一、总体评述

2009年，全国人大常委会法工委开始着手《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的修改调研工作，采取到各地调研、旁听案件审理、阅卷、派人到行政审判一线蹲点以及召开各种类型的座谈会等多种路径和形式，广泛听取各方意见和建议，并与最高人民法院、国务院法制办等方面沟通协商、反复研究，在充分论证并取得基本共识的基础上，形成了《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案草案》）。[1]经第十二届全国人大常委会审议的该《修正案草案》，在对既有法律制度和实务经验进行全面总结和深入研究的基础上，注重突出重点问题，展示了《行政诉讼法》施行23年来将面临的第一次修改蓝图。其所采取的修改路径和所形成的修改内容，都是值得认真领会和仔细推敲的。

（一）修改路径的选择

1、注重维护行政诉讼制度的权威性，摒弃“大修”等意见和建议，聚焦于现实中存在的“立案难、审理难、执行难”[2]的突出问题，注意保持现行法体系的基本框架和内容的延续性，强调依法保障公民、法人和其他组织的诉讼权利。

2、坚持行政诉讼的基本原则，监督行政权依法行使，强调公民、法人和其他组织寻求司法救济渠道畅通，保障法院依法独立行使审判权。这是宪政理念和法治行政理念的内在要求。将司法对行政的统制功能作为贯穿《修正案草案》整体内容的一条主线，构成一道独特的风景。

3、坚持循序渐进，逐步完善，扩大原告适格却依然使用“具体行政行为”，用“人身权和财产权”来框定“等合法权益”，用列举加兜底的规定方法，沿用起诉不停止执行的原则，以及将法院一并审查的“抽象行政行为”限定为“规章以外的规范性文件”，这些都体现了尊重既有制度、秩序和规则的可持续发展性，是法治原理在立法层面的体现，是立法技术成熟的体现。不过，没有采用已在司法解释中使用的“行政行为”这个概念，未将“人身权和财产权”的限定进行相应扩展，以及未将“规章”纳入一并审查的范畴等，还是值得商榷的。

4、注重总结实践经验，把经实践证明的有益经验上升为法律，这种立法路径选择，为制度、秩序和规则价值的实现提供了坚实可靠的方法论。将相对人以及利害关系人纳入原告范畴，设立确认判决、驳回诉讼请求判决等裁判类型，皆是对司法解释既有规定的吸收和充实完善。另一方面，删去第九章“侵权赔偿责任”，则是与《国家赔偿法》相衔接的体现。

（二）修改内容的特色

《修正案草案》内容广泛且重点突出，体现了问题应对型的修改特色。

第一，为畅通行政诉讼立案，保障当事人诉权，明确法院和行政机关保障起诉权利的职责；扩大受案范围，将涉及土地、矿藏等自然资源的所有权或者使用权，农村土地承包经营权，支付最低生活保障待遇或者社会保险待遇等的纠纷，纳入受案范围；规定可以口头起诉；强化法院受理的程序约束,将指导和释明规定为法定职责；明确法院的相应责任，应对投诉，赋予上级法院以责令改正和对责任人员依法给予处分的权力。

第二，建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，规定高级法院可以确定若干基层法院跨行政区域管辖第一审行政案件；对县级以上地方政府为被告的案件，由中级法院管辖。这样修改或许可以摆脱地方行政机关的干预，但是，由于舍弃基层法院管辖[3]，有悖于便民原则、经济原则和权力下沉的改革大方向，故而值得商榷。

第三，完善诉讼参加人制度，完善证据制度，明确被告逾期不举证的后果，明确原告的举证责任[4]，完善人民法院调取证据制度，明确证据的适用规则，并完善民事争议和行政争议交叉的处理机制。

尽可能将相关组织纳入被告范畴，这种价值取向值得肯定，但是，“前款所称行政机关，包括依照法律、法规授权作出具体行政行为的组织”[5]，这种规定方法易混淆既有概念，故而是不可取的。

第四，完善判决形式，以判决驳回原告诉讼请求代替维持判决，增加给付判决，确认违法或者无效判决，扩大变更判决范围，并增加简易程序，加强人民检察院对行政诉讼的监督。

第五，明确行政机关拒不履行判决、裁定、调解书的责任[6]，社会影响恶劣的，可以对该直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留，将拒绝履行判决、裁定、调解书的情况予以公告。

（三）进一步完善的期待

《修正案草案》在对既存“司法解释”的相关规定进行认定、吸纳和取舍的同时，如果能够对既有司法解释逐个、逐条地进行梳理，并分别作出扬弃取舍的明确规定，进而面向未来作出相应的授权或者限权规定，进一步明确授权“司法解释”制定创制性规则的权力[7]，则有助于在法律保留原则和能动司法之间取得均衡，充分拓展行政诉讼的制度空间，切实保障权利救济的实效性。起码应当明确司法解释的效力问题，否则，将会在理论和实务上产生困惑局面。[8]这种授权规定的必要性和可行性分析，当是接下来需要认真对待的重要课题之一。[9]

行政诉讼制度是国家实行民主和法治，通过司法机关对行政行为等进行审查监督，对违法或者不当的行政行为等予以纠正，并对因其给相对人乃至利害关系人的权益造成的损害给予相应补救的法律制度。该制度的完善，需要实务界和理论界进行富有成效的意见交换和观点碰撞，包括与各相关部门之间进行协商和交换意见等，其相关过程也有必要遵循公开、透明、公正的程序，起码应当在《修正案草案说明》中说明对相关意见和建议的选择取舍情况，完善说明理由制度，注入宪政和法治行政理念。

此外，行政诉讼中的调解应当受到严格限制，行政公益诉讼也不宜扩大化，这些都是正确的价值取舍。但是，《修正案草案》对其没有任何涉及，则是不可取的。就如同在极个别情况下应当承认审理行政案件适用调解一样，在主观诉讼难以达到目的的情况下，由法律明确规定某些特殊的客观诉讼，亦是宪政和法治行政原理的内在要求。建议增加相关规定。[10]

《修正案草案》的进一步完善，应当尽量充分地吸收理论界的诸多研究成果。

 

二、具体条款的修改建议

下面按照《修正案草案》的顺序，并结合《修正案草案说明》和现行法的规定，顺次对具体条款提出修改建议（以下，黑体部分是评析和建议）。

（一）将第一条修改为：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”

将现行法“维护和监督”改为“监督”，强调了行政诉讼对于行政机关的主要作用是“监督”，而不是“维护”，这种理念上的价值取向是值得肯定的，但是，在客观作用层面，如此修改是没有必要的。如同在这里添加“解决行政争议”，同样是没有必要的一样。这是因为，“维护”的功能与“监督”的功能所指向的都是“依法行使职权”，是法治行政原理的内在要求，也是行政诉讼公益性的重要体现。行政案件的诉讼物是行政行为的合法性，撤销诉讼不一定可以直接与“解决行政争议”划等号。但是，无论监督还是维护，只要客观上实现了“依法行使职权”，也就保护了公民、法人和其他组织的合法权益，故而是最终“解决行政争议”的前提和保障。

（二）第二条增加一款，作为第二款：“前款所称行政机关，包括依照法律、法规授权作出具体行政行为的组织。”

如前所述，这种规定方法是不可取的，建议删除，并对现行法第2条进一步完善。

行政诉讼的被告不限于行政机关，须在此之外附加相关信息；行政行为只能由行政主体作出，行政机关工作人员不可能作出行政行为，故而须删除“和行政机关工作人员”的表述。也就是说，应当对现行法第2条进行缜密化表述，让与行政诉讼的诉权相关的各要素得以最大限度明确。

这是立法技术的问题，也是立法观念的问题，须引起有关方面的足够重视。

从立法技术层面来说，日本法上的“等”字使用法值得借鉴，即在某个概念为主要指向但不能穷尽所规定内容时，为了避免将所有内容罗列出来而导致表述上的繁琐，采取列举核心概念加“等”字的表述方式。这种规定方法在立法技术上有两方面优点：表述简洁，指向全面，不至于导致概念上的混淆；为将来拓展留有余地。

从立法观念层面来说，立法部门应当重视学界长期以来的研究成果，真正实行民主立法、科学立法。关于行政主体、行政行为的理论研究，学界虽有不同表述和理解，但经典行政法理论关于行政主体、行政行为的阐述，值得认真学习和借鉴。同时，应当重视行政诉讼实务中的做法，切实总结、吸纳好的经验。在这方面，《行诉法问题解释》使用了“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”这种表述方法，值得借鉴。囿于《行政诉讼法》上使用“具体行政行为”概念，《行诉法问题解释》将“行政行为”和“具体行政行为”混用，呈现出摇摆困惑的状态。《行政诉讼法》的修改，应当在概念界定的科学化上向前迈进一步，以“行政行为”替代“具体行政行为”。以下有关“具体行政行为”的表述，皆应当改为“行政行为”。

值得强调指出的是，无论基于何种理由，将非行政机关包括在“行政机关”的概念之中，这种混淆概念、破坏既有理论体系、冲击既有实定法规范的做法，是与科学立法格格不入的，故而是必须彻底戒除的。

（三）增加一条，作为第三条：“人民法院应当保障公民、法人或者其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。”“行政机关不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。被诉行政机关应当依法应诉。”

从宪政和法治行政原理来看，这样的规定本是没有必要的。因为，（1）法律规定了受理行政案件的条件和程序，人民法院“对应当受理的”自然应当受理，其受理自然是“依法受理”；对不符合条件和程序的即不应当受理的不予受理，也是“依法受理”的内在要求。（2）行政机关和人民法院相互之间各有法定职责，宪政理念强调各机关之间的制约均衡功能，自然不允许某一机关干预、阻碍另一机关行使其法定职责；行政机关依法应诉也是宪政和法治行政原理的内在要求，是司法权对行政权进行统制的必要前提条件和基础支撑。

但是，鉴于应对“立案难”的现实需要，这样规定似乎有其必要性和可支持性，是未尝不可、无可厚非的。当然，这里对行政机关的要求，若能进一步拓展至其他主体，那么，在解决行政诉讼“立案难”的现实问题上，或许其实效性更值得期待。

（四）将第十一条改为第十二条，第一款修改为：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者不予答复，或者对准予、变更、延续、撤销、撤回、注销行政许可等决定不服的；（四）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（五）认为行政机关侵犯其依法享有的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的；（六）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权的；（七）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（八）认为行政机关违法集资、征收征用财产、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（九）认为行政机关没有依法发给抚恤金或者支付最低生活保障待遇、社会保险待遇的；（十）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”

对肯定性的受案范围，采取这种列举加概括的规定方法，值得肯定。还有2点值得商榷：（1）所列举的事项似乎还可拓展，例如劳动权、受教育权等；（2）兜底规定宜进一步拓展，将“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”简约为“认为行政机关侵犯其他合法权益的”，与第2条“合法权益”相呼应，使拓展可能性摆脱“人身权、财产权等”的路径依赖。

（五）增加两条，作为第十四条、第六十六条：

“第十四条 公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”

“第六十六条 人民法院在审理行政案件中，发现本法第十四条规定的规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理。”

“规范性文件”的用法，须与现行《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第7条的“规定”相协调。这是法制统一原则的内在要求。

既然将其一并审查对象限定为“规范性文件”，那么，在规定“并应当转送有权机关依法处理”之外，宜作出相应的处分性规定，赋予法院一定的直接处理判断权。

或者将一并审查对象扩展至“规章”，对“规章”则可适用这种“转送有权机关依法处理”的制度安排。

（六）将第十三条改为第十六条，增加一款，作为第二款：“高级人民法院可以确定若干基层人民法院跨行政区域管辖第一审行政案件。”

维持了现行法上“基层人民法院管辖第一审行政案件”的一般级别管辖制度，摒弃了中级法院基本管辖制或者巡回法院管辖制等主张，这种做法值得肯定。

所增加的第二款授权规定很有必要。为确保该指定管辖或者异地管辖制度充分发挥其应有的作用而不被滥用，宜进一步规定相应的适用条件，起码应当有原则性、方向性的规定。换言之，这里需要为避免例外的特别管辖制度取代“基层人民法院管辖第一审行政案件”的一般级别管辖制度中本来应有的“辖区”地域管辖。同时，和后述中级法院等专属管辖规定相关联，需要明确“基层人民法院管辖第一审行政案件”的一般级别管辖制度是优先管辖而不是剩余管辖。

（七）将第十四条改为第十七条，修改为：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）专利、商标确权案件以及海关处理的案件；（二）对国务院各部门或者县级以上地方人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；（三）本辖区内重大、复杂的案件。”

将中级法院管辖第一审行政案件从现行法上的省级人民政府降为“县级以上地方人民政府”，如前所述，或许有助于抑制地方干预，却难免违反便民原则、经济原则和权力下沉的改革的方向之嫌。故而值得商榷。

从管辖制度改革与排除地方干扰的角度考虑，改革审级制度设置，变二审终审制为三审终审制，或许具有更高的必要性和可行性。此外，着眼于指导性案例制度和判例制度的发展方向，也应当尽量让高级法院甚至最高法院直接审理行政案件，通过法院系统审级制度的完善，实现审判权力的合理配置及与其他权力的必要制衡。这应当是避免实行中级法院一般管辖制甚至设立行政法院等建议将必然伴随的全局颠覆性制度变革风险的最佳途径。

（八）将第二十条改为第二十三条，修改为：“两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先立案的人民法院管辖。”

从“最先收到起诉状的”改为“最先立案的”，更有利于明确管辖并确保诉权。这种修改值得肯定。

（九）将第二十三条改为第二十六条，修改为：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。”“下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请上级人民法院决定。”

将“审判”改为“审理”，将从上而下移交管辖权的内容删除，这样修改有助于厘清上下级法院的管辖权，与提级管辖的价值取向相一致，值得肯定。

但是，从权力下沉的改革方向来看，结合前述“基层人民法院管辖第一审行政案件”的一般级别管辖制度的宗旨，这种修改值得商榷。从管辖权的转移之本质来看，它是一般层级管辖权的例外处理，完全可以归为立法政策问题，故而可以不予讨论。而从合理配置审判权力的角度来考虑，双向的转移或许更有助于较好的应对相关例外情形。故而应当对这种政策取舍再斟酌。

（十）将第二十四条改为第二十七条，第一款修改为：“具体行政行为的相对人以及其他与具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权作为原告提起诉讼。”

将利害关系人纳入原告范畴，是对《行诉法问题解释》既有规定的肯定和吸纳，值得肯定。

此外，如前所述，对客观诉讼及其原告适格也应当予以基本制度和基本原则的规定。

（十一）将第二十五条改为第二十八条，增加一款，作为第三款：“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”

将第四款改为第五款，修改为：“行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”

将第五款改为第六款，修改为：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”

上述修改值得肯定。

不过，关于经行政复议的案件，仅规定行政复议机关不作为情形下的被告选择权，却没有就复议机关维持或者改变原具体行政行为情形下的被告确定问题对现行法作出修改，对学界争议的一大焦点没有任何回应，《修正案草案说明》也没有相应的说明。目前这种制度安排，在实务层面到底存在哪些问题？理论上应然的划分到底应坚持怎样的标准？围绕经行政复议案件的被告适格问题，依然将是一大争议点。

（十二）增加一条，作为第三十条：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求，必须经被代表的当事人同意。”

该规定很必要。宜进一步规定相关程序和处理规则。

例如，“可以由当事人推选代表人进行诉讼”，这显然是规定了一种选择机制。那么，选择权在谁？作为其构成要件的“当事人一方人数众多”的判断标准应当如何把握？要确保该机制有效运作，须进一步确立相关程序和处理规则。作为基本法的《行政诉讼法》不予明确规定，接下来是否作为“司法解释规定事项”处理？具体来说，包括《行政案件管辖规定》所列举的“社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件”的判断取舍标准和程序等，都有待进一步完善。

（十三）将第二十七条改为第三十一条，修改为：“公民、法人或者其他组织同被诉具体行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”“人民法院判决承担义务的第三人，有权依法提起上诉。”

该规定特别强调“第三人”身份，有助于权利义务关系明确。

（十四）将第二十九条改为第三十三条，第二款修改为：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”

诉讼代理人制度的相关程序制度建构，似有必要进一步加强。

另外，“当事人的近亲属或者工作人员”，对这种限定之必要性，值得商榷。如果说对被告的诉讼代理人予以限定是与法治行政原理的内在要求相吻合的，那么，对原告的诉讼代理人进行限定便没有什么道理了。其“近亲属”当然应当是适格者，其他公民也应当具有接受委托的资格。

（十五）将第三十条改为第三十四条，修改为：“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅、复制本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。”“经人民法院许可，当事人和其他诉讼代理人可以查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。”

将“查阅本案有关材料”改为“查阅、复制本案有关材料”，将“国家秘密和个人隐私”改为“国家秘密、商业秘密和个人隐私”，上述修改值得肯定。

有必要斟酌的是后者的表述方式。作为但书的表述，建议将“但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外”改为“但是，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外”。其他相关条款中的但书，建议也作同样修改。

（十六）将第三十一条改为第三十五条，第一款修改为：“证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。”

增加“电子数据”证据，适应信息时代发展形势，值得肯定。

（十七）将第三十二条改为第三十六条，增加一款，作为第二款：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉具体行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据或者人民法院依法调取证据的除外。”

该规定符合事物本身的客观规律，有助于敦促被告及时提供证据，注重复效性和利益均衡论，值得肯定。此外，本款的但书表述方式宜值得肯定。

（十八）将第三十三条改为第三十七条，修改为：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”

将“被告”改为“被告及其诉讼代理人”，将“原告和证人”扩展至“原告、第三人和证人”，有助于进一步推进行政过程中证据制度的完善。值得肯定。

（十九）增加三条，作为第三十八条、第三十九条、第四十条：

“第三十八条 有下列情形之一，经人民法院准许，被告可以补充证据：

“（一）被告在作出具体行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；

“（二）原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的。

“第三十九条 原告可以提供证明具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。

“第四十条 在起诉被告未履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：

“（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；

“（二）原告因正当理由不能提供证据的。

“在行政赔偿和行政机关依法给予补偿的案件中，原告应当对具体行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”

上述3条规定，值得肯定。

其中，“行政机关依法给予补偿的案件”这种表述方法值得商榷。“行政补偿”、“行政上的补偿”与“行政赔偿”、“行政上的赔偿”相对应，简洁用词，并无不当。没有理由特地表述为“行政机关依法给予补偿”。

尤其值得商榷的是，“行政机关依法给予补偿的案件”这种表述似乎已经将补偿的合法性予以肯定，有未审先定之嫌。既然是“依法给予补偿”，其所涉及的只剩下合理与否的问题，而这类问题往往是不宜由法院来具体裁判取舍的。所以，此类表述应当修改。若要坚持这种表述方式，则宜在《修正案草案说明》中阐明其理由和依据，起码应当予以限定性解释。

（二十）将第三十四条改为二条，作为第四十一条、第四十二条，修改为：

“第四十一条 人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。

“第四十二条 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明具体行政行为的合法性调取被告作出具体行政行为时未收集的证据。”

作为原则性规定，上述拆分和修改，皆值得肯定。但是，有必要对事情判决制度下的证据规则的例外情形作出明确规定。

（二十一）增加一条，作为第四十三条：“与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：

“（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；

“（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；

“（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。”

增加的这条内容值得肯定，同时，宜进一步对相关的判断主体、标准和程序等作出明确规定，并且，还应在权利救济与保障上有应对措施。

（二十二）增加一条，作为第四十五条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。”“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当说明理由。”“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”

增加的这条内容值得肯定，同时，对“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据”应当设定in camera之类的处理制度，对“说明理由”的机制应当进一步细化，对“非法手段取得的证据”的确认和排除标准和程序应当进一步充实。

在兼顾公开和保密两重价值之际，尤其需要强调为“应当按照法定程序”的“法定”划定内涵和外延。

（二十三）增加一条，作为第四十九条：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”“公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，起诉期限不受前款规定的限制。”

增加的这条内容的价值取向值得肯定，但是，为避免该规定沦为阻碍公民、法人或者其他组织实现诉权的口实，其内容本身值得认真商榷。

其一，“接到申请之日起两个月内不履行的”，才可以提起诉讼，这无异于在时间上授予行政机关履行法定职责以过于宽泛的“自由裁量权”。不宜！总体上说，期限应当缩短。

其二，对“法规”的规定设置优先于本法规定的适用权，法理上不顺。从科学架构该机制的角度考虑，应当在适当分类的基础上考虑灵活运用。在这层意义上，不仅“法规”，而且“规章”甚至“其他规范性文件”都可以成为期限设定的法依据。但是，这种授权性规定须有相应的条件等限制。例如，对超过本法所规定期限的情形，还是应当以本法规定为准。[11]

其三，对“在紧急情况下”的构成要件等应有所规定。

考虑到未来对诉讼类型的科学架构，从督促行政机关及时履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责的角度考虑，此类诉讼更不宜受同意的期限拘束。换言之，从行政机关受理其申请之日、甚至从提出申请之日起，就应当可以行使诉权。所以，作为阶段性的制度安排，为诉权行使设置相应的始期，宜在《修正案草案说明》中予以必要的理由说明。

（二十四）将第四十条改为第五十条，修改为：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于当事人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。因人身自由受限制而不能提起诉讼的，人身自由受限制的时间不计算在起诉期限内。”“公民、法人或者其他组织因其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。”

对现行法关于除斥期间（起诉期限）的例外规定进行细化，值得肯定。

若能对“由人民法院决定”的相关机制作出进一步规定，则更佳。

（二十五）增加二条，作为第五十一条、第五十二条：

“第五十一条 起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。”“书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人。”

“第五十二条 人民法院应当在接到起诉状时当场予以登记，并出具注明日期的书面凭证。起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人补正。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不受理。”“对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人补正起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

在确认起诉状基本制度的同时，承认口头起诉的例外情形，对于畅通“入口”、确保诉权，具有重要意义。

将“指导和释明”、“一次性告知当事人补正”作为职责和义务加以明确规定，而且作为法定程序的重要一环来构成，并辅之以“投诉”、“责令改正”和“给予处分”等措施，这将有助于消解起诉难。

不过，审判正义在很大程度上依赖于法院审级程序机制的严密架构和有效运作，而将“投诉”和“处分”作为解决起诉难或者受理难的保障措施，则是需要特别慎重的。毕竟，“责令改正”和“给予处分”在一定程度上会增添法院系统的行政色彩，如何避免其成为法院行政化的助推器，须在相关标准、程序的完善上下工夫。

（二十六）将第四十一条改为第五十三条，第一项修改为：“原告是符合本法第二十七条规定的公民、法人或者其他组织”。

此修改内容很有必要。

同时，对第27条和第2条的协调处理，在表述上亦应进一步斟酌。

（二十七）将第四十二条改为第五十四条，修改为：“起诉符合本法第五十三条规定的，人民法院应当在接到起诉状或者口头起诉之日起七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理。裁定书应当载明不予受理的理由。原告对裁定不服的，可以提起上诉。”“人民法院在七日内既不立案，又不作出裁定书的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。”

对现行规定进行细化完善，值得肯定。不过，“人民法院在七日内既不立案，又不作出裁定书的，当事人可以向上一级人民法院起诉。”这样会与一般管辖制度形成冲突，故而应当对具体程序作出进一步明确规定。

（二十八）将第七章分为五节，增加节名，规定：“第一节一般规定”，内容为第五十五条至第六十六条；“第二节第一审普通程序”，内容为第六十七条至第七十八条；“第三节简易程序”，内容为第七十九条、第八十条；“第四节第二审程序”，内容为第八十一条至第八十五条；“第五节审判监督程序”，内容为第八十六条至第八十九条。

这种对审理和判决的细化，结构体系完整，层次安排合理。

（二十九）将第四十三条改为第六十七条，第一款修改为：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。”

将被告“向人民法院提交作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的期限从现行法规定的10日延长为15日，有助于被告更好地应诉，这样规定似乎可取。

但是，从促进依法行政的角度看，并不一定是可取的措施。因为只要在行政过程中坚持依法行政，那么，其“作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”自然应当尽收卷宗，向法院提交自然无须太多时间。在这层意义上，延长为15日的做法不可取。

（三十）将第四十四条改为第五十八条，修改为：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止具体行政行为的执行：“（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；（三）人民法院认为该具体行政行为的执行将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（四）法律、法规规定停止执行的。”“当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的，可以申请复议一次。”

摒弃了关于应当确立争议停止执行之原则的主张，坚持现行法上诉讼不停止执行的原则，并在停止执行的构成要件上进行细化，较好地吸纳了理论研究成果和实务中积累的经验，并进而设置了“可以申请复议一次”的有限度救济途径。这种规定方法体现了修法方法论中的法治思维和法治方式，故而值得充分肯定。

（三十一）将第四十五条改为第五十五条，增加一款，作为第二款：“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”

增设的一款，将“当事人申请”作为对涉及商业秘密的案件进行不公开审理例外处理的适用要件，这种规定具有更强的可操作性，而且规定“可以不公开审理”，将裁量判断权赋予法院，可以确保与公共利益和其他利益进行均衡判断。此类规定也将有助于诉讼类型法制化的推进。

（三十二）增加一条，作为第五十九条：“人民法院对起诉行政机关没有依法发给抚恤金、最低生活保障费和支付工伤、医疗社会保险金案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。”“当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”

该规定尊重给付行政法原理，也是对诉讼不停止执行原则的例外情形的一种补充，使先予执行制度更趋完善，尤其是增设“可以申请复议一次”的救济机制，使正当程序理念得以较好体现。

（三十三）将第四十八条改为第六十条，修改为：“经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”

以“传票传唤”替代现行法的“两次合法传唤”，强调了法院传唤的权威性；增加对“未经法庭许可中途退庭的”情形，凸显了法庭秩序的严肃性。上述修改内容值得全面肯定。

（三十四）将第四十九条改为第六十一条，修改为：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处一万元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）有义务协助调查、执行的人，对人民法院的协助调查决定、协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的；（二）被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的；（三）伪造、隐藏、毁灭证据，妨碍人民法院审理案件的；（四）指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的；（五）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的；（六）以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的；（七）对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。”“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员依照前款规定予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。”

上面所列情形，除了单处之外，亦可考虑并处，尤其是“罚款”可以和其他惩处方式合并使用。并且，“予以训诫、责令具结悔过或者处一万元以下的罚款、十五日以下的拘留”之中的“或者”所指选择项容易引起误解，建议予以进一步明确。建议对各项所列情形认真斟酌，对与之对应的惩处措施予以进一步细化。

（三十五）将第五十条改为第六十二条，修改为：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿和行政机关依法给予补偿的案件除外。”

摒弃关于确立行政诉讼应当调解之原则的相关主张，坚持现行法上不适用调解的原则，体现了对行政诉讼自身规律性的尊重，体现了立法者敢于担当的精神。值得肯定和称赞。

但是，对行政诉讼中除了行政赔偿和行政补偿的案件[12]应当适用调解的外，还有极小部分行政案件应当适用调解的情形不予规定，对理论界的相关研究成果不予吸纳，值得商榷。

（三十六）增加一条，作为第六十三条：“在行政诉讼中，当事人申请一并解决因具体行政行为影响民事权利义务关系引起的民事争议的，人民法院可以一并审理。人民法院决定一并审理的，当事人不得对该民事争议再提起民事诉讼。”“当事人对行政机关就民事争议所作的裁决不服提起行政诉讼的，人民法院依申请可以对民事争议一并审理。”“在行政诉讼中，人民法院认为该行政案件审理需以民事诉讼的裁判为依据的，裁定中止行政诉讼。”

确立对民事争议的一并审理机制，明确规定“人民法院决定一并审理的，当事人不得对该民事争议再提起民事诉讼”，这有助于克服行政附带民事诉讼或者行政、民事交叉案件审理在制度安排上的困境，避免重复浪费司法资源，实现案结事儿了。作为对现实中提出课题的回应，该规定值得肯定。

但是，其中的依当事人申请机制和“法院可以一并审理”的选择机制之架构，对于该类案件的有效处理来说，或许还不够充分。建议在这方面更多吸纳相关理论研究成果。[13]

（三十七）将第五十三条改为第六十五条第三款，修改为：“人民法院审理行政案件，参照规章；认为规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出裁决。”

将现行法关于“规章”的表述进行简化处理，体现了对理论研究成果和实务经验的吸纳；省去了送请解释制度，保留了送请裁决制度，这样规定有助于制度的延续性。

但是，对于这种“送请”制度的实效性，似乎需要相应的机制或者运作规则来支撑。进一步说，与受案范围中将“规范性文件”作为一并审查对象过于狭窄的判断相联系，在这里可以更推进一步。这一步如果能大一些，可以将规章全部纳入一并审查之列；如果只能迈出较小的一步，则可以明确规定对某些层级的规章进行审查。

（三十八）将第五十四条改为六条，作为第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条，修改为：

“第六十八条 具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告要求被告履行职责理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”

“第六十九条 具体行政行为有下列情形之一，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序，且可能对原告权利产生实际影响的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的。”

“第七十一条 人民法院经过审理，查明被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”

“第七十二条 人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”

“第七十三条 有下列情形之一的，人民法院判决确认具体行政行为违法或者无效：（一）具体行政行为应当依法被判决撤销，但撤销该具体行政行为将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）具体行政行为应当依法被判决撤销，但不具有可撤销内容的；（三）具体行政行为程序违法，但未对原告权利产生实际影响的；（四）被告不履行或者拖延履行法定职责应当判决履行，但判决履行已没有意义的；（五）被告撤销或者变更原违法具体行政行为，原告不撤诉，仍要求对原具体行政行为的违法性作出确认的；（六）原告提出具体行政行为无效，理由成立的。”“人民法院作出前款规定的判决时，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。

“第七十四条 行政处罚显失公正，或者其他具体行政行为涉及对款额的确定或者认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”“人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减少原告的利益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”

将现行《行政诉讼法》第54条拆分为6条，并分别予以充实、细化，很有必要。

“判决驳回原告的诉讼请求”，与“判决维持”相比较，所表述的关系更明晰。

将适用“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”的要件之一“违反法定程序的”，改为“违反法定程序，且可能对原告权利产生实际影响的”，体现了实体和程序并重的理念，有助于克服单纯程序主义带来的资源浪费。

针对“给付义务”专门规定“判决被告履行给付义务”，有助于定纷止争。

“判决确认具体行政行为违法或者无效”的规定，是对理论研究成果和实务经验尤其是对《行诉法问题解释》相关规定的确认、吸纳和完善。若能对确认“无效”情形下的具体处理规则作出进一步规定，则会更具实操性。建议在这方面多下些工夫。

没有采纳大幅度拓展司法变更权的主张，而是只添加了“其他具体行政行为涉及对款额的确定或者认定确有错误的”这种具有较强客观属性的对象，这种稳步推进、坚持司法变更权有限原则的立法方法和姿态，值得肯定和倡导。

“人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减少原告的利益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”该规定体现了行政诉讼制度对原告的激励，也兼顾了复效性的行为和多元化的利益诉求，是科学立法的体现。

（三十九）增加二条，作为第七十五条、第七十六条：

“第七十五条 人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。”“当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。”“宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。”

“第七十六条 公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。”

“一律公开宣告判决”，尤其是“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书”的规定，为行政诉讼案件的公正审理和行政诉讼裁判的切实执行，提供了重要的条件保障。若能进一步设置相应的规则，尤其是“查阅”受阻时的救济机制，则该制度可望对改变行政诉讼审理难、执行难的困境发挥其更加重要的作用。

（四十）增加二条，作为第七十九条、第八十条：

“第七十九条 人民法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的下列第一审行政案件，可以适用简易程序：（一）被诉具体行政行为是依法当场作出的；（二）案件涉及款额一千元以下的；（三）当事人各方同意适用简易程序的。”“发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。”

“第八十条 适用简易程序审理的行政案件，由审判员一人独任审理，并应当在立案之日起四十五日内审结。”

对简易程序专门作出规定，有助于行政诉讼审理机制的结构性改革。但是，在具体要件表述上需要进一步斟酌。既然是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”，也就没有必要“在立案之日起四十五日内审结”。更何况，是否“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”，往往要在进行审理后才能明确。

所以，建议将“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”这种限定性表述删除。同时，对经审理确认其为“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的案件，宜在较短时间内审结；对经审理确认其情形不宜适用简易程序的，应当设置将其转为普通程序的相应机制。

总之，设置简易程序的做法可取，而其机制和规则的精密架构尚需进一步努力。

（四十一）将第五十九条改为第八十二条，修改为：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”

对现行法的规定进行细化，明确了原则，规定了例外，并将“例外”的裁量判断权赋予合议庭。该规定值得充分肯定。

（四十二）增加一条，作为第八十三条：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉具体行政行为进行全面审查。”

对“具体行政行为进行全面审查”，从理论上讲，这种制度安排非常不理想，势必造成巨大的资源浪费。当然，从实务的角度看，为了切实做到程序正义和实体正义，针对下级法院审理过的案件，进行全面审查是有其必要性的。但是，无论如何，对每一个上诉案件都要“进行全面审查”，不能不说是对审判资源的严重浪费。

这个问题与前述审级制度改革相联系，若能再推进一步，实行三审终审制，让第三审专门负责法律审，或许可以更好地实现程序正义和实体正义的协调。

（四十三）将第六十一条改为第八十五条，修改为：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”“人民法院审理上诉案件，需要改变原判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”

将分别处理的对象增加规定“裁定”，为不同裁判形式提供了法律依据。分别不同情况进行充实、细化，有助于判决类型科学化构筑，也将助推诉讼类型法制化研究进一步深入展开。

（四十四）将第六十二条改为第八十六条，修改为：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。”

将“申诉”改为“再审”，将“原审人民法院或者上一级人民法院”限定为“上一级人民法院”，为行政诉讼审判监督程序的规范化提供了组织法层面的支撑，增强了监督程序的实效性。

建议将“但判决、裁定不停止执行”改为：“但是，判决、裁定不停止执行”。

（四十五）增加一条，作为第八十七条：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）不予受理或者驳回起诉确有错误的；（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（三）原判决、裁定认定事实的证据不确实、不充分、未经质证或者系伪造的；（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”

对“应当再审”的适用情形进行列举，使监督程序具有很强的实操性。若能对相关确认或者判断取舍程序予以进一步明确，则其作用会更大。

（四十六）将第六十三条改为第八十八条，修改为：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”

增加规定最高人民法院提审或者指令下级人民法院再审的权力，很有必要。

（四十七）将第六十四条改为第八十九条，修改为：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第八十七条规定情形之一的，应当提出抗诉。”“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第八十七条规定情形之一的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”“地方各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”

没有采取广泛意义上的检察监督的主张，而是采取了在既有法律监督基础上的程序细化的修法路径，值得肯定。

细化了现行法上的“审判监督程序”，为抗诉和检察建议发挥其应有的作用提供了程序保障。不过，将抗诉权仅赋予上级人民检察院，值得商榷。最高人民检察院对包括最高人民法院在内的各级人民法院，地方各级人民检察院对其同级及下级人民法院，都应当有提出抗诉权。这是由检察权的“法律监督”属性所决定的。在国家权力配置层面，同级机关相互之间的监督制约和均衡（check and balance）机制，是现代法治观念的内在要求。

检察建议制度具有重要的意义和作用，应当进一步细化其对人民法院乃至对行政机关的约束力。

（四十八）将第六十五条改为三条，作为第九十条、第九十一条、第九十二条：

“第九十条 当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书。”

“第九十一条 公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的，行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行，或者由行政机关依法强制执行。”

“第九十二条 行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，第一审人民法院可以采取以下措施：（一）对应当归还的罚款或者应当给付的款额，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；（二）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；（三）将行政机关拒绝履行的情况予以公告；（四）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；（五）拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

在现行法规定的“判决、裁定”的基础上，添加了“调解书”，这很有必要。

不过，前面一直没有涉及“调解书”，这里作出规定显得有些突兀。

修正后的第62条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿和行政机关依法给予补偿的案件除外。”该条之后，对除外情形下制作调解书的问题应当予以规定。此外，如前所述，还应当明确规定审理行政案件适用调解的情形，并对该情形下制作调解书事宜予以必要的程序支撑。

（四十九）将第六十七条改为第十五条，修改为：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，造成损害的，有权依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定请求赔偿。”

坚持法制统一原则，将相关规定转变为援引条款，这种立法技术和立法理念值得充分肯定，并应不断发扬光大，使其更趋科学、实效。

（五十）增加一条，作为第九十七条：“人民法院审理行政案件，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”

既坚持法制统一原则，又突出行政诉讼的特殊规律性，强调行政诉讼和民事诉讼在法的本源上的关联性，在方法论层面，该规定亦是立法技术逐渐成熟的重要体现。

不过，行政诉讼毕竟不同于民事诉讼，“适用”民事诉讼法上的相关规定，应当承认并倡导“修正适用”的理念。所以，对这里的“适用”或许有必要进行进一步限定和明确。换言之，这里的适用应当是仅限于法院审理行政案件时的“程序性”安排的援引，并且，仅仅限于“本法没有规定的”补充性的作用。

其实，这里还有一个问题需要探讨，即“本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”，是否排除《行政诉讼法》以外的其他行政法规范的优先适用？从目前的规定来看，回答是肯定的。这种法规范适用的次序安排，也是值得商榷的。

（五十一）删去第三十五条、第九章的章名、第六十八条、第六十九条、第七十二条。

“行政诉讼法的有关章及条文序号根据本修正案作相应调整。”

和增加或者转变为援引条款有助于贯彻法制统一原则一样，将不必要的规定予以删除，同样是法制统一原则的内在要求，也是节约立法资源的重要路径之一。

“行政诉讼法的有关章及条文序号根据本修正案作相应调整。”这种规定为立法的统一性和严肃性提供了支撑。不过，如何确保让立法机关对“作相应调整”后的全部法规范进行全面审议，在立法技术上需要下工夫，在立法观念上也需要予以相应的重视。毕竟，仅限于“修正案”，往往难免“一叶障目，不见泰山”之弊端。

我们知道，2013年12月30日，立法实务部门在将《修正案草案》和《修正案草案说明》付诸征求意见的同时，还提供了“附件：《中华人民共和国行政诉讼法》修正前后对照表”。[14]从确保修正案草案审议权者能够从全局的角度审慎地作出判定，该附件也应当成为提交审议时的辅助材料。并且，这种做法应当成为今后法规范修改时普遍遵循的规则。

此外，“意见征集截止日期：2014年01月30日。”从发布到截至，中间仅有1个月时间，实在与正当程序理念相差甚远！写一篇好文章，大多需要冷却不短的一段时间，更何况为立法提建议呢。于是，许多热心人匆匆忙忙提出修改意见和建议，没有必要的斟酌和打磨时间，往往无法进行深入、系统而专业的思考。于是，立法征求意见，往往难免沦为热热闹闹的“民主立法”、“开门立法”的重要组成部分，却很难为“科学立法”提供坚实的支撑。

建议将法规范征求意见的期限设定为6个月，起码不应短于3个月。

以上建议，供参考。

 

注释:

本文成就于2014年1月13日，后经修改，于2014年2月21日中国人民大学“‘《行政诉讼法》修改’主题研讨会”提交全稿。

[1] 参见信春鹰：《关于<中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）>的说明》（以下简称《修正案草案说明》）。

[2] 《修正案草案说明》。

[3] 《修正案草案》同样确认了“基层法院受理一审行政案件”的一般级别管辖原则，但是，将中级法院的专属管辖从省级改为县级，实际上缩小了基层法院一般管辖的范围。

[4] 这同时也为应当如何理解“举证责任”提出了挑战。

[5] 《修正案草案》第2条。

[6] 坚持不得调解的原则可取，但是，对例外性地适用调解未作出明确规定，不能不说这是一个很大的遗憾。

[7] 与“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”（1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第1条）相比较，在更广泛意义上的司法解释规则创制权。

[8] 如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2000〕8号。以下简称《行诉法问题解释》）、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）、《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）、《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》（法释〔2008〕1号。以下简称《行政案件管辖规定》）和《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（法释〔2008〕2号），乃至2009年《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》等，其规定内容往往并非限于“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”。

[9] 若从严格的法律保留原则出发，得出的结论当然是否定的。若能够严格践行法律保留原则，可以说这方面的授权是不可取的。为应对极个别的发展过程中的问题，可以进行严格规定适用要件的限制性授权。若权力机关不作为或者法律自身不作为的现状在相当长时期内无法改观，便应当承认、起码有限度地承认司法解释规则创制权。

[10] 参见杨建顺著：《<行诉法>的修改与行政公益诉讼》，载《法律适用》2012年第11期。

[11] 参见《行政复议法》第9条规定：“但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”

[12] 如前所述，将其表述为“行政机关依法给予补偿的案件”，不妥。

[13] 参见杨建顺著：《行政、民事争议交叉案件审理机制的困境与对策》，载《法律适用》2009年第5期，第2页-第9页；朱军巍、武楠著：《关于行政、民事纠纷交叉案件审理的调研报告》，载《法律适用》2009年第5期，第10页-第13页；孔祥俊著：《任何人不能通过形式合法而获利——知识产权审判中民事处理与行政程序的关系》，载《法律适用》2009年第5期，第14页-第17页；程琥著：《行政争议与民事争议关联案件的诉讼程序衔接》，载《法律适用》2009年第5期，第18页-第22页；许福庆著：《行政行为与民事判决效力冲突及解决》，载《法律适用》2009年第5期，第23页-第26页；等。

[14] 参见中国人大网 http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2013-12/30/content_1822050.htm 。

 

杨建顺，中国人民大学法学院教授、博士生导师，《法学家》副主编，比较行政法研究所所长，中国法学会行政法学研究会副会长，日本国一桥大学法学博士。