我最近关于土地制度改革的文章看来“得罪”了不少学界的同仁。先是天则经济研究所盛洪教授牵头的课题组找上门来商榷，我答此商榷的文章刚发了上篇，又成了周其仁教授抨击的靶子。他在《经济观察报》的专栏中连续发表“辩‘建筑不自由’”、“辩‘土地配置靠规划、不靠市场”等文，原文摘引我的“建筑不自由”、“土地开发使用权是公权力而不是私权力”、“土地开发权与所有权分离”等观点痛加挞伐。周其仁教授与我均为上世纪80年代改革过来之人，他的雄辩、文采和幽默我向来敬佩。今次和他遭遇，一看标题就已落下风。不过，辨析也是理解的深化，既然其仁兄上门赐教，我自然也不能错过这个难得的学习和切磋机会。
辨析之一：“在今天西方发达国家，究竟有没有‘建筑不自由’这回事。”
周其仁教授的结论很明确：“没这回事”。他说“总起来讲，‘建筑不自由’是错误定义了自由之后的杜撰，因为从来没有听任损害他人的‘自由’”。因此，当今西方发达国家“到底是‘建筑不自由’还是‘建筑受某些限制的自由’——也是真实世界唯一可能存在的自由？我的看法，不把这点辨清楚，就很容易被那些鼓吹剥夺与奴役的怪论吓唬住。”
周其仁教授的帽子扣得很大，几乎可以不战而折人之兵。但是这是把问题辨析清楚，还是搅混了呢，则值得商榷。按周其仁教授的逻辑，自由从不是为所欲为，真实世界中唯一可能存在的就是受限制的自由，那按这样定义，就没有自由与不自由的区分和界限吗？公民受限制的自由与囚犯在囚室内受限制的自由难道没有本质的区别？真实世界唯一可能存在的是受限制的自由，就不能再说不自由这个词？就能断言建筑不自由是错误定义自由的杜撰？
其实，在西方发达国家，土地所有者在自己土地上搞建筑是自由还是不自由是个基本生活经验和法律常识问题，只准叫受限的自由而不准叫建筑不自由并不能改变基本事实。
以周其仁教授求学的美国为例，几乎每一个地方当局的分区和规划管治条例中，把自己辖区的土地按用途和规划管治的不同，通常划分为几十种分区类型，每一个分区类别中建筑能干什么不能干什么，房子能建多高多宽，围墙许不许建、能建多高，乃至院子里的信箱能建多高，哪些内装修要申请许可，都规定得明明确确，这不叫建筑不自由叫什么？就连美国乡村一眼见不着人和建筑的大农场，私有农场主的住宅能盖多高多大，最多有几个客房都被规定得一清二楚，这种“无害于他人”的事也不准干，这仅仅是“法律对可能损害他人的行为设置某些限制”吗？
多年来排名世界第一的自由经济体香港，最高行政长官在自家院子里挖个地下室，并未见损害任何他人的自由，不是一样依法要被拆除吗？而面对这些基本事实，不是去修正我们过去对西方市场经济中自由的肤浅理解和片面介绍，相反非要说这并非不自由，只是受限制的自由，介绍西方开发建筑不自由是成了“鼓吹剥夺和奴役的怪论”，这种对市场自由主义的虔诚是否已经有点宗教化了呢？
辨析之二：是否存在土地的所有权与开发建筑权的分离？
对于动产而言，我们拥有一个物品的所有权，我们就拥有了它的全部使用权，包括处置和毁坏的权利。但是现代社会中，即便是在土地私有制条件下，土地所有人固然有在原有状况下使用利用土地的充分权利，但却没有改变开发建筑现状去使用土地的权利，有时只是在严格按照规定和被批准条件下，有一点边际上的小调节空间。美国的分区管治条例和其他发达国家的规划管治条件都从法规上明确了这一点。周其仁教授显然不同意这个判断。他问“何谓‘分离’？难道在分区管治法之下，土地以及其他资源的产权真的就被废除了吗？或者虽然产权外观尚有，但内涵已经面目全非？——土地主人对盖什么建筑、盖多高多宽、以及可以在建筑内从事何种经营活动，统统无权过问，一概转成了‘公权力’？没这回事。”
尽管在这里，周其仁教授故意把他反对的观点推向极端，但对他恐怕还是没有多大帮助。因为很显然，我们说的土地所有权与开发建筑权的分离当然不是所有权的取消，只是说土地所有者不像其他财产所有者一样，可以拥有财产的全部使用利用权，其使用权中的开发建筑权被分离出去变为了公权力。
所有者在自己土地上搞开发建筑，也不能任凭自己的意志。除此之外的全部产权包括现有建筑状态下的使用权当然全部是土地所有人的。没有任何人说分离就是“废除”产权，当然更“不等于土地充公”。不过，如周其仁教授所说的盖多高多宽、以及在建筑内从事何种经营活动，土地主人确实无权决定（周其仁教授说的“无权过问”显然又是一个故意极端化的措词），而要听命于当地市政当局乃至居民小区的意见。几乎所有在发达国家有房子、想在自己土地和房子上动点脑筋的人都可以告诉你，绝不是“没这回事”，而是确实这么回事。
辨析之三：规划管治在现代社会是越来越广越严还是越来越松动？
周其仁教授说：“以我所知，1951年纽约州法院在判例中首创‘浮动分区’之后，传统的Euclid分区管制已经被大量创新重新定义，一批新的司法概念与判例，如‘弹性分区’、‘合约式分区’、‘激励性管制’、‘准征收补偿’以及‘开发权转让’，纷纷进入当代城市的生活。在这种情况下，只对上世纪20年代以前的美国判例引经据典，怕有误导读者之嫌。”
那么，实际情况又是怎样的呢？上个世纪初期，由于城市化发展、建筑技术的进步和摩天大楼的出现，使得历来崇尚自由经济的美国也步西欧的后尘，开始了建筑的分区和规划管治。可以想见，这种管治是对美国传统的拓荒开发和私人土地所有权的巨大束缚和挑战。1926年欧几里德村的案件之所以一直打到美国最高法院，就反映了这种规划管治实行之初遇到的巨大阻力。（观察者网注：美国俄亥俄州克里夫兰市郊区的欧几里德村为防止工业向本村的蔓延，而做出了本地的分区规划规定，一块私人企业拥有的土地恰好被规划为3种不同使用用途以及有相应的建筑高度等限制。由于当时每英亩工业用地的市场价格为住宅用地的4倍，土地所有者起诉地方政府的分区规划管治侵犯了其财产权，降低了其土地价值，违反了宪法对私人财产权的保护，要求判决地方政府取消分区规划，或对其由于规划管治的损失做出赔偿。）
因此，是从欧几里德案里程碑式的判例即上世纪20年代以后，美国各地才开始了分区和规划管治建立和完善的进程。最初仅出现在大都市的分区和规划管治很快扩展到各类城镇。20世纪中叶之后发展起来的环境和生态保护主义的运动，进一步大大强化了分区和规划管治不仅在城市而且在乡村的实施。规划管治越来越脱离了它最初在都市防止密集人群中的个体自由可能侵犯他人自由的起点，发展为对国土资源的全面规划利用（试想在一个几千上万亩的大农场中，多盖几间房子会伤害谁的他人自由呢？）。
规划管治体系也从一开始建立时的粗线条发展得日益完整。现在美国的一个县的分区和规划管治条例通常就有几百页之多，对各类分区以及子分区（如住宅区之下又细分为十多种不同类型分区）都有一一详尽的建筑规划要求。因此，如果说美国今天的规划管治比其在20世纪初刚引进创立时变粗放松弛了，那恐怕真正“有误导读者之嫌”。
辨析之四：现代社会的土地开发建筑权究竟是私权利，还是公权力？
本来，回答这种涉及私产与外部性的问题是产权和交易成本经济学的拿手好戏。科斯教授也正是因此成名。在科斯看来，在有外部性的地方，私有产权和市场交易并不必然失灵。他的经典论断是，如果交易成本为零，那么无论把产权界定给谁，市场交易都能达到资源利用的最优。依此而论，私有土地的开发建筑如果是界定给土地所有者的私权利，土地主人就有随意建筑的权利，如若邻居或他人不悦，则可出价购买土地主人的相应建筑权；如果把土地所有人的建筑权界定给那些可能受此建筑影响的邻居们，那么，土地所有人就要向他的邻居们谈判购买相应的建筑权。按照科斯定理，无论开发建筑权如何界定，只要交易成本为零，市场都可达到最优开发建筑程度的均衡。
那么，我们为什么没有在西方市场经济的现实生活中看到建筑权这样界定的谈判和交易呢？这就要回到规划权确立初具有标志性的欧几里德村案例。此案中土地所有者确实以保护私有产权之名要求法院保护他私有土地的开发建筑权，要求法院要么宣布规划无效，要么就规划实施对他造成的潜在损失进行赔偿，问题的关键是美国最高法院既判决规划管治是地方政府行使合法的治安警察权（Police Power）即公权力的一部分，又判决地方当局对他的规划损失不必赔偿，从而事实上否认了开发建筑是属于他的私人财产权利。
为什么美国最高法院，这个素来以保护私有财产和自由市场经济著称的美国宪政的保护神，这样坚决地否认私有土地所有人的开发建筑权呢？
从实践上看，这是法院在社会公共利益和个人财产权保护之间不得不做出的一个抉择。因为如果承认土地所有人的开发建筑权，那么规划管治对开发建筑的任何限制都至少负有赔偿的责任。这样只要实行有约束力的规划管治，每一个土地所有人都可以对其受到限制的拟义甚或假想的开发提出赔偿要求，而这显然没有一个地方当局能够赔得起，从而也就事实上宣布了规划管治的失败和取消，回到没有开发建筑限制的公地悲剧，而这是美国最高法院不能也无法接受的。
从理论上说，如果没有交易成本，相关产权人的谈判和交易也可以达到开发建筑水平的最优。但是由于交易成本的存在，由于土地开发建筑外部性的广泛，需要参加谈判交易的不仅是土地所有人的近邻和社区居民，以及公共设施提供者，还有社会上众多的生态、环保和文化等方面的利益相关者，这就使得土地的开发建筑使用成为科斯所说的一种特殊情况，即“当外部负效果使得受影响团体有很多时，交易成本可能变得很大，以至于无法通过协商有效地解决外部性问题时，应透过政府部门以规定方式行之”。显然，规划管治就是这样的典型形式。
当然，规划管治这种政府规定方式也会出错，也会失灵，也必须反映市场和社会的需求，否则也会在实践中碰壁。这就是周其仁教授也指出的分区和规划管治并非一成不变，而是具有灵活性和在不断改变改进和完善。但是，这些改进完善毕竟都是在规划管治作为公权力如何更符合经济、社会需要的范围内，而不是将土地的开发建筑回归产权人的私权利，让相关利益方自己去进行开发建筑权讨价还价的交易。
辨析之五：土地资源配置——什么靠规划，什么靠市场？
在现代社会中，由于土地所有人不能自主改变土地用途，也不能随便搞建筑盖房子，而必须符合规划和取得规划许可，因此“土地资源的一级配置是由规划决定，而不是由市场决定”就不是一个理论或观点，而是一个事实陈述。尽管如此，我并不同意被周其仁教授简单贴上“土地配置靠规划，不靠市场”的标签。
因为其一，这里说的是土地一级配置，即改变土地用途的基础配置，并非在给定用途下的配置。我们知道，在给定用途特别是既成建筑的二级市场上，土地和建筑的分配，是市场在发挥决定性作用。其二，即使是土地的一级配置，也要反映市场的需求和变化。脱离了市场和社会需求的规划，必然会付出高昂的代价。
因此，握有法律强制力的城乡规划，本身要以市场为前提和基础，这一点毫无疑问。这说明在现代社会中规划地位越是上升，规划越要提高民主性、科学性。发达国家的规划都要由代表民意的立法机构批准方为有效，法院也是依立法机构而非行政机关的意见来判定征收私产的公共利益属性，道理就在这里。但是应当看到，规划再民主再科学，法院再独立再公正，它也是根据民主或集中的政治决策程序而不是按产权人的市场交易规则运行的。
现在中国的土地利用规划和变更、执行确实存在很大问题，这需要的是大刀阔斧地去改革改进政治决策程序。特别是我国的土地财政制度把政府的规划权与政府的收入和利益混为一谈，破坏了政府的独立性和公信力，这就迫切需要改革土地财政。但是我们显然不能因此就回避问题的真正所在，只看到一个政府存在规划权的滥用，就想当然地将土地的开发建筑界定为产权人的私权利，把发达市场经济国家并不存在的土地开发市场化当作改革的目标。按照这条路子，小产权房自然合法化，绝大多数至今老实守法、没有开建小产权房的地方和人们都会放手去建，城镇居民的违建只要邻居间妥协就可发展，这就必然全面破坏和瓦解中国本来就很薄弱的规划管治的法治效力。如果这样，在城市化转型期对土地开发建筑权混乱的抢夺，就会造成我们在许多法治严重缺失的发展中国家看到的现象：土地资源特别是其城市化升值的分配严重不公不均，国家经济、城乡的生态和人居环境不断恶化又难以自拔。
这是为什么我在与天则经济研究所课题组商榷的文章中开宗明义的指出，土地的开发建筑不能走上另一极端，“如果以为市场经济和私有产权就是我的土地我做主，并以此来设计我们的土地制度，那就完全走错了方向。”
当然，发达市场经济也没有的东西我们也不是不能创造，但要说明那是自己的创造发明，而不要使读者以为是进口品牌产生误解。如果真能设计出可以运行和造福社会的“我的土地我的建筑我做主”的土地开发制度和市场交易模式，我们也可以跟着开开眼界。
