摘要:  我国现行宪法第10条第1款关于“城市的土地属于国家所有”这一规定，貌似简单明了，实际上却存在诸多不确定性。如何解释八二宪法这一突如其来的规定，现已成为一个亟需解决的问题。通过法解释学的分析，人们将会发现，宪法第10条第1款本身并非一个强制性法律规范，而是与宪法第10条第3款共同构成一个授权性规范。其规范内涵是“城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有；城市可以建设在国有土地上，也可以建设在非国有土地上；国家可以（而不是必须）基于公共利益的需要将城市的土地征收为国家所有，但这项权力的行使必须遵守宪法第10条第3款的规定，而不能直接将非国有土地无偿概括国有化”。

关键词:  八二宪法；土地国有化；土地城市化；法解释学

一、引言

“城市的土地属于国家所有”是1982年首次规定到我国宪法文本中的。对于这一规定，当时的人们并没有给予太多关注，也没有认真考虑这一宪法修改所可能带来的后果。然而，随着1987年以后城市土地的逐步市场化、城市住房制度的“商品化”、旧城改造和新城扩展以及随之而来的土地和房屋征收矛盾的增多，人们逐渐发现，土地领域中种种矛盾以及这些矛盾的根源，都与现行宪法第10条第1款的这一规定有关。

在之前的文章中，笔者曾主张废除宪法第10条关于“城市的土地属于国家所有”的规定，[1]但随着研究的深入，笔者越发认为，对于当下的中国来说，宪法不仅是国家的根本法，而且是社会基本共识的载体，是人们讨论任何重大制度改革的前提和基础。因此，不应“轻言修宪”，而应实现从“修宪型模式”向“释宪型模式”的转变，即在尊重宪法稳定性的基础上，努力通过法律解释等法律技术来实现宪法变迁，进而化解宪法规范与社会现实之间的张力。[2]14正是基于这一学术理念，笔者力图基于法解释学的分析，为现行宪法第10条第1款的规定寻找一种能够维护宪法正当性且符合社会发展需要的解释方案。

二、“城市的土地属于国家所有”的含义及其问题

从字面上看，现行宪法第10条第1款规定的“城市的土地属于国家所有”简洁明了，表意清晰，但一旦细致观察，就会发现这一规定是由众多不确定的法律概念组成的，而且其本身的性质也不明确。具体来说，主要表现在以下四个方面：

（一）从产权界定的角度来说，“城市的土地属于国家所有”中所规定的“国家所有”是什么意思呢？是国家对1982年时城市里依然存留的私有土地的产权进行了“无偿概括国有化”，[2]还是仅仅宣示性地认为“城市的土地可以（或应当）属于国家所有”？这个问题的答案在很长一段时间内并不清楚。直到1990年，最高法院还不得不致函国家土地管理局咨询“在1982年宪法规定‘城市的土地属于国家所有’之后，原属公民个人所有、并在其上拥有房产的城市宅基地的所有权是否自然地转变为使用权？”[3]

对于最高人民法院的疑问，国家土地管理局答复认为，“我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。”[4]很显然，国家土地管理局认为，“城市的土地属于国家所有”这一规定已经将1982年宪法通过之前城市里依然存在的私有土地所有权国有化了。然而，这里的问题在于，八二宪法将城市私有土地所有权“无偿概括国有化”的正当性是什么？原属公民所有的城市私有土地可否通过宪法修改无偿剥夺？“公民自然享有的土地使用权”又是如何取得的，在法律上如何界定，是不是也有使用期限的限制，出让时是否需要补交土地出让金呢？这些问题的答案并不清楚。

（二） 在空间向度上，“城市”的内涵和外延到底是什么呢，“城市规划区”，还是“城市建成区”，或者“城市市区”？宪法修改委员会秘书处在1982年2月27日提交给宪法修改委员会第二次全体会议的《宪法修改草案（讨论稿）说明》中曾经提到，“明确规定我国的土地所有制的第十条是新增加的。这一条规定城市（不包括城市郊区）的土地属于国家所有，其他的一切土地属于国家或集体所有，并规定‘任何单位和个人不得买卖和租赁土地’。这些规定是我国实际情况的反映。更具体的规定有待于制定土地法，但先把原则的规定载入宪法，对于农村集体经济组织的发展，对于城市建设都是有利的。”[3]619

这似乎表明宪法起草者所说的“城市”是指城市市区或建成区，而不包括城市郊区的土地。然而，“城市（不包括城市郊区）”这一限定语在此后的修宪讨论中再也没有出现过。1986年颁布的《土地管理法》第6条第1款将宪法第10条第1款的规定细化为“城市市区的土地属于全民所有即国家所有。”全国人大常委会法工委在解释这一条款时称，“这里所讲市区，我国现行的法律还没有给予一个确切的定义，但在实践中，一般理解为城市的建成区”。[4]59这种解释似乎进一步明确了“城市”的内涵和外延，然而，实际上并没有真正解决问题，因为无论在时间上，还是在空间上，“城市市区”和“城市建成区”同样都是不确定法律概念。

以长沙市为例，该市解放时市区仅为6.7平方公里，1982年修宪时为53平方公里，[3]721到了2013年，长沙市的市区面积则扩展到1938平方公里，那么，1982年至今被纳入城市市区的1885平方公里上的非国有土地，应当做如何处理呢？如果某个农村被划归到长沙市城市规划区，或者被长沙市包围变成“城中村”，那么该农民集体所拥有的土地是应当依照第10条第1款的规定自然而然转化为国有土地，还是应当依照宪法第10条第2款的规定继续保持集体土地所有权性质，又或者必须遵照第10条第3款的规定征收为国家所有？答案也不清楚。

（三）在时间向度上，宪法第10条第1款所谓的“城市的土地属于国家所有”中所规定的“城市”到底指代何物？仅仅是指1982年宪法修改时的全国城市的土地属于国家所有？还是此后只要政府宣布某地区为城市（比如将某个县改为县级市或城市所属区），包括集体土地在内的该地区所有土地就自然而然属于国家所有了呢？比如，1982年时，中国大陆的城市数量只有245个（其中地级市109个，县级市133个），到了2007年，这一数字就上升为655个（其中地级市283个，县级市368个）。[5]53这些新兴城市中的集体土地如何处理，是否都必须征收或者无偿转为国有土地，没有人能给出准确的答案。

（四）从城市化的角度来看，宪法第10条第1款规定的“城市”与宪法第30条所规定的作为地方行政区划和地方政府的“市”之间是什么关系呢？[5]是不是只能在国有土地上建设城市呢？农民是否可以在自己的集体土地上直接建设城市呢？比如，2012年5月8日，河南省濮阳市“西辛庄村”就在饱受争议中宣布自己要变为“西辛庄市”，[6]那么这种做法是否具有合宪性呢?“西辛庄村”变成“西辛庄市”以后，该区域的土地属于国家所有，还是继续属于该村集体所有呢？也没有人能够给予准确的回答。

三、 对“城市的土地属于国家所有”现有解释方案的分析

根据笔者的梳理，对于宪法第10条第1款的规定，目前主要存在四种解释方案。

第一种解释方案认为，这一规定是一场无声无息的 “土地革命”，一夜之间，中国城市的私人土地所有权，就象没收战犯、官僚、买办资产阶级的土地一样，被收归国有了。[6]92此后，只要某个区域被不断扩张城市所“吸纳”，又或者国家建立了新的城市，该区域所属的集体土地都必须依照宪法第10条第1款的规定变为国家所有，农民此后所能享有的就只剩国有土地使用权了，而且这种国有土地使用权往往被定性为“划拨”。[7]而“划拨”意味着集体土地权利人的权利会被剥夺两次：其一，没有期限的集体土地所有权变成了有期限的国有土地使用权；其二，当农民试图处分这一土地使用权时，他们还必须为这一权利的行使支付对价，即要补交土地出让金。

第二种解释方案认为，宪法第10条第1款是一个“土地国有化”的条款，但是这里所规定的“城市”只包括“1982年修宪时既有城市范围内的土地，而不包括之后新建的城市以及因为既有城市扩张而新被纳入到城市范围内的土地。1982年宪法颁布以后被划归城市规划区的土地，必须经过征收才可以转变为国有土地。”[7]2-3[8]41在实践中，有些地方政府部分遵循了这种思路，比如，北京市人民政府在1983年出台的《关于落实“文革”中接管的私房政策的若干规定》中就宣布，“一九八二年五届人大五次会议通过的宪法第十条规定：‘城市的土地属于国家所有’。因此，落实私房政策，只发还房产权，不发还地产权。” [8]

第三种解释方案认为，将“1982年宪法一夜之间将城市私有土地国有化”这一结论，不仅过于简单，而且是一种错误的理解。不仅违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神，而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。持有这种观点的张千帆教授认为，宪法第10条规定的“城市的土地属于国家所有”应当被理解为“只能是一种名义所有权，而不可能是包含使用权和管理权的实质所有权”，任何单位或个人的私有土地的使用权并没有被无偿剥夺。如何理解这种“私有土地的使用权”呢？他强调，“在实际效果上，这种使用权和所有权几乎没有差异，并应该作为宪法上的财产权受到政府的尊重与保护。”[9]190

与张千帆教授这种略带模糊的表达不同，第四种解释方案则直接宣称，1982年宪法中的“城市的土地属于国家所有”只是主权意义上的“所有”或行政管辖意义上的“所有”，而非财产权意义上的“所有”。理由在于，无论在1982年之前还是之后，政府都没有以任何一种方式取得城市祖宅业主曾经花钱买下的土地：没有出钱购买——无论是通过普通市场交易购买，还是强行购买（征收），也没有没收——没收私人财产属于刑事处罚，需要法院的判决书，需要理由…… 所以，1982年宪法的“城市的土地属于国家所有”的含义只能是虚的，在主权、领土和行政管辖之列。[10]3-4

应当说，上述四种解释都具有一定的道理，但同时也都存在一定的缺陷。

第一种解释方案有利于中国大陆城市化的快速推进和维护政府对土地一级市场的垄断，但这种解释方案在实践中的危害是极大的。依照这种解释方案，城市只能建设在国有土地上，如果要进行现代工商业和城市化建设，只能申请国有土地——我国现行《土地管理法》就遵循了这个逻辑，该法规定，除了建设乡镇企业，村民住宅和乡（镇）村公共设施、公益事业这四种例外情况外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。[9]这即是说，“土地国有化”被当作“土地城市化”和“土地市场化”的前提。然而，国有土地不是无穷无尽的，当存量国有土地出让完以后，国家只能通过征收将非国有土地转变为国有土地，然后才能在土地一级市场上供应新的建设用地。在这个过程中，作为国有土地所有权人的国家虽然获得了被征收土地的大部分增值收益，但却消耗了作为主权者和社会管理者的权威性和正当性，并由此导致了城乡差距扩大、社会抗议频发，维稳压力激增，以及“土地的城市化快于人口的城市化”等不欲后果。[10]

关于这种解释方案以及依照这种方案所建立的土地管理制度在实践中所产生的危害性，笔者在之前的论文中已经进行了较为全面地分析，[11]15-20此处不再赘言。这里只重点强调其在理论层面存在的两个问题：（1）依照这种解释方案，“城市的土地属于国家所有”这一规定将成为一个“同时具有规范过去、现在和未来面向”的条款，这违背了“法不溯及既往”原则；（2）这种解释方案会让宪法第10条第1款的规定与宪法第10条第3款发生规范冲突。因为如果“城市的土地”必须是国有土地上的话，那么第3款关于国家只有基于公共利益的需要并给予补偿的情况下才能进行土地征收或征用的规定就会对现实失去规范效力，变成虚伪空洞，没有意义的条款。原因很简单：如果可以“概括国有化”的话，就没有政府会继续遵守宪法第10条第3款的规定——需要注意，宪法第10条第3款目前的规定是2004年修宪最为重要的成果之一。事实上，已经有地方政府发现宪法上的这个漏洞，比如，在2003-2004年，深圳市就撤销了宝安、龙岗两个区所有的镇和村民委员会，设立相应的街道办和居民委员会，将这两个辖区27万农民转为城市户口，然后径直将原属于其成员集体所有的956平方公里土地转为国家所有。[11]

第二种解释方案打破了“土地城市化=土地国有化”这一错误的逻辑，有利于保护农民和农民集体的土地权利。但缺点在于，（1）在理论层面，其假定“城市的土地属于国家所有”这一规定仅仅具有总结历史的面向，却对当下和未来不具有约束力。换句话说，这种解释方案实际上将“城市的土地属于国家所有”这一规定视为是一个事实陈述性的规定，而非一个旨在约束人们未来行为的法律规范。很显然，这样的解释并不符合宪法条文本身的规范性质。；（2）在实践层面，这种解释方案默认了宪法第10条第1款是对1982年之前依然存在的城市私有土地的“无偿概括国有化”，因此违背了“法不溯及既往”的原则。另外，这种解释方案也没有回答“1982年以后的城市土地应当如何处理”这一问题；（3）在操作层面，这一解释方案不具有可操作性，因为今天的人们根本无法准确界定1982年宪法通过那一刻“城市”的边界。

第三种解释方案有利于保护城市私有土地所有权人的权利，认为后者除了被剥夺“名义上的土地所有权”外，并没有丧失任何其他土地权利。然而，这种观点的缺陷同样十分明显，因为“名义上的土地所有权”是一个极为模糊的概念。从张千帆教授关于美国和加拿大公有土地的梳理以及其提到的“（私有土地）的使用权和所有权几乎没有差异”论断中，我们既可以认为这种“名义上的土地所有权”是指1982年宪法仅仅在私法意义上“国有化了城市土地的所有权”，土地使用权依然保留在城市私有土地者手中，也可以认为这种“名义上的土地所有权”指的是公法意义上的“国家对领土的主权”，1982年宪法通过之前城市里依然存留的私有土地和集体土地的任何权利，并没有受到宪法第10条第1款规定的影响。如果采用前一种解释的话，那实际上是与第二种解释方案是一致的，其中存在的问题上文已经分析，此处不再赘言。如果做后一种解释的话，那实际上就等同于第四种解释方案了，同样存在很多弊端，下文将着重分析。

第四种解释方案的优点在于，其指明了“国家作为公法意义上的主权者对领土的管辖权”与“国家作为私法意义上的财产所有者对国有土地的所有权”之间的区别和差异，并从根本上否定了宪法第10条第1款的规定是一个“无偿国有化”条款。但缺点在于：（1）城市的土地只要位于我国中国范围之内，就会毫无疑问地属于我国主权管辖，那么宪法第10条多此一举地规定“城市的土地属于国家所有”呢？这一方案能以回答这个问题；（2）如果采用这种解释方案，我们还无法回答“宪法为何仅仅确认了国家对城市土地的主权管辖权，却没有确认对农村土地的主权管辖权”这一问题；（3）宪法第10条第2款关于“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”的规定，显然是无法从主权意义来理解的，而只能从财产权意义上来解释，即第10条第2款确认了（尽管并不够清晰）集体土地财产权的范围。那么，我们可否将第1款规定的“国家所有”解释成公法意义上的土地主权管辖权及其所衍生的土地行政管理权，而将第2款规定的集体经济组织所有权解释为是私法意义上的土地所有权呢？答案应该是否定的，因为在同一宪法规范内部，同一个术语不应该解释为两个完全不同的含义。

四、如何解释“城市的土地属于国家所有”

综上，目前关于宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的四种解释都有一定的道理，但也都存在一定的偏颇之处。笔者认为，要正确理解并合理解释“城市的土地属于国家所有”这一宪法规定，首先要理清宪法解释的前提，其次要确定这一宪法规定的规范属性，再次要提出合理的解释方案，最后还要检验新的解释方案在理论和实践上的可接受性。

（一）解释的前提

1. 宪法之所以是根本法是因为其能够为人权提供最为充分和全面的保护。在2008年的文章中，笔者和苗连营教授提出，近代以来，特别是二战以后，宪法之所以能够成为根本法（fundamental law），并不仅仅在于其自我宣示和自我确认，还在于其能够将人类社会普遍追求的基本人权内化为自身的根本价值追求，并为人权保护提供最为全面且最强有力的支持和保护，从而担当“保护公民基本人权、保护社会健康发展”的重任。[12]133对此，德国宪法法院在1954年“吕特案”（Lueth v.VeitHarlan case）判决中有过更为明确的表述，其宣布，“《德国基本法》中的基本权利规定体现了一种‘客观价值秩序’，作为宪法上的基本决定对所有的法领域发生效力。”[12]

虽然我国现行宪法在1982年通过时尚没有关于“国家尊重和保障人权”的明确规定，而且这部宪法直到今天也不是一部“规范宪法”，但在1982年修改时，这部宪法确实致力于保护公民的权利。比如小平同志在《党和国家领导制度的改革》报告中就特别强调，要“中央将向五届人大三次会议提出修改宪法的建议，要使我们的宪法更加完备、周密、准确，能够切实保证人民真正享有管理国家各级组织和各项企业事业的权力，享有充分的公民权利……”[13]299正是在这种思想的指导下，八二宪法不但将“公民的基本权利和义务”作为第二章提到了“国家机构”之上，而且如同彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中所说的那样，“根据历史的经验和‘文化大革命’的教训，关于公民的基本权利的规定，不仅恢复了1956年宪法的内容，而且规定得更加切实和明确。” [14]33另外，2004年之后，“国家尊重和保护人权”已经不再仅仅是一个自然法理论，而是已经明确规定到我国宪法之中的基础规范。

正是基于上述两个方面的背景，笔者认为，无论是对现行宪法进行一般性思考，还是要对现行宪法进行解释，今天的人们都必须将思考的起点或者解释的前提建立在“八二宪法的核心精神在于‘国家尊重和保护人权’”这一基础之上。换句话说，如同德国基本法第1条关于“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”的规定一样，我国宪法第33条第3款关于“国家尊重和保护人权”的规定应当成为我们理解和解释现行宪法的起点和基础。如果偏离或者违背这个基础，将八二宪法的核心精神定位在其他方面，或者认为现行宪法作为一个根本性的“决断”可以剥夺公民作为“人之为人”的基本权利，那就会让“现行宪法作为根本法”成为一个有争议的问题，进而会导致以现行宪法为基础的我国现行法秩序处于正当性危机之中。

2. 包括土地权利在内的财产权是我国现行宪法承认和保护的基本权利。众所周知，土地制度的变革及其宪法化，不仅关涉到国家的经济制度，而且与公民的基本权利（特别财产权）密切相关。尽管现行宪法关于土地问题和财产权制度的规定（第10条）放在第一章“总则”而非第二章“公民的基本权利和义务”中，但是这种文本结构模式丝毫不会影响土地权利人的各种土地财产权（包括所有权、使用权及其他土地权利）作为基本权利的地位。这是因为：

（1） 宪法第10条第1、2款规定的“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”，固然是一项关于经济制度的规定，但其同时也确认了各种土地权利人对于土地的权利；

（2） 一项权利是否为基本权利，与其是否规定在“公民的基本权利与义务”一章中并没有必然联系，在判断一项权利是否构成基本权利时，我们还应当考察该项权利对于公民作为“独立的、有尊严的人”是否存在重大影响，因为所谓“基本权利”就是“人之为人”的权利，是保持人的尊严与基本价值的前提。包括土地权利在内的财产权，不仅关系到公民人格的健康发展，而且是公民保持有尊严生活所不可或缺的基本条件。

（3）为了更好地保护公民和其他组织的土地权利，现行宪法除了在第13条第3款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产进行征收或者征用并给予补偿”之外，还专门通过第10条第3款设置了一个特别条款，即惟有基于公共利益的需要，并依照法律的规定，国家才可以对土地实行征收或者征用并给予补偿。这种为某项具体权利设立专门保护条款的立法模式在现行宪法中是绝无仅有的，其不但表明了现行宪法对于土地财产权的重视，而且也肯定了后者的基本权利地位。

（4）一个悬而未决的问题是，在传统的宪法学理论中，基本权利的主体只能是公民、法人或其他私主体，基本权利的主要功能是防范来自国家的侵犯。然而，如果我们认为宪法第10条的规定不仅确认了一项经济制度，而且是对作为基本权利的土地财产权的确认，那就会带来“作为所有权人的国家可否成为作为基本权利主体”的问题。比如，巩固教授在最近发表的文章中提出，如果将国家所有权认定为是一项私法权利，会不会出现国家所有权是“国家防御国家之权”的悖论呢？其认为，要化解这种悖论，就应当将宪法关于自然资源国家所有权的规定界定为是一种宪法上的公权。[16]23

笔者不同意巩固教授的看法，并坚持认为，宪法所规定的所有权与民法上所规定的所有权也许在功能上存在差异，但是在内涵上并无本质不同，即宪法所规定的国家所有也应该是私法上的所有权，，不能仅仅因为国家所有权是由宪法所确认的，就将其理解成“宪法上的公权”或者“公法上的管理义务”，或者认为存在公法上所有权和私法上所有权是两个不同的术语和体系。原因在于：这种区分不仅会混淆国家作为主权者和作为财产所有权者之间的界限，而且将会导致国家所有权变成了一个毫无意义的概念——这是因为，即便宪法没有确认国家对土地、矿产、水流、森林等自然资源的所有权，国家也有权基于主权者的身份来维护公共利益，管理领土范围的这些自然资源，并限制这些资源的使用和利用方式。

那么，如何解释“作为基本权利主体的国家防御作为公权力主体的国家”这个问题呢？笔者认为，人们之所以会认为这是一个悖论，主要是因为持有一种“整体主义的混沌的国家观” 所致，即认为“作为自然资源所有人的国家和作为管理者的国家是同一个主体”。事实上，如果我们能够按照“政企分开”的原则将作为管理者的国家（机关）和作为国有财产所有者代表的国家（机关）区别开来，在土地、矿产等自然资源管理等部门之外，成立中国国有土地总公司、中国国有矿产总公司这样的国有企业来代表国家行使土地、矿产等自然资源的所有权——就像最近将铁道部被拆分为国家铁路局和中国铁路总公司那样，那就不仅能够避免“整体主义的混沌的国家观”，而且可以消解“作为基本权利主体的国家防御作为公权力主体的国家”这个“观念迷思”。国家虽然不能成为基本权利的主体，但代表国家行使国有财产权的机构是可以成为基本权利主体的，而且该机构是可能受到代表国家行使公共管理职能的行政主体侵犯的，比如中央政府直属的央企在地方政府开展业务时，其权利就可能会受到地方各级政府及其职能部门的侵犯。

3. 从发生学意义上来说，“城市的土地属于国家所有”这一规定虽然是在1982年才首次出现在宪法文本中，但其知识来源却源自“文化大革命”。[13]1982年宪法之所以放弃1978年宪法而以1954年宪法为基础进行修改，最为主要的原因之一就在于前者来不及全面总结新中国成立以来社会主义建设的经验教训，也来不及彻底清理和消除十年动乱中“左”的思想影响，以至在这部宪法中还保留着一些错误的规定，如继续肯定“文化大革命”，坚持以“无产阶级专政下继续革命”理论为指导等。[17]4

（二）新的解释方案

人们通常认为，法律规范是由三个部分构成的，即“假设条件+行为模式+法律后果”。其中的“行为模式”通常是由“规范模态词+行为”构成的，“规范模态词”则主要包括“可以”、“应当”、“必须”、 “禁止”、“不得”等类型。依照不同的规范模态词类型，我们可以将法律规范分为“授权性规范”、“命令性规范”和“禁止性规范”三种类型（见下图）：

在这三种法律规范中，命令性规范和禁止性规范因为都具有很强的强制性，因此可以统称为“强制性规范”。而所谓“授权性规范”，则是指法律赋予公民、法人、政府以及其他组织具有做出某些行为的权利、权限、自由或者资格。通常来说，授权性规范的表达语式为“A可以做某事，也可以不做某事”，法理学家们通常将其称为“可以P”与“可以不P”。[14]

虽然 “城市的土地属于国家所有”这一规定是以陈述句的形式规定到现行宪法中的，但作为宪法正文的组成部分，其应当被理解为是由“规范模态词+行为”构成的法律规范，而非对某种现象或事实的描述。从法解释学的角度来看，这一条款共有4种可能的解释方案：（1）“必须论”，即“城市的土地必须属于国家所有”；（2）“应当论”，即“城市的土地应当属于国家所有”：（3）“可以论”，即“城市的土地可以属于国家所有”；（4）“禁止论”，即“城市的土地禁止（或不得）属于国家所有”。

在这四种解释方案中，“禁止论”是首先应被排除的。因为“城市的土地属于国家所有”这一宪法条文，是无法被解释成为一项禁止性法律规范，这一点显而易见，因此不再赘言。那么如何在“可以论”与“必须论”、“应当论”之间进行选择呢？笔者认为，应当采用“可以论”，而不能采用“必须论”或“应当论”。理由在于：

1. 无论是采用“必须论”，还是“应当论”，宪法第10条第1款都会成为一个强制性条款，其都表达了要将“土地的城市化”等同于“土地的国有化”的强烈倾向，而这种倾向很难找到正当性和合理性基础。比如，人们会质疑，“为什么城市的土地必须（或应当）属于国家所有，而不能属于集体所有？”或者“为什么集体土地（在符合规划的前提下）就不能建设城市呢”?对于这些疑问，我们很难提供令人满意的答案；

2. 如果采用“必须论”或者“应当论”，那么当某个区域被规划到城市之中或者“撤县设市”或“撤县设区”，各级政府就必须将其中的非国有土地征收为国有土地，否则就违背了宪法。而在在公民权利意识日益觉醒的今天，不区分公共利益与非公共利益的集体土地征收将会毫无疑问地引起被征地农民的激烈抗争。其结果是，虽然地方政府可以在短期内获得高额的土地增值收入，但却同时会给整个国家带来巨大的维稳压力，并同时会危害到科学发展观的落实和和谐社会的建立；

3. 这种解释方案与当下中国政府正在探索的“新型城市化”发展道路和城乡统筹发展的要求是相违背的，因为依照这种解释方案，“土地国有化”是“土地城市化”的前提，只有国有土地才可以进行现代工商业建设，集体土地则只能用于农业生产，如此一来，不但农村的衰败和农民的贫困很难从根本上得到解决，十八届三中全会所提出的“建立城乡统一的建设用地市场。允许农村集体经营性建设用地在符合规划和用途管制前提下，不需要进行征收，直接出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”的改革目标也难以实现。

如果采用“城市的土地可以属于国家所有”这一解释方案，宪法第10条第1款所遇到的理论和实践难题就会减少许多。因为这一解释方案允许城市的土地属于国家所有，也可以不属于国家所有，城市可以建立在国有土地上，也可以建立非国有土地上。那么，城市的土地在何种条件下可以属于国家所有呢？[15]这一问题的答案是无法从宪法第10条第1款中找到，因为这一规定中并不包含完整法律规范应当包含的“假设条件”。要回答这个问题，就需要结合宪法第10条第3款的规定来加以确定，因为该款关于“国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定，正是关于如何将非国有土地转变为国有土地的具体规范指引。

也就是说，宪法第10条第1款与宪法第10第3款才构成一个完整的宪法规范。这一宪法规范的性质是授权性规范，其准确的规范性内涵应当是：

1. 城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有。换句话说，城市可以建设在国有土地上，也可以建设在非国有土地上；

2. 如果不是基于公共利益的需要，国家不得将城市或者农村的土地征收为国家所有。公民、法人或者其他组织如果需要使用相关土地，应当通过平等谈判协商来购买相应土地；

3. 基于公共利益的需要，国家可以（不是必须）将城市的土地征收为国家所有，也可以通过平等的市场交易来购买非国有土地，不过，后一种选择（即通过市场购买）应具有优先性。理由在于：宪法第10条第3款仅仅规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，而不是必须依照法律规定对土地实行征收或者征用。

4. 如果国家决定基于公共利益的需要行使征收权，那么这项权力的行使除了要符合公共利益要件以外，还应当依照法律的规定对相关土地实行征收或者征用并给予补偿，而不能通过制定规范性文件或者城市规划的方式将非国有土地所有权“概括国有化”。

（三）新解释方案的可接受性

宪法条文或者宪法规范不是孤立存在的，而是被包含在一定的文本体系之中并需要在社会生活中予以适用的。也正因为如此，对于宪法条文或者宪法规范的解释不仅要具有现实和实践的可接受性，而且要具有宪法体系内部的一致性。

1. 新解释方案经得起“宪法体系上的检验”

首先，这种解释方案不但化解了宪法第10条第1款与第3款之间存在的内在紧张，而且还维护了宪法第12条第2款关于“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏集体的财产”的规定，宪法第13条第1款和第2款关于“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”的规定，以及宪法第33条第3款关于“国家尊重和保障人权”的规定。通过这种解释方案，这些彼此冲突的宪法条文融合到一个以“保护人权和促进城市化健康发展”为目标的宪法规范秩序之中了。

其次，这种解释方案实际上也与宪法第10条第2款保持了一致。因为该条关于农村土地的规定也应当采用“可以论”加以解释。即“农村和城市郊区的土地可以属于集体所有，也可以不属于集体所有（比如属于国家所有或者其他主体所有）；宅基地和自留地、自留山，可以属于集体所有，也可以不属于集体所有（比如属于国家所有或者其他主体所有）。”如此一来，宪法实际上就为国家征收农村集体土地提供了更为坚实的规范基础。当然，国家在征收集体土地时，必须以遵守宪法第10条第3款的规定为前提。

最后，这种解释方案在规范体系上的可接受性还表现在，其同样可以适用于宪法第9条第1款关于“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”的规定。因为这个条款也可以被视为是一个授权性条款，即，宪法通过该条款赋予国家在“一定条件”下将矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源移转为国家所有的权力。不过这一条款中的“假设条件”并非“基于公共利益进行征收或者征用”，而是“法律规定”。即，宪法第9条第1款的规范性含义应该是，“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都可以依照法律的规定属于国家所有，即全民所有；但对于法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”

2．新解释方案具有现实可接受性

首先，这种解释方案可以排除“城市的土地属于国家所有”中可能蕴含的“文革遗产宪法化”的毒素，维护了宪法的正当性。依照此种解释方案，“城市的土地属于国家所有”这一宪法规定，并没有将当时城市中依然存在的私有土地无偿国有化，也没有要将此后划归城市的土地或者被城市所包围的集体土地进行“无偿国有化”的意思表示。对于那些在1982年宪法颁布之前依然存留在城市的私有土地和集体土地，只要不属于被没收在列的“帝国主义、封建主义和官僚资本主义在大陆的土地”，且有证据可以证明1949年以后新政府为其颁发过房地产证或类似产权证明，那么其所拥有的土地权利就不会因为八二宪法的颁布而发生变化。

其次，这一解释方案与八二宪法的社会主义属性并不冲突。彭真同志在1982年11月26日代表宪法修改委员会所做的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中称，宪法第10条的功能主要是“保证国家的社会主义经济建设，特别是保证农业经济发展的社会主义方向。”[14] 34而这种解释方案并没有违背这一功能，因为隐藏在“城市的土地可以属于国家所有”这一解释背后的是宪法对国家的授权。即，宪法授权国家在“基于公共利益需要”的情况下，有权将城市的土地移转为国家所有，这与社会主义建立财产社会共有（或公有）的理想是一致的；

最后，这种解释方案符合我国当前关于“城乡统筹和新型城镇化”的发展要求。因为其不但纠正了“城市只能建立在国有土地上”这种错误的认识，而且破除了“土地的城市化=土地的国有化”这一“紧箍咒”。更为重要的是，这种解释方案有助于将我国从 “以土地城市化为核心”的“伪城镇化”道路返回到“以人为核心的城镇化”正确的轨道上，因为“城镇化”和“城市化”的本质是“人的市民化”，是人员、劳务、信息、资本的高度聚集，是单位产值的提高，是资源配置的市场化，而不是土地的城市化。

当然，这一解释方案并不认为集体土地上可以随意进行现代工商业建设，而只是强调集体土地也具有自主地、直接地建设现代城市和发展现代工商业建设的权利和资格。事实上，在现代社会，无论土地是归国家所有、集体所有抑或是私人所有，土地的利用都必须符合国家土地利用总体规划、城乡规划、分区规划等用途管制措施的要求，不能随心所欲地进行建设和发展——当然，各种土地利用规划在制定的时候应当允许民众进行广泛的公共参与。

3．新解释方案具有实践可操作性这种解释方案在实践中，可以摆脱“城市”这一术语难以界定的困境。事实上，无论将“城市”界定为“城市规划区”，还是“城市市区”，抑或“城市建成区”，都是不合适的，因为这些不确定法律概念所指涉的对象并不稳定，时刻处在不断变化之中。而如果采用本文提出的解释方案，我们就不需要界定“城市”这一术语的内涵了。原因很简单，城市的土地可以属于国家所有，也可以属于集体所有。某块土地是否可以建设城市发展现代工商业，取决于社会和经济发展是否需要，而不取决于该块土地的所有权属性（即国家所有，还是非国家所有）。

五、对可能的质疑的回应

综上所述，笔者认为，无论是基于宪法解释体系化的要求，还是基于对社会公平正义的追求，又或者基于对当下中国社会发展实践的考量，都应当将宪法第10条第1款的规定解释为“城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有”。

可以预见到，有人可能会反对上述结论。比如最近有学者质疑说，如果“城市的土地属于国家所有”被解释为“城市的土地可以属于国家所有”，这个方法是不是可以推广到对其他法律条文的解释？比如一对夫妻只生一个孩子，是否可以解释为一对夫妻可以只生一个孩子也可以不只生一个孩子？[20]对于这种质疑，笔者认为，每一个宪法条文的性质和含义都是具有特殊性的，究竟应当如何解释，需要具体问题具体分析，不能一概而论。

比如，上文所讨论的宪法第10条第2款，第9条第1款就可以适用本文的解释方案。而宪法第2条第1款关于“中华人民共和国的一切权力属于人民”的规定，就不能被解释为“中华人民共和国的一切权力可以属于人民，也可以不属于人民”，而只能被解释为“中华人民共和国的一切权力必须属于人民”。理由在于：只有将这一条文解释为强制性条款，才能确保现行宪法的正当性和合法性不受质疑，也才能更好地落实宪法第33条第3款关于“国家尊重和保障人权”的规定。另外，宪法第25条仅仅规定“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”，并没有规定“一对夫妻只能生一个孩子”。

还有人可能会认为“城市的土地属于国家所有”就是一个命令性规范，其规范含义是“城市的土地必须属于国家所有”，他们甚至可以从宪法修改委员会的讨论记录中找到相关证据，来证明八二宪法之所以史无前例地规定这一条款，就是希望先将城市土地无偿国有化，然后通过土地征用条例再逐步将农村土地国有化。应当说，这样的反驳意见不是没有道理，从直觉上似乎也更符合1982年宪法修改委员会委员们的意见。但需要注意的是，

1. 如同上文已经指出地那样，这样的解释方案，不但会带来许多理论和实践上的问题，而且会让“城市的土地属于国家所有”这一规定笼罩上“文革遗产宪法化”的阴影，并会让现行宪法的正当性遭受质疑。笔者认为，基于1982年的修宪背景以及宪法正当性的要求，我们不能假定宪法修改委员会和那些赞同宪法修改草案的全国人大代表的真实意图，是要将“城市的土地一律收归国有”这一“文革遗产”予以宪法化。

2.  宪法修改委员会只是宪法修改草案的提出机关，而非修宪机关，[16]因此，我们不能完全将宪法修改委员会及其秘书处成员的意见作为“修宪原意”来对待。事实上，宪法修改委员会及其秘书处成员对于1982年宪法中的很多问题看法并不一致，比如，作为宪法修改委员会秘书处工作人员的许崇德教授认为“1982年的宪法序言具有同宪法条文相同的法律效力”，[17]而作为宪法修改委员会秘书处副秘书长的张友渔先生则认为“这个序言不具有一般的法律效力”。[21]20所以并不存在统一的“修宪原意”。

3. 尽管全国人民代表大会是现行宪法的修宪机关，但由于1982年的宪法修改采取的是“一体表决”而非“逐条表决”的方式，彭真同志在向五届全国人大所做的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中又没有对“城市的土地属于国家所有”这一规定做出明确的解释和说明，所以即使这次宪法修改是全票通过（尽管事实并不是这样的，有3张弃权票），我们也很难推测出投赞成票的3037名全国人大代表是如何理解这个条文的。换句话说，宪法的原意究竟为何物是不清楚的，或者我们可以认为，根本就不存在“真实的宪法原意”。

4. 退一步讲，即便是存在“真实的宪法原意”，那么这种“原意”也在发生着变化。1982年宪法修改时，中国大陆尚处于计划经济时代，经济建设的主体主要是国家，所以其需要垄断建设用地市场——这正是《国家建设征用土地条例》在1982年被迅速颁布的原因，该条例宣布“根据中华人民共和国宪法，为合理使用土地资源，保证国家建设必需的土地，并妥善安置被征地单位群众的生产和生活，特制定本条例。”[18]然而，改革开放三十年后，随着计划经济向市场经济的转轨，除了国家以外，乡镇企业、外资企业、合资（作）企业、民营企业以及个体工商业者都已经成为受宪法保护的城市建设主体，所以将“城市的土地属于国家所有”理解为“城市的土地必须属于国家所有”，或者“只有国家才能建设城市并发展现代化工商业”，既不符合公平正义，也没有必要和可能。

土地问题事关政治正当性乃至国家德性。所以对于宪法中土地条款的解释必须谨慎，必须“在多样化的利益格局中超越特定利益的局限性，寻求共同体所要求的社会一体感，以确保社会生活的稳定。”[2]16也正是在这个意义上，笔者认为，我们不能完全依照“原旨主义”的方法来解释现行宪法关于土地制度的规定，而是必须将具体条文的规定与宪法作为根本法的性质、修宪背景、修宪指导思想、宪法规范内部的和谐统一性等因素结合起来，寻求一种既能够维护宪法正当性又符合社会发展需要的解释方案。

注释:

基金项目：国家社科基金项目“提高农民在征地过程中土地增值收益分配比例立法研究”（13AFX006）;“土地利用规划法律控制研究”（11BFX094）;中国法学会部级法学研究项目“新型城镇化背景下的土地制度改革”[CLS(2013)D118];中国博士后科学基金第53批面上资助（2013M530795）。

感谢韩大元、张千帆、张翔、曲相霏、盛洪、杨俊峰、王旭、孟凡壮等师友的宝贵意见，当然文责自负。

[1] 参见程雪阳.公法视角下的中国国有土地产权制度[J].中国土地科学,2011,(3)，第64页。

[2] 陈甦:《城市化过程中集体土地的概括国有化》，《法学研究》2000年第3期，第108-117页。“集体土地概括国有化”是陈甦教授在2000年首次提出的，本文在陈文的基础上提炼了“无偿概括国有话”这一术语。

[3] 参见：《国家土地管理局关于城市宅基地所有权、使用权等问题的复函》，载《最高人民法院请示与答复》（民事卷），中国法制出版社2004年版，第320页。在提出这三个问题之前，最高法院专门说明到，“我院在处理城市宅基地使用权纠纷的案件时，遇到涉及城市宅基地所有权、使用权及地产税等问题。因这些问题政策性强，有关规定不够明确，特请贵局对下列问题给予函复。”

[4] 参见：《国家土地管理局关于城市宅基地所有权、使用权等问题的复函》，载《最高人民法院请示与答复》（民事卷），中国法制出版社2004年版，第319页。

[5] 全国人大常委会1989年12月26日通过的《城市规划法》第3条规定，“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。”根据这一规定，我们可以推测全国人大常委会认为，宪法第10条第1款规定的“城市”只能是国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。不过， 2007年10月28日通过的《城乡规划法》删除了上述规定和界定，所以宪法第10条第1款规定的“城市”与宪法第30条规定的“市”的关系，依然并不明朗。

[6] 相关报道参见曲昌荣：《“村级市” 是创新还是折腾》，人民日报2012年4月20日，第14版。

[7] 比如，广东省江门市新会区2006年1号政府公报《新会区关于“村改居”若干问题的处理意见》就规定，“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属集体所有的土地转属全民即国家所有。……农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属集体所有的土地转原建设用地使用权人可继续经营和利用，并可申请土地使用权登记或使用权变更登记，领取《国有土地使用证》。经土地登记的建设用地进入市场交易或改变用途，发生扩、加、改建，须按区政府确定的地价标准补缴国有土地使用权出让金和有关税费。”

[8] 参见北京市人民政府：《关于落实“文革”中接管的私房政策的若干规定》第6条，北京市人民政府1983年3月11日京政发[1983]38号文件。肖蔚云教授在回忆1982年修宪时曾经提到“城市的土地究竟属于谁所有？在过去全国没有统一的法律规定，即使有的城市有，也只是规定城市郊区的土地属于国家所有。像北京市郊区，土改时就有这样的规定，所有权归国家，使用权归农民。但广大城市土地所有权归谁所有？没有统一规定，所以有的城市收地产税，有的城市收房产税，很不一致。这次宪法修改把这个问题解决了。统一规定城市的土地属于国家所有。这样，城市中的私房，其房屋所有权属于个人，但房基地是国家的。特别是在今天城市发展越来越快，地价逐步上涨的情况下，把城市土地统一收归国有，更显得必要和及时。”我们由此可以推断，肖蔚云教授可能是赞同第二种解释方案的。肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》, 北京大学出版社1986年版，第43页。

[9] 参见《土地管理法》（1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订通过），第43条。

[10] 2011年，人民日报发表文章称，“当前，我国城镇化率是46.59%，而城镇户籍人口占总人口的比例只有约33%。这意味着有13.6%即1.28亿生活在城镇里的人没有真正城市化。许多进城农民并没有成为真正的市民”。该报藉此呼吁城市化“是人的市民化，而不是土地的城市化”。参见高云才：《城市化不能“大跃进”——中国城市化观察（上）》，人民日报2011年2月14日,第017版。

[11] 参见《中共深圳市委、深圳市人民政府关于加快宝安龙岗两区城市化进程的意见》，深发[2003]15号，2003年10月29日。

[12] 参见张翔（主编）：《德国宪法案例选释》（第1辑）, 法律出版社2012年版, 第20-47页。

[13] 1966年“文革”爆发后，在“造反有理”的口号的号召下，私有房屋和城市土地私有制被当作城市资本主义的“最后一条尾巴”，成为“革命”的对象。1966年9月26日，北京市房地产管理局在全国率先出台了《关于接管私房的若干规定》。要求“除按农村六十条规定，应归生产队所有者外，城市私有土地一律收归国有。”相关问题的详细梳理可以参见程雪阳：《城市土地国有规定的由来》，《炎黄春秋》2013年第6期，第35-41页。

[14] 参见：李茂武：《论“可以P”与“可以不P”的关系》，《江汉大学学报》（人文社科版）2001年第4期；喻中：《再论“可以P”与“ 可以不P”的关系》，《江汉大学学报》（人文社科版）2004年第1期；魏治勋：《法律授权模态的规范分析》，《苏州大学学报（哲社版）》2009年第2 期。

[15] 凯尔森曾经讨论过“一般规范和个别规范”的区别。其认为，个别规范（individual norms，即在一个不重复发生的状态下只对一个特殊场合才有效且只可能被服从和适用一次的规范）可能会具有假设性形式，也可能不具有假设性形式，即个别规范可以是无条件的，但一般法律规范（general norms，即具有普遍性的规范）总具有假设性说法的形式，因此一般性规范不能是无条件的，而只能是有条件的。参见Hans Kelsen, General Theory of Law and State[M], Harvard University Press，1946，pp.38-39.

[16] 五届人大三次会议在1980年9月10日的《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的决议》明确指出“同意中国共产党中央委员会提出的中华人民共和国宪法修改委员会名单，决定由宪法修改委员会主持修改1978年第五届全国人民代表大会第一次会议制定的《中华人民共和国宪法》，提出中华人民共和国宪法修改草案，由全国人民代表大会常务委员会公布，交付全国各族人民讨论。”

[17] 参见李鹏：《立法与监督：李鹏人大立法日记》（上），新华出版社、中国民主法制出版社2006年版，第45页。

[18] 《国家建设征用土地条例》第1条，1982年5月4日全国人民代表大会常务委员会第23次会议原则批准，1982年5月14日国务院公布并于当日施行。

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[13] 邓小平.邓小平文选（一九七五-一九八二）[C], 北京：人民出版社，1983.

[14] 关于中华人民共和国宪法修改草案的报告（1982年11月26日）[R].北京：1982.

[16] 巩固.自然资源国家所有权公权说[J].法学研究, 2013,(4).

[17] 本刊特约记者，关于1982年宪法的起草过程（一）——王汉斌访谈录[J].百年潮, 2011,(2).

[20] 曲相霏.修法，让农民自己造城[N]. 南方周末, 2013-07-19(31).

[21] 张友渔.进一步研究新宪法实施新宪法[J].中国法学, 1984,(1).

程雪阳（1984-），男，山西稷山人，中国人民大学法学院博士后研究人员,法学博士。

来源：《法制与社会发展》2014年第1期