最近，“浙江张氏叔侄冤案”颇受社会关注，也使错案问题再次成为舆论焦点。在该案中，法院认定被告人有罪的证据明显不足，而且有非法证据之嫌。但是，这样一起事实不清证据不足的案件，为什么竟然一路绿灯地走完了刑事诉讼的全程？刑事司法系统的防错机制为何全部失效？

自2006年以来，中国人民大学的证据学研究所对刑事错案问题进行了一系列实证研究。[1]我们发现，中国的刑事错案似乎延循了一个模式：从1995年的黑龙江石东玉冤案到2000年的云南杜培武冤案，从2005年的湖北佘祥林冤案到2010年的河南赵作海冤案，一样的偏重口供，一样的非法取证，一样的事实不清，一样的疑罪从轻。这不是执法人员或司法人员个人的问题，而是刑事诉讼制度的问题。制度存在漏洞和弊端，错案才一次又一次被复制。因此，要有效预防刑事错案的发生，我们就必须对诉讼制度进行改良。

一、政法委不管个案

我国的刑事诉讼制度属于“流水线”模式：公检法三家既有分工又有合作，共同把好案件“质量关”。作为第一道“工序”的侦查是认定案件事实的实质性环节，而起诉和审判只是对“上游工序”的检验或复核。毫无疑问，这些冤错案件的生成都根源于侦查环节的错误，但是这些“事实不清证据不足”的案件又都通过了检察机关和审判机关把守的关口，顺利通过了“流水线”上的层层审查，最后成为刑事司法系统制造出来的“伪劣产品”。这反映出当下中国刑事司法制度的一大缺陷，即公检法三机关“配合有余制约不足”。

《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。但是在实践中，地方领导往往过分强调“互相配合”的重要性。特别是在面临重大疑难案件时，政法委经常牵头组织公、检、法三家“联合办案”，通过诸如“三长会”的形式决定案件中的疑难问题或争议问题。[2]三家联合办案，就要强调“协同作战”和“统一指挥”，在公安局已经侦查终结的情况下，检察院只能提起公诉，法院也只能作出有罪判决。于是，政法委出面协调的结果往往就成了检法两家配合公安。许多不该发生的冤案也就这样“协调”出来了。我以为，公检法分权的主要目的应该是互相制约，不是互相配合。只有加强制约，才能有效预防错案。

近年来，有些学者针对这些问题提出了取消政法委的主张，我认为激进式改革很难推进，不如在现有制度的基础上进行改良。各级政法委可以对当地政法工作进行统一领导，可以对公检法三机关的工作进行监督，但是不应直接领导具体案件的侦查、起诉和审判，更不应组织三机关“联合办案”。建议中央政法委作出一项明确规定，要求地方各级政法委不得过问具体案件中的事实认定和法律适用问题。简言之，政法委不管个案。

二、审委会不论事实

根据我们的实证研究，导致审判机关无法有效阻挡刑事错案通行的另外一个重要原因是庭审“徒有虚名”。[3]庭审本应是刑事诉讼的中心环节，合议庭（或者独审制的法官）本应是司法裁判的真正主体。但是在当下中国，未审先判，下审上判；审者不判，判者不审。于是，庭审只是“走过场”，这样的司法公正“关口”自然容易失守。只有让庭审真正成为刑事诉讼的中心环节，我国刑事司法制度预防错案的能力才会增强。

造成庭审虚化的原因很多，其中之一是审委会越俎代庖。《刑事诉讼法》第149条（新法第180条）规定：“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”在实践中，合议庭在遇到“复杂、疑难、重大”的案件时，往往乐于把案件报审委会讨论，因为由审委会作出的决定更有权威性，而且日后一旦发现错判，也应由审委会集体承担责任。从一定意义上讲，集体担责就等于无人担责。于是在这些案件中，裁判者不是主持庭审的法官，而是没有参加庭审的法官。这显然违反了世界上许多国家都确立的一项重要的司法裁判原则，即“直接言辞”原则。

具体案件中的司法裁判有两项基本任务：其一是根据已知证据认定案件事实；其二是把有关法律规定适用于认定的案件事实。根据直接言辞原则，只有直接审查案件证据的法官才能对案件事实作出裁判。针对庭审虚化的问题，有些学者提出了取消审委会的主张，笔者认为这样的改革也很难实现，因而建议对审委会制度进行改良。建议最高人民法院明确规定，各级审委会不再讨论具体案件中的事实认定问题，但是可以讨论有争议的法律适用问题。这就是说，事实认定问题都应该由直接审理案件的合议庭法官作出裁判；有争议的法律适用问题可以由审委会讨论决定。这里所说的“法律适用问题”，既包括实体法的适用问题，也包括程序法和证据法的适用问题。例如，对于侦查人员在具体案件中使用精神折磨或变相刑讯方法获得的有罪供述应否作为非法证据予以排除的问题，合议庭成员有争议或者难以决定，可以提交审委会讨论决定，因为这是涉及非法证据排除规则的法律适用问题。但是，案件中的口供及其他证据能否确实充分地证明被告人实施了指控的犯罪行为，这个问题只能由合议庭在评议的基础上作出裁判，不能由审委会讨论决定。简言之，审委会不论事实。

三、陪审员不当摆设

刑事错案未能在审判环节得到有效预防的另一个原因是陪审制度失效。我国现行的人民陪审员制度是在学习借鉴外国经验的基础上建立的，但是在实施中存在很多问题。一方面，法官们经常抱怨说现在的陪审员很难请。即使请来了，或者因为其素质不高，或者因为其不负责任，在审判中也发挥不了多大的作用。另一方面，许多陪审员抱怨说他们在审判中根本不受重视，白白浪费很多时间，没法发挥作用，他们就好像法院的廉价劳动力。于是，我国已经实行多年的人民陪审员制度似乎流于形式，甚至被人说成是“聋子的耳朵——摆设”!

全国人大常委会于2004年通过并于2005年实施的《关于完善人民陪审员制度的决定》开宗明义便说道，“为了完善人民陪审员制度，保障公民依法参加审判活动，促进司法公正，特作如下决定”。由此可见，我国建立陪审制度的基本目标是要“促进司法公正”。那么，我国现行的人民陪审员制度能否实现这一目标？我以为，按照现行法律的规定和实践中的做法，无论合议庭是由1名法官和2名陪审员组成还是由2名法官和1名陪审员组成，陪审员的数量都太少，不足以真正发挥“促进司法公正”的作用。在某些地区的法院，陪审员“陪而不审”或“只审不判”的现象仍非罕见。

从2010年末至2011年初，我组织研究生对中国法院网[4]上“网络直播”栏目下的“现在开庭”子栏目所登载的2010年1—12月审理的共计292起刑事案件进行了实证分析。在这些案件中，有陪审员参与审判的案件共计177起，占案件总数的60.62%。其中，由1名法官和2名陪审员组成合议庭（1+2模式）的案件为130件，占44.52%；由2名法官和1名陪审员组成合议庭（2+1模式）的案件为47件，占16.1%。不过，绝大多数陪审员在法庭审判过程中都只扮演了消极听审的角色。例如，在上述177起陪审案件中，98.31%的陪审员在法庭上没有提问；69.49%的陪审员在庭审过程中没有与审判长进行过交流。另外，世界上许多国家陪审制度的发展趋势都是仅在重大或疑难案件中使用陪审团或多名陪审员，但是在我国恰恰相反，即主要在轻微或简单的案件中使用陪审员。

诚然，我国现行的人民陪审员制度在实践中还是有一定积极作用的。[5]例如，在法官工作负担过重的情况下，人民陪审员可以凑成法律要求的合议庭组成人数，缓解法院人力不足的压力，犹如公安机关需要“协警”或“辅警”；在庭审过程中，人民陪审员可以帮助法官对当事人进行调解，也可以在当事人或律师与法官发生冲突时居中调和；在那些因经济发达而吸引许多外来法官的地区，人民陪审员还可以帮助那些不懂当地方言的法官与当事人沟通。然而，这些是司法裁判需要陪审的理由吗？难道我们的陪审制度就是为了给法庭提供“辅警”、“翻译”、“调解员”吗？我相信回答应该是否定的。因此，中国的人民陪审制度需要进一步完善。

目前在世界上，不仅美国、英国、加拿大、澳大利亚等国家保留了陪审团审判的传统，还有40多个国家在不同程度上采用了陪审团审判模式。此外，一些大陆法系国家也在陪审员参审模式的基础上吸收了英美陪审团审判模式的优点。例如，法国保留了陪审员和法官共同审理、共同裁判的参审模式，但是学习了英美陪审团制度中随机挑选陪审员的做法，包括一案一选和当庭挑选，以及诉讼双方对候选陪审员的否决权。重罪法庭的陪审员数量也大为增加，由9名陪审员和3名法官共同裁判，另有1名替补陪审员。日本在20世纪末开始的“第三次司法改革”确立了“国民裁判员”制度。根据日本国会在2004年通过的《关于裁判员参加刑事审判的法律》中的规定，在民众关心程度较高、社会影响较大、法定刑较重的重大刑事案件中，由3名法官和6名国民裁判员组成合议庭，共同审理，共同裁判，而且也吸收了英美陪审团制度中随机选任裁判员并给予诉讼双方一定否决权的做法。

由此可见，要想保证人民陪审员有效参与审判。真正发挥“促进司法公正”的作用，就必须提高参审陪审员的数量。近年来，一些地区的司法机关也在大胆地进行改革试验。例如，河南、陕西等地的法院就邀请人民群众代表组成“人民陪审团”，参与刑事审判，对案件裁判发表意见，供合议庭参考。虽然这种“人民陪审团”符合陪审制度改革的发展趋向，但是因缺乏法律依据而很难推行，也很难发挥实效。我认为，中国现在很难采用英美那种陪审团审判模式，但是可以借鉴法国和日本的改革思路，即增加参审陪审员的数量并建立随机选任陪审员的机制。换言之，陪审制度的改良比改革更易于推行。

具体说，我建议全国人大常委会授权最高人民法院进行陪审制度的改良。最高人民法院可以选择一些地方的中级人民法院作为试点，在公众关注的重大刑事案件中试用“七人制合议庭审判”，即由1名审判员和6名人民陪审员或2名审判员和5名人民陪审员组成合议庭，而且要采取当庭随机挑选的方式确定陪审人选，并保证审判程序的公开与合议庭评议的民主。具体规则包括：1.被告人享有选择权。在法院确定可以采用“7人制”合议庭审判的案件中，法庭在选任陪审员之前要征求被告人的意见。如果被告人同意采用“7人制”合议庭审判，就组成“7人制”合议庭。如果被告人不同意，就依旧采用“3人制”合议庭审判。2.陪审员要当庭随机挑选。在确定组成“7人制”合议庭审判的案件中，法庭在开庭前从本院的人民陪审员名单中随机挑选20人，通知他们在开庭日到庭参加庭选庭选时，审判长从到庭的候选人中随机宜叫并提问，以便确认其是否能够公正地参与本案的审判，同时允许控辩双方针对被宣叫的候选人提出回避申请。回避申请必须给出理由，然后由审判长作出是否应该回避的裁定。每方申请回避的次数应有限定，如3次。最后确定的6名或5名陪审员经宣誓后作为本案审判的合议庭成员。3.陪审员参与审判的规则。例如，陪审员参加审判可以向被告人、被害人、证人提问，也可以要求公诉人和辩护人就相关问题进行说明；陪审员可以直接审查各种形式的证据。4.合议庭评议的规则。例如，陪审员在合议庭评议期间有权充分发表自己的意见；合议庭在充分评议的基础上就裁判意见进行表决；5人以上（含五人）的多数合议庭成员同意才可以判定被告人有罪。合议庭表决之后，裁判生效，无须报审委会批准。这项陪审制度改良的目的就是要使合议庭成为司法裁判的真正主体，使庭审成为了法院裁判的实质性环节。简言之，陪审员不当摆设。

四、辩护人不做陪衬

我们在关于刑事错案的实证研究中发现，几乎在每个刑事错案的形成中都可以或多或少地看到忽视无罪证据的现象。一方面，有些本应或已经发现的无罪证据被办案人员忽视了；另一方面，辩护方收集或提供的无罪证据也被办案人员忽视了。[6]例如，在2005年发现并纠正的湖北省佘祥林冤案中，佘祥林的母亲杨五香曾收集到能证明“被害人”张在玉没有死亡的“良心证明”，办案人员不仅没有采纳这份证据，还对杨五香等人进行迫害。[7]又如，在2006年发现并纠正的湖南省滕兴善冤案中，辩护律师腾野收集了一些可以证明滕兴善无罪的证据，但是没有得到办案人员的理睬。侦查人员对他说：“这个不由你说了算，政府肯定没有错！”腾律师的努力没能改变滕兴善冤死的结局。[8]于是，审前收集的证据就成为了“清一色”的有罪证据，辩护人在整个刑事诉讼过程中就成为了无关紧要的陪衬。

在前述292起中国法院网上“网络直播”的刑事案件中，有辩护人参加庭审的案件为173件，仅占全部案件的59.66%。而在这173起案件中，辩护人基本认可犯罪指控的有94起：辩护人认可犯罪指控，但是对量刑有意见的33起；辩护人不认可犯罪指控的10起；辩护人认可部分犯罪指控的8起；辩护人认可犯罪，但是对指控罪名有不同意见的7起；辩护人认为指控证据不足的4起；辩护人意见不详的17起。其中，辩护人基本认可犯罪指控的案件高达54.34%。

例如，在2010年11月30日由北京市东城区人民法院审理的“以网络赌球挣钱为生，运用软件分析月入六千”案中，法官在法庭调查阶段共22次询问辩护人对检方提出的证据有无异议，而辩护人只有2次表示“有异议”。其中，一次是对犯罪工具的数量提出异议；一次是对电子证据的合法性提出异议。法官询问辩护人“有无证据向法庭提供”时，辩护人的回答是“没有”。法官询问辩护人“是否通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验”时，辩护人的回答是“不申请”。在法庭调查结束后，辩护人简短地发表了3点辩护意见：第一，电子证据的真实性可能存在瑕疵；第二，被告人能够主动交代和供认自己的犯罪事实，主观恶性程度很低；第三，被告人认罪态度较好，并且能主动检举其他人的犯罪事实，应该从轻或者减轻处罚。”。[9]辩护人既没有提出无罪证据，也没有对控方证据进行有力质疑。这种流于形式或徒有虚名的辩护在我们分析的案例中具有代表性。由此可见，刑事诉讼制度的改良需要解决证据调查的片面性和单边化问题，以便使有罪证据和无罪证据都能顺畅地进入刑事庭审的“大门”，保证司法裁判的客观公正。

首先，要加强辩护律师进行证据调查的保障。众所周知，辩护律师在刑事诉讼中存在着“三难一高”的现象。所谓“三难”，即“会见难”、“阅卷难”和“调查取证难”。所谓“一高”，即“风险高”。由于这“三难一高”，律师承办刑事案件的积极性不高，再加上我国律师资源的短缺，刑事案件的律师辩护率一直偏低。“公平审判”和“平等武装”是司法公正的两项基本要求，也是犯罪嫌疑人和被告人权利的基本保障。由于公诉方掌握着以公权力为后盾的人力物力资源，而犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉的防御位置，既缺乏法律知识，也缺乏调查能力，而且多处于被羁押状态，因此只有获得法律专业人员的帮助才有可能实现控辩双方的均衡对抗。要想让更多的律师参与刑事诉讼，我们就要降低辩护律师的执业风险，而且要切实保障刑事辩护律师的会见权、阅卷权和调查取证权。同时，刑事辩护律师也要努力提升自身的调查取证能力，学习和掌握证据调查的专门知识和技能，因为没有能力实现的权利往往是徒有虚名的。

其次，要确保无罪证据获得公开公正的认证。所谓认证，是指司法人员在审查证据的基础上对证据的关联性、合法性、真实性和证明力进行的认定。在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中，认证是最后的环节，也是最为关键的环节，因为前三个环节都是为认证服务的，而且只有在认证环节得到认可的证据才能作为认定案件事实的根据。有罪证据如此，无罪证据亦然。在刑事错案中，能够证明犯罪嫌疑人或被告人无罪的证据是客观存在的。其中，有些是没有被发现和提取的，有些是已经被收集或提供的。对于那些没有被发现的无罪证据，我们只能感到遗憾和无奈。但是对于那些已经发现并由有关人员收集或提供的无罪证据，我们则应该给予足够的重视。如果这些本来能够证明被告人无罪的证据被有意无意地排斥在定案根据之外，那就很容易导致司法错判。因此，要预防刑事错案的发生，我们的诉讼制度就应该确保辩护方收集或提供的无罪证据能够得到公正的认证。而要得到公正的认证，法官认证的公开就是至关重要的。这就是说，法官必须在法庭上或者判决中对辩护方提交的无罪证据公开给出明确的认证结论。无论是否采纳或采信，法官都应该明确告知辩护方。而且，对于那些决定不予采纳或者不予采信的无罪证据，法官必须给出明确的理由。这既是辩方权利的保障，也是司法公正的保障。

综上，辩护律师是刑事诉讼的重要参与者，是预防刑事错案的重要力量。因此，要预防刑事错案，就要使辩护律师成为证据调查的真正主体，就要使辩护律师的意见真正能够成为法庭判决的依据。简言之，辩护人不做陪衬。

何家弘，单位为中国人民大学法学院。

【注释】

[1]何家弘、何然：“刑事错案中的证据问题——实证研究与经济分析”，载《政法论坛》2008年第2期。

[2]刘品新主编：《刑事错案的原因与对策》，中国法制出版社2009年5月版，第51页。

[3]何家弘：“刑事庭审虚化的实证研究”，载《法学家》2011年第6期。

[4]中国法院网的网址为http://www.chinacourt.org/.

[5]2011年5月11—12日，我参加了最高人民法院在江苏省苏州市举办的“陪审制度国际研讨会”并做了主题发言。在研讨会上，最高人民法院的有关领导以及苏州市吴中区和湖南省浏阳市法院的领导都介绍了人民陪审员制度的发展状况。例如，吴中区法院的人民陪审员数量从2005年的10名扩大到2011年的80名；普通类型案件采用1名法官与2名陪审员组成合议庭的1+2模式，新类型或疑难案件采用2名法官与1名陪审员组成合议庭的2+1模式；2010年普通程序案件陪审率达到98%；陪审案件服判息诉率达到98.3%。

[6]同注[2]，第169—176页。

[7]郭欣阳：《刑事错案评析》，中国人民公安大学出版社2011年6月版，第200—208页。另参见“百度百科”中的“佘祥林”词条。

[8]郭欣阳：《刑事错案评析》，中国人民公安大学出版社2011年6月版，第438—445页。另参见“百度百科”中的“滕兴善”词条。

[9]参见http://www.chinacourt.org/zhibo/zhibo.php?zhibo_id=3548，2010年12月31日访问。