正如自然人一样,“法律”也有其出生、患病、治疗以及死亡等生死状况。法律之出生,就是法律之通过与颁布;法律之患病与治疗,就是法律之缺陷及修订或修正;法律之死亡,就是法律之废止。每一个法律部门就好比是一个家庭单位,不同的法律部门形成法律大家族,即法律体系。其中,民商事法律家庭是法律大家族中最为庞大者。一是因为民商事法律家庭横跨两大分支部门法——民法与商法,二是因为其家庭成员数量最多,大大小小20余个。那么,如此庞大的一个法律家庭,其成员的生存状况究竟怎样呢?今年恰逢建国60周年,本文拟从狭义法律(即全国人大及其常委会制定)角度,就新中国民事法律之生死信息作一简略介评。
一、新中国民事法律生死状况略览
与《法国民法典》、《德国民法典》等老辈民法典不同,新中国民事法律成员几乎没有一个步入“而立”之年的,要么不到三十岁即“早年英逝”,要么勉强超过“成年年龄”。绝大部分成员,都无一例外地处于“少年时期”,有的甚至才刚刚过完二周岁生日。新中国民事法律计有13部,包括民法通则、物权法、合同法、经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、著作权法、商标法、专利法、婚姻法、收养法、继承法。它们何时出生?年龄多大?身高几何?属相、星座是什么?健康状况及就医治疗情况又是怎样的呢?这些年来,它们过得好吗?让我们先来看看下面的调查统计。
1.《中华人民共和国民法通则》。六届全国人大四次会议1986年4月12日生,现年23岁,身高156CM,属相虎,白羊座。至今未接受正规治疗,仅于1988年1月26日由最高人民法院审判委员会借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次,名为“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)”,简称“民通意见”。
2.《中华人民共和国物权法》。十届全国人大五次会议2007年3月16日生,现年2岁(昨天刚过完2周岁生日),身高247CM,属相猪,双鱼座。至今未接受任何治疗。
3.《中华人民共和国担保法》。八届全国人大常委会十四次会议1995年6月30日生,现年14岁,身高96CM,属相猪,巨蟹座。至今未接受正规治疗,仅于2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次,名为“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”,简称“担保法解释”。
4.《中华人民共和国合同法》。九全国人大二次会议1999年3月15日生,现年10岁(前天刚过完10周岁生日),身高428CM,属相兔,双鱼座。至今未接受正规治疗,仅于1999年12月1日由最高人民法院审判委员会第1090次会议借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次,名为“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)”,简称“合同法解释”。
5.《中华人民共和国经济合同法》。五届全国人大四次会议1981年12月13日生,身高57CM,属相鸡,射手座。于1987年7月21日由最高人民法院借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次,名为“关于审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答”,简称“经济合同法解释”,后于1993年9月8日因病住院,接受八届全国人大常委会三次会议“修正”治疗,最高人民法院于同年11月27日又作健康诊断服务,名为“关于适用《关于修改<中华人民共和国经济合同法>的决定》有关问题的通知”。1999年3月15日由九届全国人大二次会议宣告于同年10月1日死亡,年仅17岁,差两个月即达成年年龄,属于未成年死亡。
6.《中华人民共和国涉外经济合同法》。六届全国人大常委会十次会议1985年3月21日生,身高43CM,属相牛,白羊座。生存期间未接受正规治疗,仅于1987年10月19日由最高人民法院借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次,名为“关于适用《中华人民共和国涉外经济合同法》若干问题的解答”,简称“涉外经济合同法解释”。 1999年3月15日由九届全国人大二次会议宣告于同年10月1日死亡,年仅14岁,属于未成年死亡。
7.《中华人民共和国技术合同法》。六届全国人大常委会二十一次会议1987年6月23日生,身高55CM,属相兔,巨蟹座。生存期间未接受正规治疗,仅于1989年3月15日由国家科学技术委员会以“实施条例”医疗器械提供强身健体服务一次,名为“中华人民共和国技术合同法实施条例”。1999年3月15日由九届全国人大二次会议宣告于同年10月1日死亡,年仅12岁,属于未成年死亡。
8.《中华人民共和国著作权法》。七届全国人大常委会十五次会议1990年9月7日生,现年19岁,身高56CM,属相马,处女座。1991年5月24日国家版权局发布“著作权法实施条例”,进行一次婴幼儿保健防疫服务。时隔一年后,即1993年12月24日最高人民法院借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次,名为“关于深入贯彻执行《中华人民共和国著作权法》几个问题的通知”。2001年10月27日因病住院,接受九届全国人大常委会二十四次会议“修正”治疗,身高增至60CM。2002年8月2日国务院借助“实施条例”对修正后的著作权法提供强身健体服务,名为“中华人民共和国著作权法实施条例”,同时宣告废止1991年5月24日批准的由国家版权局发布的“实施条例”。2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议又借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次,名为“关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释”,简称“著作权法解释”。
9.《中华人民共和国商标法》。五届全国人大常委会二十四次会议1982年8月23日生,现年27岁,属相狗,处女座。1983年3月10日国务院发布《中华人民共和国商标法实施细则》,进行一次婴幼儿保健防疫服务。10年后,即1993年2月22日因病住院,接受七届全国人大会常委会三十次会议“修正”治疗,身高43CM,后于2001年10月27日再次因病入院,接受九届全国人大会常委会二十四次会议“修正”治疗,身高增至64CM。2002年10月12日又由最高人民法院审判委员会1246次会议以“司法解释”作为医疗器械为其提供健康诊断服务,名为“关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释”,简称“商标法解释”。 2002年8月3日国务院借助“实施条例”对修正后的商标法提供强身健体服务,名为“中华人民共和国商标法实施条例”,同时废止1983年3月10日国务院发布、1988年1月3日国务院批准第一次修订、1993年7月15日国务院批准第二次修订的“商标法实施细则”。
10.《中华人民共和国专利法》。六届全国人大常委会四次会议1984年3月12日生,现年25岁,身高69CM,属相鼠,双鱼座。1992年9月4日因病入院,接受七届全国人大会常委会二十七次会议“修正”治疗,身高保持69CM。同年12月12日,国家专利局发布《中华人民共和国专利法实施细则》,提供术后康复巩固服务。8年后,又一次进入病房,于2000年8月25日接受九届全国人大常委会十七次会议的第二次“修正”治疗,身高依然保持69CM。2001年6月19日又由最高人民法院审判委员会1180次会议以“司法解释”作为医疗器械为其提供健康诊断服务,名为“关于审理专利纠纷案件适用法律若干问题的解释”,简称“专利法解释”。 2002年8月2日国务院借助“实施细则”对修正后的专利法提供强身健体服务,名为“中华人民共和国专利法实施细则”, 同时宣告废止1992年12月12日批准修订的由国家专利局发布的“专利法实施细则”。
11.《中华人民共和国婚姻法》。中央人民政府委员会第七次会议1950年4月30日生,身高27CM,属相虎,金牛座,是新中国第一部民事法律,也是新中国第一部法律,存活30岁之后,由五届全国人大三次会议于1980年9月10日宣布于1981年1月1日死亡,是目前为止新中国所有法律最年长者。旧婚姻法死亡之日,又生现行婚姻法,现年已长至29岁,身高51CM,属相猴,处女座。2001年4月28日因病入院,接受九届全国人大常委会二十一次会议“修正”治疗。2001年12月24日最高人民法院审判委员会第1202次会议、2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议,均以“司法解释”作为医疗器械为其提供健康诊断服务两次,名为“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释”(包括解释一和解释二),简称“婚姻法解释”。
12.《中华人民共和国收养法》。七届全国人大常委会第二十三次会议1991年12月29日出生,现年18岁,身高33CM,属相鸡,摩羯座。1998年11月4日因病入院,接受九届全国人大常委会第五次会议“修正”治疗,身高增至34CM。
13.《中华人民共和国继承法》。六届全国人大三次会议1985年4月10日生,现年24岁,身高37CM,属相牛,白羊座。出生不到半年,即1985年9月11日最高人民法院即以“司法解释”作为医疗器械,为其提供健康诊断服务一次,名为“关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见”,简称“继承法意见”。
二、新中国民事法律生死状况特点
从以上对新中国民事法律的信息排查结果来看,新中国民事法律的生死状况,在年龄、死亡率、健康、出生、属相、星座、社交等方面,呈现出下列十大特点:
1.年龄普遍偏小。就在世的现行民事法律来说,迄今为止没有一部民事法律超过30岁的。如果将年仅2岁的物权法看作小弟,其上有9位哥哥,大哥是婚姻法(29岁),二哥是商标法(27岁),三哥是专利法(25岁),四哥是继承法(24岁),五哥是民法通则法(23岁),六哥是著作权法(19岁),七哥是收养法(18岁),八哥是担保法(14岁),九哥是合同法(10岁)。可见,年龄最大的是婚姻法,年龄最小的是物权法,其他民事法律大都在20岁左右。排除已经死亡者,现行民事法律平均年龄为19岁,基本上达到了成年年龄。10岁以下的有2部,11—20岁的有3部,20岁以上的有5部。担保法、合同法、物权法均未成年,尚不具备完全行为能力。显然,这不仅与已有205岁高龄的法国民法典、113岁高龄的德国民法典、111岁高龄的日本民法典(“新民法”)、102岁的瑞士民法典(瑞士债法典早在1881年即公布)、67岁的意大利民法典等没法相比,而且与成文法系的其他国家民法典之年龄亦无法相提并论。
2.死亡率较高。包括1950年婚姻法在内,在13部民事法律中,有4部法律死亡,死亡率高达30%。其中,最早死亡的是1950年婚姻法,于1980年死亡,时年30岁。尽管1950年婚姻法最早离世,但其寿命至今尚无一部民事法律与其相比。经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法等3部民事法律,则是同归于尽,死亡年龄分别为17岁、14岁、12岁,均为未成年死亡。4部死亡法律平均寿命只有18岁。中国至今还没有民法典,当无数爱国人士为中国民法典而呐喊时,我们又难免会萌生一层悲凉,因为中国民法典诞生之际,这些年纪尚轻的民事法律将会统统灭绝。现行民事法律平均年龄只有19岁,而民法典的出台又似乎指日可待(因为一些人看上去确实比较着急),可以预见,现在存活的民事法律死亡之年,其平均寿命可能还比不上1950年婚姻法的寿命。
3.体弱多病。综观上述归纳总结,新中国民事法律中,因病住院治疗或者接受健康诊服务者居多。统计表明,因病住院接受“修正”治疗者6部,占46%,其中,专利法和商标法分别有2次入院治疗记录;接受健康诊断者11部,占85%,其中,有的还不止一次接受类似服务,而作为知识产权法的著作权法、商标法和专利法还同时接受了强身健体服务。可见,新中国民事法律的健康状况不容乐观,入院诊疗或者健康诊断者占绝大多数,频率也较高。此外,不同年代的医疗水平和条件存在差异,从而导致治疗效果参差不齐,有的甚至干脆被后来新技术、新立法所取代。例如,1985年出生的继承法在同年接受诊疗时,最高法院确立无行为能力人是“不满六周岁的儿童、精神病患者”,限制行为能力人是“已满六周岁,不满十八周岁的未成年人”(第7条)。次年出生的民法通则将无行为能力的上限年龄确立为10岁。据说,未来民法典可能对这一年龄还要调整。
4.“80后”民事法律居多。从出生年代来看,绝大多数民事法律均为“80后”,即上个世纪80年代出生,共有8部,约占62%;有4部法律(著作权法、担保法、合同法、收养法)是“90后”,占30%;1部法律(物权法)是21世纪出生的新生代。从生育曲线上来看,从1980年开始直到1987年(除了1983年),几乎是每年出生一部民事法律,1985年还出生了两部(涉外经济合同法和继承法)。可见,80年代是中国民事法律的生育高峰期。顺便补充,90年代是中国商事法律的生育高峰期,海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、合伙企业法、个人独资企业法等都是“90后”商事法律。
5.季节性生死明显。从出生季节来看,每个季节都有民事法律问世。其中,春季降生者为6部,占到近一半;夏季降生者为3部,占23%;秋季降生者为2部,约占16%;冬季降生者2部,占16%。可见,春季是民事法律的生育高峰季节,并呈现出春夏秋冬依次降序的特点。与此相应,死亡的四大民事法律也均发生在春季。可见,当大地回春、万物复苏时,民事法律多有降生;但春季又是流行病、传染病多发季节,多部民事法律也恰好亡于这个时节。
6.属相多样化。中国民事法律之属相呈现出较为分散的特点。(1)专利法属鼠,占据了12属相之最大,且是12部民事法律唯一一部属鼠的法律,或许是由于专利具有显著的独占性,其鼠相也愿意独自拥有。去年恰逢专利法的本命年,在其规范与激励下,我国专利申请之数量和质量又上一个新台阶;(2)继承法和涉外经济合同法占据了第二大属相——牛,因后者早已死亡,目前只有继承法占据牛之属相,今年是继承法的本命年,希望家和万事兴,人口多平安,让继承法平稳度过本命年;(3)虎之属相被民法通则独占,这倒是很符合常理,虎作为动物之王,而民法通则则是我国基本民事法律,是民事法律各个分支部门法的纲领性法律;(4)技术合同法与合同法属兔,因前者之死亡,目前只有合同法独享该温柔属相,兔子跑得快,这倒又于合同法追究交易效率或交易便捷之目的搭上了;(5)龙、蛇均没有民事法律与其结缘。愿目前正在孕育的侵权责任法于龙(2012年)、蛇(2013年)两年出生,以弥补民事法律在这两个属相上的空白,但从目前形势来看,立法者似乎要迫不及待地想早产,真希望北大的巩献田教授发扬当年“叫停”物权法的精神,再上书一封,让侵权责任法多推迟几年;(6)属马的民事法律只有一部,即著作权法,万马奔腾、千里之外,表现出了文学艺术领域百花齐放、欣欣向荣之景象;(7)接下来的属相是猴,由婚姻法占据,我国婚姻法强调婚姻自由,与猴之自由性格直接挂勾,猴之屁股颜色为红色,与结婚证书颜色匹配,此外,有小品甚至将猴屁股比作红灯,“红灯停”,意指倡导夫妻停下来好好过日子(结婚证书颜色为红色),不要随便开绿色的放行(离婚证书颜色为绿色);(8)经济合同法和收养法之属相为鸡,前者已经死亡,不去多论。收养法洋溢出来的收养之爱,与鸡的善心与母性不谋而合。据2007年6月30日的《每日邮报》报道,英国有一只急躁的鸭妈妈,在孵化过程中弃蛋而逃,有意思的是,一只慈祥的老母鸡把将要孵化的鸭蛋收至羽下,善良的鸡妈妈收养了鸭宝宝。(9)商标法属狗,狗是人类的忠诚朋友,是人的“动物保安”,而商标恰恰是商品或服务的保护性标识;(10)担保法和物权法属猪,猪好吃懒作,整天躺在猪圈内睡觉,幸福得很!安稳的生活习性与物权法、担保法(尤其是担保物权)之静态性显然有密切联系。
7.星座集中。在星座方面,由于出生日期较多集中于春季(尤其是三四月份)的缘故,双鱼座、牧羊座和处女座各有3部,占到近90%。双鱼座因为有梦想才长大,专利法与此性格相似;有时又太忠厚老实,喜欢安静,这又与物权法的性格相似;同时又富于同情心,有牺牲自我的精神,尤其同情社会上的弱者和不幸的人,合同法保护交易当事人的合法权益,保障受欺诈者、胁迫者、显示公平者以及行为能力缺陷者利益不受侵害,与双鱼座这一性格吻合。白羊座性格坚强,民法通则和继承法均是“80后”兄弟,但至今没有经过任何修改,挺且直地屹立于民事法律家庭;处女座具有纯洁、洁癖及正义感,最讨厌不合理的事。商标法、著作权法和1980年婚姻法正体现了知识产权之专有性和商标不得被假冒、仿冒以及作品不得被抄袭、剽窃以及婚姻爱情之专一性等处女座性格;巨蟹座有2部,占到15%。巨蟹座感情丰富,对事物的感受性强,对外亲和谦恭,颇有公众意识,这非常符合该星座的担保法,为债权人提供设身处地的担保,以担保债权实现。此外,射手座、金牛座和摩羯座各有1部,占23%。经济合同法是射手座,1950年婚姻法是金牛座,均已死亡,在此不论;摩羯通常以事业为主的,一切都从最现实的观点出发,脚踏实地的从零做起,并追求实实在在的结果,收养法以处理社会现实中那些需要收养和送养的关系为己任,并追求实实在在的结果,而没有经济财产领域那种浮华与势利。
8.身材矮小。新中国民事法律的身高普遍较矮,高个子民事法律极少。存活在世的10部民事法律,按照身高递减顺序排列,分别是合同法(428CM)、物权法(247CM)、民法通则(156CM)、担保法(96CM)、专利法(69CM)、商标法(64)、著作权法(60CM)、婚姻法(51CM)、继承法(37CM)、收养法(CM)。可见,个子长得最高的是合同法,其次是物权法。这基本上代表了民法财产权的两大顶梁柱——债权和物权之重要性。其余民事法律除了民法通则之外,则没有一部民事法律达到100CM。显然,如果将民事法律界定为男性,如此身高,很难吸引作为女性性别的商事法律。况且商事法律的身高相对比较匀称,如海商法278CM、证券法CM、公司法219CM、保险法158CM、破产法136CM、票据法111CM、合伙企业法109CM。不必说高个子商事法律的海商法和证券法,单拿中等身材的公司法来说,能够配上公司法的民事法律只有合同法,物权法只能算作勉强。难怪国家司法考试中,民法科目的合同法“重者恒重”,因为其作为男性民事法律,个头高大,健美强壮,惹人注目;而商法科目的公司法“香者永香”,因为其作为女性商事法律,身材适中,体形匀称,讨人喜欢。总之,中国民事法律普遍都是矮个子,与1896年德国民法典(2385CM)、1804年法国民法典(2283CM)之高大形象不能相提并论。唯盼望中国民法典问世,改变中国民事法律的侏儒形象。
9.生产难易程度参差不齐。新中国60年来,中国民事法律之出生在整体上经历了艰难的过程。尤其在民法通则颁布之前,中国民法典的孕育经历了曲折过程,但最终均以流产告终。在世的10部民事单行法,有的顺产,有的则非常难产,例如物权法的出生就非同寻常:一年又一年,审议紧相连;待到临产时,遭遇巩献田。当然,不得不提及的是,世纪之交,曾有出台中国民法典的雄心壮志,但最终还是胎死腹中。目前,侵权责任法正在孕育,国人正期盼其欢喜来世。
10.社交环境差异较大。法律被拟人化后,完全可以说,作为中国的民事法律,也有其社会交往,并形成了其“社交圈”。有的民事法律在普通百姓中的人缘好,知名度高,如婚姻法,家喻户晓;有的则身份显赫,与法官交往密切,如民法通则与合同法,在民事审判中适用极为频繁,不仅如此,这些民事法律还倍受考试机关青睐,如在国家司法考试中占有较大比重;有的则专门喜好在某些特定领域交往,如作为调整智力成果的三大单行知识产权法,主要活跃于文学艺术领域和工商业领域;有的年龄太小,百姓还不大熟悉,如物权法刚出生时,尽管到处都在宣传这个“新生儿”,但还是有人记不住它的名字,甚至管它叫“物业法”;有的经常受到冷落,甚至招致打骂,如统一合同法之前三足鼎立的技术合同法、经济合同法和涉外经济合同法,不仅相互之间有冲突,而且还不讨人喜欢,最终都没有逃脱死亡的命运。
三、新中国民事法律生死状况成因分析
面对新中国民事法律的生死状况,人们不禁要问:这是为什么呢?这恐怕要先回顾一下新中国成立后民事立法的整体状况。新中国成立后,民国时期的六法全书被废除,民法典是六法全书的重要组成部分,但在祖国大陆黯然失效。1950年第一部民事法律——婚姻法降生,该部民事法律清扫了大量封建婚姻制度,完全可以说是反封建的一项重要民事法律成果。此后,立法机关准备孕育社会主义中国民法典,先后经历了三次起草工作,形成了四稿1954年,全国人大常委会着手起草我国的社会主义民法典,1956年完成草案,分总则、所有权、债和继承四编,共525条,体例采《苏俄民法典》的模式,此后由于发生反右、整风等政治运动,导致民法起草工作被迫中断。1962年,全国人大常委会组织第二次起草民法典,至1964年7月,草拟出《中华人民共和国民法(试拟稿)》,包括总则、所有权、财产流转三编,共262条,其内容实际上是当时的经济与民事政策的条文化,但颇为类似法国民法典体例。这次民法起草工作因“四清运动”和社会主义教育运动而中断。1979年,全国人大常委会组织第三次起草民法典,先后草拟四个民法草案,1982年5月完成了《中华人民共和国民法草案(第四稿)》,分为八编,共465条:第一编民法的任务和基本原则;第二编民事主体;第三编财产所有权;第四编合同;第五编智力成果权;第六编财产继承权;第八编其他规定(包括民事责任、期限和诉讼时效以及民法的适用范围等)。这一编写体例仿效苏俄1964年新民法典和匈牙利民法典。
上述三个民法草案,因为政治运动、集权型行政经济体制及学术观点分歧等原因,均未能颁布施行。如此气候,民法典不可能顺利出生。十一届三中全会“一声炮响”,给中国送来了“改革开放”,社会进入了又一轮转型期。经济体制改革刚刚起步,经济社会生活变幻莫测,各种关系纷繁复杂,不具备孕育民法典的经济社会条件;法学研究长期停滞,没有一套体系化的成熟民法理论,不具备孕育民法典的理论基础条件。因此,立法者吸取惨痛教训,只好另辟溪径,探询民事法律生育的另外思路,即民事单行法律的思路,可以把这种民事立法思路的称为“民法典的计划生育政策”,可以描述为“先陆续生一些瘦小子,待到时机成熟时再生一个大胖子”。于是,可以理解新中国60年间的10部民事法律为何全部是单行法律,并且这种状况至今还处于“正在进行时”。侵权责任法、人格权法等民事单行法还要批发零售下去。如此以来,隔几年出生一部,民事法律的属相自然也就呈现出多样化了。
改革开放政策提振了民事立法的生育高峰,可谓盛况空前。可以说,长期以来,我国内地一直采用单行法的形式调整民事关系。但针对前文总结的生死状况,有必要再具体分析各种状态的成因。新中国民事法律之所以年龄偏小,无疑是由于民事立法走过的曲折道路所致。山路弯弯山路长,从新中国成立到1986年民法通则的出生,历经37年!1980年婚姻法之前的31年,民事立法几乎处于空白。30多年的生育期作废之后,民事立法集中于改革开放以来的30年,也就不难理解为何目前年龄最大的民事法律只有29岁了。
中国民事法律的身材为何普遍矮小?这应该从生育主体即立法机关寻找原因。根据生育遗传规律,在基因不发生变异的情况下,什么样的种子孕育出什么样的果子。立法机关在培育受精卵时注入的是“宜粗不宜细”的生育思想,因此法律条文过于简单、抽象,不仅许多民事关系进入不到民法调整的视野,得不到民法的调整。每出生一部民事法律,身高不到100CM,也就再正常不过了。
中国民事法律为何体弱多病?前文已经指出,新中国民事法律中,因病住院治疗或者接受健康诊服务者居多。为什么年纪轻轻却多病缠身?有的甚至刚出生不久就被送往医院,几乎达到了“抢救”的程度。按理说,法律具有稳定性,尤其是民事法律,其稳定性应是强于作为具有“进步性”特征的商事法律的。但之所以出现历经修改或曰“住院治疗”这样的生存状况,是因为立法当初的急于求成,以及社会环境变迁频繁。可以说,中国民事法律仓促出生者多,这样难免会出现各种疾患,有的民事法律甚至是残疾法律,缺胳膊少腿,翻译成学理术语就是“立法空白”较多,只能靠修订治疗,填补这些空白。但修修补补过于频繁,似也影响到了法律的稳定性和权威性。
中国民事法律为何“80后”居多?这似乎又回到了民事法律生育的早期背景上了。前文已经提到,改革开放政策出世后,大量民事经济关系需要法律调整,而彼时正直80年代,所以孕育出了大量“80后”民事法律。当然,限于当时生活水平,与“90后”的民事法律相比,“80后”的民事法律存在营养不良的显著缺陷,于是只能指望健康诊疗服务和住院手术治疗的方式,来补充能量、加强营养。
中国民事法律为何季节性生死明显?从出生季节来看,春季降生者为6部,占到民事法律的50%。原因也不难理解,因为狭义上的法律可以分为基本法律和非基本法律,基本法律是全国人大制定,非基本法律是全国人大常委会制定。全国人大的召开时间通常都是在每年的“阳春三月”,在这个季节,全国人大代表云集北京,共商国是,其中就包括审议法律草案或者修正草案。因此,春季降生的民事法律占据的比例较大。由此也可以解释民事法律中双鱼座和牧羊座较多这一星座现象了。
中国民事立法生产难易程度和社交程度的差异,也是有据可查。有的民事法律涉及行业利益、部门利益,难免会有利益之争;有的民事法律意识形态色彩较为浓厚,或者说带有强烈的政治色彩,无论是征求意见还是审议,都会触及一些所谓“敏感问题”;有的民事法律则与百姓生活休戚相关,伦理性色彩浓郁,由于不同群体价值观的不同导致认识上的差异,如婚姻法修正草案在全民讨论时,就遭遇“捉奸”问题的激辩;此外,现代立法趋向于民主立法,征求意见的规模和程度空前未有,这也导致了有些民事法律出生难的现象。社交上的差异,要么与民事法律本身之性格有关,要么与民事法律的读者喜好有关,要么与社会经济关系中的纠纷发生概率有关,这些因素都会导致民事法律的社交圈大小不等。
四、新中国民事法律前景展望
整体来说,我国现行民事立法落后于市场经济和改革开放的发展,不能满足不断出现的日益纷繁复杂的经济生活的需要。一个民商法大家庭中,兄弟多达十个,这种单行立法的显著缺陷就是重复多、冲突多。与此同时,“80后”立法带有计划经济的烙印,与国际通行作法脱轨。因此,孕育一部中国民法典,已经成为共识。
但中国民法典应采取何种立法体例,则存在认识上的差异。有学者主张我国应当制定一部开放型或松散型的民法典,认为主体地位和资格的开放应是整个民法典开放的基础,民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂,民事行为的开放自由应是开放型民法典的主线,民事责任的开放则是为了给予受害人多样化的救济手段。有学者则认为我国应制定一部具有严格逻辑性和体系性的民法典。至于体系,有主张采德国潘德克顿模式者,有主张采取瑞士或荷兰民法典的模式者。
需要指出,近代民法迈向现代民法,一个显著特点就是法典化。现代民法始于20世纪,基本上是对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。当然也有学者认为现代民法始于《德国民法典》。但多数学者依然将德国民法典划为近代民法代表之一,称德国民法典是“一个历史现实的审慎终结,而非一个新的未来的果敢开端”,“与其说是20世纪的序曲,毋宁说是19世纪的尾声”,“并非20世纪之母而是19世纪之子”。然而,抛开围绕德国民法典的近现代民法划分之争,单从其内涵来看,这部资本主义民法典的影响力不仅局限于资本主义世界,更是全球性经典民法典。中国民法典的孕育必须借鉴公认的最先进的民法典;从语言的通俗性和可读性上来说,德国民法典确实存在语言晦涩难懂的“弊端”,与其说它面向德国普通大众,不如说它面向的是法律职业者(法律家)。而相比之下的法国民法典,语言则生动明朗、浅显易懂,它面向的是法国大众。然而,法典的读者是谁以及应该是谁,这是个值得研究的问题。就我个人看法,中国民法典的语言,未必效仿德国民法典语言的晦涩,但至少应走规范化之路,维护法律术语的权威,而不能一味追求通俗化,迎合所谓“让来百姓看得懂”的立法政策倾向和浅薄的亲民意识。
法典体例选择至关重要,因为它涉及到法典的形式,拟人化地说,它关系到民法典出生后的相貌和外表。但与此相比,更重要的是民法典的孕育宗旨和追求的价值观。编纂体例是“帅不帅”的问题,编纂宗旨和价值观则是“可爱不可爱”的问题。此时,似乎不得不提及中国历史上第一次民法编篡时修订法律大臣的奏疏。当时,修订法律大臣俞廉三、刘若曾宣统三年九月初五日的奏疏中,申明了民法典的编辑宗旨。可以不厌其烦地抄录如下:
其一,注重世界之普遍法则。瀛海交通于今为盛,凡都邑钜阜,无一非商战之场,而华侨之流寓南洋者,生齿日益繁庶,按国际私法向据其人之本国法办理,如一遇相互之诉讼,彼执大同之成规,我守拘墟之旧习,利害相去不可以道理计。是编为振斯弊,凡能力之差异,买卖之规定,以及利率时效等项,悉采用普通之制,以均彼我而保公平。
其二,原本后出最精确之法理。学术之精进由于学说者半,由于经验者半,推之法律,亦何莫不然?以故各国法律愈后出者最为世人注目,义取规随,自殊剽袭。良以学问乃世界所公,初非一国所独也。是编关于法人及土地债务诸规,采用各国新制,既原于精确之法理,自无锉枘之虞。
其三,求最适于中国民情之法则。立宪国政治几无不同,而民情风俗一则由于种族观念,一则由于宗教之支流,则不能强令一致,在泰西大陆尚如此区分,引其为亚欧礼教之殊?人事法缘于民情风俗而生,自不能强行规抚,致贻削趾就靴之诮。是编凡亲属婚姻继承等事,除与立宪相背酌量变通外,或本诸经义,或参诸道德,或取诸现行法制,务期整觞风纪,以维持数千年民彝于不弊。
其四,期于改进上最有利益之法则。文子有言:“君者盘也,民者水也,盘圆水圆,盘方水方。”是知匡时救弊,贵在转移,拘古牵文,无裨治理。中国法制历史大抵裨贩陈编,创制盖寡。即以私法而论,验之社交非无事例,征之教条,反失定衡,改进无从,遑谋统一?是编有于斯,特设债权物权详细之区域,庶几循序渐进,冀收一道同风之益。
此次民法典起草于1911年底完成,称为“大清民律草案”,是现代中国民法开始的标志。可惜的是,该部法典尚未颁行,清王朝即被辛亥革命推翻。但经过此次法典之编纂,欧陆民法尤其是德国民法的编篡体例及民法思想、理论、制度、规则等民法文化却被引入中国。显然,这对此后中国民法法典化意义甚巨。然而,法律修订大臣在百年前的奏疏中表达出来的民法典孕育宗旨,在今天的中国法典化过程中,依然具有强大生命力。尽管此时之社会现实与彼时编纂背景已“今非昔比”,但大臣所谓“注重世界之普遍法则”、 “原本后出最精确之法理”、 “求最适于中国民情之法则”、 “期于改进上最有利益之法则”的四大编纂价值观,完全可以概括甚至“盖过”今日民法学者对民法典立法指导思想的所有阐述。
据此,中国民法典出生后,所导致的结果,已远远不是现在正存活的民事单行法律的死亡,而是要光荣地完成如下使命:全面注入平等理念、自由理念、主体理念、权利理念、诚信理念、契约理念、程序理念等民法理念;通过先进民事法律制度的科学设计,规范民事法律概念的科学确立、严谨民事法律体系的科学建构,为民事法律适用提供运用方法和逻辑等方面内容的服务,以最终为中国社会经济发展提供稳定而健康的私法秩序。总之,新中国60年以来尤其是改革开放30年以来,中国社会的变迁,妇女、劳工、消费者以及中小企业等社会弱势群体地位的演进,现行民事单行法的成长发育,以及面对1999年三部离世民事法律的“十年生死两茫茫。不思量,自难忘”的哀伤,我们真正期待中国民法典能够:维护中国人的尊严、保障中国人的自由,表彰中国人的“生而平等”和“死而平等”,况正中国社会公平正义!
注释:
因婚姻家庭干线被认为不属于民法,因此亲属编被排除在外。第二编仅规定所有权,而非物权。但这种立法体例属于德意志式之变种。
中国民法典的生育,要想实现所谓21世纪世界民法典的典范梦想,就必须有高质量的上乘精子和卵子之结合。所谓民法典之精子者,我以为就是社会经济条件尤其是市民社会之生成;所谓民法典之卵子者,我以为就是法学家的民法学思想和理论。社会经济条件表现多元化,无数市民社会之因子(精子),只要遭遇一个健康成熟的民法学理论(卵子),即可成功孕育民法典。可惜,新中国成立60年,市民社会尚未生成,民法理论也远未成熟。如此劣质精子和卵子,不可能指望其结合孕育出一部经典的民法典。
所谓“敏感问题”,本质上并非问题自身敏感,也并非参与讨论者敏感,而是管理敏感问题的有关当局敏感。关于“敏感”的详细分析,参见李绍章:《我不敏感你敏感》,载《法律博客》,2008年10月29日“土生阿耿”。
江平:《民法典纵横谈》,载《政法论坛》2003年第1期。
参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第14—15页;王利明:《关于我国民法典体系构建的几个问题》,载《法学》2003年第1期。
参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版。
北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(6),法律出版社1997年版,第286—287页。
参见郭明瑞、房绍坤、唐广良:《民商法原理》(一),中国人民大学出版社1999年版,第37页。
参见K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第216—219页;大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第202—205页。
杨鸿烈:《中国法律发达史》(下册),上海书店1990年,第906—907页,转引自梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第16页。