现代社会是一个多元的风险社会，各类新生事物异态纷呈，各种思想观念杂出其间，由于事务的复杂性以及未来发展的不确定性，法律在调控社会方面并非完美无缺。面对现实中的一些疑难问题，法律只有承认其自身的不足，以一种宽容的态度去接纳和容忍各种意见、怪癖和异议的形成和发展，为社会提供尽可能多的自由发展的空间，才能促进人类文明的进一步发展和人之独立自主个性的形成。因此，宽容便构成现代社会的基本伦理要求和重要法律美德。宽容的法律，有利于多样化的社会和具有独立自主精神的个体的形成，而多样化的社会和具有独立自主精神的个体的形成，则进一步地培养了宽容的态度。这种宽容的态度，不仅是社会发展的条件，更是法律发展的源头活水。德国久负盛名的法哲学家考夫曼在《法律哲学》中对这一议题进行了开拓性思考，他从、反面功利主义说以及真理与自由的关系三个维度对法律与宽容的关系进行了深入探索。宽容促进了法律的发展，法律的发展则进一步地促成了宽容。笔者认为，考夫曼法律哲学中的宽容原则，主要体现在法外空间说、反面功利主义说以及真理、自由与宽容的关系上。

法外空间说

所谓法外空间，是指法律秩序对人类的某种特殊行为不作评价，由行为人根据其内在的道德、良知、宗教等自行作出判断，并自行负责其行为的正确与否。

现存法律制度的普遍性将“法外空间”排除在外，将人类的行为评价为合法与违法两种形态，不是“合法而为法律所允许”，便是“违法而为法律所禁止”。考夫曼认为，这是不正确的，因为有些行为方式，在理性上既不能评价为合法，也不能评价为违法。由于现代社会是一个建立于宽容、多元基础上的风险社会，具有高度的复杂性和不确定性，在面对一些复杂性的案件时，法律必须保持一种宽容的态度，对一些悲惨的危难案件保留评价，由当事人依据其内在的道德良知去自行作出决定，法律容忍和尊重她所作的抉择。例如，在处理美国堕胎者的案件中，禁止堕胎者从宗教、传统道德的角度进行考量，认为生命始于受孕，堕胎即构成谋杀，而主张堕胎自由的人则从尊重和保障妇女的隐私权、生命权、健康权、自由权进行考量，认为胎儿的生命始于出生，未出生时在法律上即不是完整意义上的人，况且“我的身体我做主”，法律不允许堕胎是对妇女人权的践踏。主张禁止堕胎者和主张堕胎自由者双方各据其理，互不相让，面对这种伦理的两难，法律不应简单地作出合法或违法的评价，而应对此行止放弃评价，由行为人根据其内在的道德、良知、宗教去自行作出决定，法律尊重和容忍她的抉择。

法外空间说正是建立在此类复杂的社会事务之上，法外空间说要求法律对相关行止放弃评价，实质上是要求法律以宽容的态度来对待社会上出现和发生的一些悲惨案件。宽容的法律不是无所不包、唯我独尊的法律，而是知道其行为界止之所在，并以克制和容忍的态度，为自身力量所不及的领域留有余地的法律。

反面功利主义

反面功利主义是相对功利主义而言的。传统功利主义者认为，人类处在快乐和痛苦两位主人的统治之下，判断某一行为之善恶就是根据其所引起之苦与乐的大小程度来衡量。如果某一行为能够增加当事人的幸福，那么就应该赞成该行为，如果该当事人是个人，那么功利原则就旨在增进该人的幸福；如果该当事人是社会，那么功利原则便关注该社会的幸福。而社会利益只是组成社会的各个成员的利益之总和。功利主义将实现“最大多数人的最大幸福”作为判断行为是非的标准。

然而，批评者指出，（1）功利主义的“幸福”无法普及和量化，因为幸福作为一种主观感受，每个人对幸福的感受都是不同的；（2）功利主义以实现“最大多数人人的最大幸福”为目标，意味着为了多数人的幸福，允许牺牲少数人的利益，甚至将少数人作为促进多数人幸福的工具来使用；（3）功利主义以结果来证明其行为的正当与否，如果该行为最终被证明取得了好的效益，那么该行为就是正确的，否则即是错误的。这种判断行为正当与否的标准，必将使所有善良而无法产生效益的行为沦为非正当。

基于功利主义的以上缺陷，有人提出了一种反面功利主义的学说，即“只要可能有不幸，且尽可能避免许多人遭受不幸，就适用功利论”。由于人的不幸诸如痛苦、贫困、疾病、饥饿、无屋住、缺少教育、遭遇灾难等，一般而言都是清楚明确的，每个人都致力于避免此类不幸，因之此类不幸也能够普遍化。正义的最高要求就是通过消除不幸的方式来减少人们遭受的苦难。

考夫曼认为，“公益正义必须以此种方式追求，尽可能消除或减轻现存之苦难，不制造可避免的苦难，减少不可避免的苦难，且尽可能不加诸社会个别成员身上。”在此基础上，考夫曼得出了宽容的无上命令：“应如此行为，使你行为的后果是可忍受的，且尽可能避免或减少苦难。”正义并不是要赐福于人类，因为幸福无法普遍化，正义只在于减少人类的不幸和痛苦。因此，法律的目的不是要增进人类的幸福，而是为人类能够幸福地生活创造各种有利的条件，并尽可能地减少人们遭遇的痛苦和不幸，而这正是宽容的无上命令。法律与宽容，都是从反面功利主义的立场出发，以最大可能地避免和减少人类的不幸为目的。

真理、自由与宽容

宽容是孕育真理和自由的土壤。无疑地，真理只有在自由的空气中经过自由的讨论和辩解才能够得以呈现，必须为所有意见的发表提供一个自由展现的机会。因为，正如密尔所说的，“迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃是它对整个人类的掠夺，对后代和对现存的一代都是一样，对不同意于那个意见的人比对抱持那个意见的人甚至更甚。假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。”

由于我们的理性都是有限的，每个人都有可能犯错，每个人的意见亦很难是或者从不是全部真理，因此在对待他人发表的意见时，我们就应该保持一种宽容的态度。否定一个意见的发表，就是假定了我们自身的不可能错误性。只有宽容的态度才能够容忍各种意见和异见的发表，也只有宽容的态度才能够接受各种声音的质疑、批评、辩驳。检验一种意见是否为真理的最好方法就是将之置于思想的自由市场，让大众来接受是否要接受其为真理。“在每一个可能有不同意见的题目上，真理却像是摆在一架天平上，要靠两组互相冲突的理由来较量。”

考夫曼认为，唯有宽容的人适合在复杂事务上有所行事。一个宽容的人明白，他的知识是有限的，他所掌握的资讯是有限的，他的见解也可能是错误的，别人可能有比他更丰富的知识，更多的资讯，更好的见解。所以，宽容的人能够开怀地面对一切，对一切复杂事宜和各种新情况始终保持一种开放的态度，倾听不同的声音，接纳各种新的见解和意见。宽容意味着包容异见、容忍异见，让各种思想和观点都有展示自身的机会；宽容意味着承认自身的可错性，正因为每个人的理性都是有限的，所以我们才更应该尊重和容忍他人的不同意见和见解；宽容还意味着一种高度的精神自由和形成确定意见的能力，因为只有思想自由的人才能够虚心地接受他人的批评和质疑；宽容还意味着，在面对变动中的世界时，永远保持一种开放的态度去接纳一切。正是这种宽容的态度，培育了自由精神，扩充了真理产生的空间。法律，以实现人的自由发展和形成独立自主的个性为目的。因此，法律需要呵护这种宽容的态度，需要保障这种宽容的态度得以形成的自由。法律促进宽容的态度，宽容的态度促进法律的发展。在一个日新月异的世界，在一个开放、多元、复杂的世界，法律必须保持一种宽容的态度，才能将各种不同的思想、观点、利益涵摄其中，从而推动社会朝着更加自由、文明、理性的方向发展。

牟治伟，湖南省长沙市中级人民法院。

来源：《人民法院报》2014年1月17日，第7版。