一、“古老的宪法”与偏执的“普通法心智”
若论英格兰普通法在17世纪英国革命中的重要影响，有一本著作不得不提，那就是波考克的《古老的宪法与封建法》。[1]波考克是现代西方政治思想史中“共和学派”的主要代表人物之一，《古老的宪法与封建法》是根据他的博士论文修订而成的一本研究英国政治思想史的专著，也是波考克学者生涯早期最重要的代表作。这本著作的一个重要贡献，就是通过对16世纪都铎王朝时期，中经17世纪英国革命年代，直至18世纪光荣革命后长达三百多年的英国政治思想史的流变及其语境的细致梳理，指出至少在17世纪受过教育的英格兰上层绅士中，普遍拥有一种在现代史学家看来，有些难以理解的奇特心智结构——即认为英格兰具有一种从来不曾间断的通过普通法保护公民个人自由权利的传统，可一直追溯到忏悔者爱德华统治的时代，追溯到传说中的亚瑟王时代，甚至可追溯到传说中英格兰民族的起源——即迁徙到英格兰岛的特洛伊人，乃至于追溯到人类的始祖亚当那里。因此，英格兰绅士们对英格兰的历史，拥有难以言表的骄傲，并且认为他们的自由权利，同英格兰的历史一样久远，不可侵犯。15世纪末的大法官福缔斯丘、17世纪詹姆斯一世统治时期的柯克大法官，都鲜明地体现了这样一种心智结构。[2]
波考克认为，这样一种历史观，与现代史学所揭示的英格兰历史的现实，是不相符合的，尤其是，这种历史观完全否认和忽视在 11 世纪诺曼登陆之后在英格兰的历史上曾经存在过一段很长的封建社会时期。并非没有人对英格兰普通法法律人的这种历史观提出过质疑。例如，很早的时候，就有学者对英格兰神圣起源的叙事，有根有据地提出过很严厉的批评。尤其是，英格兰封建法研究的奠基人和开创者斯佩尔曼曾经明确指出过英格兰的封建制及其欧陆根源。[3]斯佩尔曼通过对中世纪英格兰法所用的法律词汇与同时期欧洲大陆所用法律词汇之间的对比分析，指出向来被福蒂斯丘等英格兰法律家所强调的英格兰普通法传统的独特性，至少在诺曼征服之后很长一段时间都不存在。在诺曼征服以后相当长的一段时间内，英格兰法律体系乃是与欧陆地区的法律体系，属于同一个封建法的体系，并且这种共同性可以通过由法国学者所重新编订的伦巴底的“封土之律”（librifeudorum）中界定的概念“封建”（feudorum） 而得到解释。而在诺曼征服前，在英格兰却很难发现类似用以描述和指代封建制度的类似词汇和术语。由此可见，英国的封建制并非产自英格兰本土，而是来自于隔水相望的欧洲大陆。
斯佩尔曼对英国中古时期封建制度的重新发现，虽然也产生了一定的影响，例如哈灵顿、[4]菲尔墨、保皇党人布兰迪，甚至布莱克斯通，都不同程度地同意和引证斯佩尔曼的研究，但英格兰的多数绅士们似乎对这些新发现的事实视而不见，仍然维持一种坐井观天式的“英格兰独特性”的世界观，维持英格兰历史是持续而无间断，无变化的虚构历史观。
如果说，这样一种明显的罔顾事实，仅仅是 17 世纪的“宪政派”为应付保皇党人提出的君权至上理论的主观虚构，似乎也是能够被理解的。如此，则是政治斗争的需要影响了英格兰普通法心智，拒绝承认真实的英国史。而承认和拥护一种什么样的“英国史”，就可以成为辨认当时学者和思想家政治光谱的重要标准。
但波考克发现问题并没有这么简单。通过对柯克及其同时代普通法法律人的言论和行动的更加细致的分析，波考克认为不应该质疑柯克对“古老的宪法”理论的信奉和真诚性。从柯克提倡该种理论时的理直气壮，以及为了维护“古老的宪法”所做的卓绝努力来看，以柯克为典型的多数普通法法律人，确实就是这么看待和理解英格兰普通法及其与英格兰王权之间关系的。[5]波考克认为这样一种普通法的历史观，已经不知不觉地渗透到17世纪英格兰法律人的血液中，成为他们的潜意识。由于普通法在某种意义上承担了锻造和教化英格兰绅士的重要功能，因此这样一种普通法心智已经弥散到整个英格兰的受教育阶层，从而成为当时整个英格兰绅士阶层的思想图式。这样一种心理图式如此强大，以至于当时以维护王权为己任的许多保皇党人，也无形之中被这种思想图式所影响，依据“古老的宪法”规定的逻辑结构来论证王权绝对统治的正当性。其表现之一，就是他们试图通过论证“王权”比“普通法”更古老，来论证王权的绝对统治要高于普通法，论证王权才是这个古老的宪法真正的核心内容。或者反过来说，通过论证“普通法”有一个比较晚近的开端，来论证他们比王权要更晚近，因此更不具超越和限制王权的正当性。尤其是，17世纪以后，英国国内的政治斗争主要是议会（Parliament）与王权之间的斗争，所以英格兰普通法的古老性，就逐渐地被转化成英格兰议会的古老性，以此来证明议会高于王权。[6]而反对议会的保皇党人，则利用斯佩尔曼的发现，试图证明王权比议会更古老，从而论证不受议会限制的绝对王权的正当性。例如，菲尔墨通过引证斯佩尔曼的研究，考证了英格兰议会出现的历史，证明议会是在诺曼征服之后很久以后才出现的，因此，不属于古老宪法的一部分，因此也就失去了其限制王权的正当性。因此，两种历史叙事的逻辑之争，就演变成了政治的正当性之争。
一直到霍布斯的理论横空出世，才把这个奇异的循环论证结构打破，从而带来了英国政治思想史的哥白尼式的革命，以及普通法“古老的宪法”学说的真正衰落——到了洛克那里，他已经不再诉诸于“古老的宪法”来论证英格兰宪政的正当性，相反，他采纳了霍布斯的自然状态理论，通过天赋人权的抽象理论来论证英格兰宪政的正当性。尽管如此，英格兰普通法所锻造的“普通法心智”，对英格兰革命前后这三百多年的政治思想和政治论辩，具有主导性的影响。如果忽略了英格兰普通法的存在，及其对整个英国绅士阶层心智的锻造作用，就很难理解英格兰革命中的保皇派与革命派之间的思想斗争。
自17世纪柯克领导普通法的法律人与以国王为首的保皇党人的斗争开始，一直到光荣革命的成功，围绕着“古老的宪法”的长期争论，其真正有趣的地方在于，如何理解“普通法心智”的虚妄性。波考克揭示的是普通法法律人对历史的近乎偏执的偏见。但实际上，普通法法律人又何止对历史执此种偏执的看法呢？ 换个角度看，普通法法律人对待王权的态度，即国王的权力在法律之下，而法律应该由专业的法律人来解释，又何尝不是偏执？[7]此种偏执显然不能仅仅从柯克等人的“个性”的角度进行心理学意义的解释——作为裁决人世间成千上万红男绿女纠纷的中立而超然的法官们，柯克们必然是成熟和稳重的，是世事洞明的。他们仅仅在坚持普通法的独立性，超越并制约王权这一点上超级偏执。这种偏执的程度，超越了现代史学家的正常理性的理解范围，也超越了几乎同时代的哲学家的理解范围。但在笔者看来，这恰恰是英格兰“普通法心智”最有趣，也最值得深入探讨的地方。
作为一名职业的政治思想史家，波考克同样很难理解像柯克这样的普通法法律人的偏执。他既不了解这种对普通法宪政近乎偏执的“心智结构”是如何形成的，也不理解为何这种偏执竟然如此顽固，以至于无数史学家前赴后继地指出了诺曼征服后英格兰封建社会的真实存在，以及王权在整个封建社会中的绝对性和本源性，仍然有如此之多的偏执的英格兰法律家和政治家会否认和罔顾这些现实？[8]
波考克自己曾经交待过，《古老的宪法与封建法》一书有两个任务，一个任务是考察17世纪到18世纪的英国政治思想史的变迁，另外还有一个更抽象的任务，就是探讨“历史观的变迁”（history of historiography）。在《古老的宪法与封建法》的开篇，波考克就提出了“现代历史观”的问题，指出现代人与古代人的历史观之间，存在着实质和根本的差异。对于古代的希腊和罗马人而言，虽然他们承认存在着与自己社会迥异的社会与文化（例如，对希腊人而言的东方专制社会，对罗马人而言的来自北方的日耳曼蛮族社会），但他们不认为自己社会的遥远过去，乃是一个与自己社会迥异的社会与文化，因此他们也没有发展出一套还原与当时社会完全异质的社会整体与细节的史学技术与方法。
通过对文艺复兴时期法国人文主义法学与史学方法之源流的描述和还原，尤其是法国人文主义法学家的代表人物之一霍特曼（Francois Hotman）的习惯法理论的分析和介绍，波考克很详细地描绘了法国人文主义的法学家，在研究罗马法时，如何注意到罗马法与本地习惯法的差异，由此催生了罗马法乃是与身处社会完全不同社会的历史观。这种观念起初仍然是小心翼翼地，仅仅强调查士丁尼编订的罗马法与共和国时期和帝国早期的罗马法之间的差异，随后逐步发展，发展到大胆地指出，查士丁尼法典既难反映罗马共和国时期与帝国早期的社会结构与法律，甚至与查士丁尼时期实际运转的社会结构，也差异极大。此种研究最终肯定了法国的习惯法的正当性，认为法国乃是一个封建社会，与罗马法有着完全不同的渊源，乃是两个完全不同的社会体。而此前自查士丁尼法典在11世纪初被重新发现以来，罗马法一直被看做是一种理性法和欧洲普通法，一直被研究者看做是可以直接适用，仍然生效的法律。如此，研究一个迥异于当时法国社会形态的罗马社会，还原其宏观结构与微观细节，就成了一个独立的研究领域，并且逐渐发展出了一整套新的史学意识与方法论。波考克倾向于认为，这就是现代史学观及其方法论的最早渊源。波考克正是带着这样一种学科史的视野和问题意识，切入到英格兰17世纪政治思想史的研究的。
对他来说，17-18世纪政治思想史中的一段公案，即柯克、斯佩尔曼、菲尔墨、布兰迪、霍布斯、黑尔、洛克等人围绕英格兰古老宪法的议论，最恰当地体现了来自于法国的人文主义史学，如何通过苏格兰史学的间接影响，一步一步地渗透到英格兰的史学研究中，最终刺激和催生了英格兰现代史学意识与方法论的苏醒，以及现代史学意识及其方法论发展之曲折性。
很显然，这是一位政治哲学家与史学家，站在历史科学与政治科学的角度，对普通法心智的一种基于外在观察者立场的描述和批评。从一位现代史学意识及其方法论的拥护者来看，17 世纪英格兰的工商社会与11世纪英格兰的封建社会之实质性的差异，在诸多史学证据的映衬下，已是铁一般的事实了。然而普通法的法律人及其受普通法心智主宰的英格兰绅士，却对此视而不见，实在有些匪夷所思。波考克尝试性地指出，这或许是英格兰法律家固步自封的岛国心态，缺乏更宽阔的比较法视野之故。这种解释于是成了《古老的宪法与封建法》第三章的核心思想。但正如麦克法兰曾指出的，这种说法并不成立，例如，福蒂斯丘恰恰是在流亡法兰西时萌生了写作《英格兰法礼赞》的想法，其理论的基础，恰恰是基于英格兰与法兰西的比较。而且后来的历史研究也一再指出，指责柯克等英格兰法律人缺乏欧陆法的知识，是站不住脚的，普通法法律人中有丰富欧陆法知识的人并不少见。何况这样一种解释，也很难回应为何在斯佩尔曼的著作系统地公开出版后，这些著作很长一段时间仍未改变英国人历史观的事实。将之归结为政治斗争，似乎也说不过去，因为政治斗争解释不了斯佩尔曼遗作的大量出版，及其在英格兰绅士中的广为流传。最典型的是布莱克斯通，他虽然熟读斯佩尔曼的著作，也很佩服他，但他的历史观仍然是延续柯克传统的。
作为一种历史实在的普通法心智之所以引起政治思想史家波考克的注意，成为其研究对象，并被他以高超的语言能力雕刻成一幅生动逼真的“历史塑像”，主要得益于波考克深刻地理解到普通法心智对英国政治的深刻而强大的影响——尽管波考克仍然不理解普通法法律家的“偏执”。
二、“虚构”的真实
以柯克为代表的普通法学者代表了普通法职业共同体对普通法历史和传统的集体理解，这种理解虽然并不符合现代社会科学方法的准则，但却作为一种真实而强大的力量，对英格兰宪政机制的形成，产生了难以估量的影响。因此，他们对待普通法的态度、观点与他们的日常行动是紧密相连，内在一致的，同时这种一致的思想与言行又确实作为真实的历史存在对历史发生了它所预期的那种影响，就此而言，很难仅仅用现代史学的方法论准则作为判断依据，以史识或史观错误的标签对其敷衍了事。
当然，以斯佩尔曼为代表的新派历史学家们的观点确实也是正确的，但是他们采用的是一种外在观察者的视角，看到了内在观察者视角的盲点，看到了其中柯克们回溯性重构的普通法历史，有许多确实是主观的虚构，并不符合真实的历史过程。
因此，有意思的是如何理解这种“虚构的真实性”。谈到这个问题，不禁使我想起玛格丽特的一幅名画:“这不是一支烟斗”。据福柯的介绍，这幅画总共有两个版本，其中第一个版本的画中画了一支烟斗，却在下面写了一行字“这不是一只烟斗”。第二版本的画则如图所示，画的是两只烟斗，其中原来的烟斗被放在了由一个三脚架支撑起来的画板中，烟斗下面仍然还是那行字“这不是一支烟斗”。在画面的左上方，是一只一模一样，但是大得多的烟斗[9]。显然，第一幅画是灵感的最初来源，第二幅画则更完整地表达了玛格丽特的想法。就画的内容而言，画的确实是一支烟斗。但这又确实不是一支真实能够使用的烟斗。在艺术世界里，作为画面内容的烟斗，其真实性是毋庸置疑的。这是两种不同性质的真实性。
这两种不同层面的真实性，对于我们理解两种不同普通法历史的差异与统一，有重要的启发意义。一方面，对于以斯佩尔曼为代表的新派历史学家来说，以大宪章为标志的普通法宪政史是一种人为的虚构，但另外一方面，对以柯克为代表的普通法学者来说，这种“人为的虚构”的东西，却具有某种不可辩驳的真实性，并且这种“虚构的真实性”，对普通法的存在与性质来说，具有某种关键的作用。
有一点是很显然的，如果看不到这种“虚构的真实性”的重要意义，无法对其展开观察和沉思，是不太可能把握英国普通法机制的性质，并进而对其展开真正研究的。这恰恰是作为思想史家的波考克，最终难以理解这种普通法心智的根本原因。
卢曼的社会系统理论，有助于笔者更清晰地阐明这一点。从卢曼的社会系统理论来说，不同的社会系统之所以能够持续运作，从来靠的不是现代自然科学所揭示的那种自然真实。对于不同的社会功能子系统的运作来说，其运作有赖于只在系统内部生效的“拟制真实”。而实现这种拟制真实的技术，则是“再进入”的技术[10]。那么，何谓“再进入”的技术呢？
所谓的“再进入”技术，就是指系统要维持自身的运作，就必须形成系统与环境的区分，从而形成一种系统运作的封闭性。这就意味着，系统内部与系统外部的环境之间是有界限的，因此并非是点对点的直接对应关系，犹如条件反射一样。因此，系统外部环境要对系统发生影响，则就必须在系统内部模拟出系统外部环境的事实。系统只有具有这样一种“图像”模拟能力，才能够感知到外部环境的变化，并且做出应对。现代的生物学已经证明了这一点，卢曼则通过一套复杂的概念工具，证明社会系统也是如此运作的。例如，对于法律系统而言，必须发展出一套法律概念和话语用以描述客观事实，并且提炼其法律意义，则真实发生的客观的历史事件才能够被转化成具有法律意义的法律事件。
就此而言，法律系统内部的真实，与客观事实并不是一一对应的。因此，系统内模拟的事实，与客观发生的事实有所出入，甚至抵牾，这都不是什么值得大惊小怪的事情。而且这种差异的存在，往往可能是系统维持运作所必须的。就这个层面而言，历史学家所研究的普通法的历史，与普通法法律家所言说的历史，存在矛盾和差异，并不稀奇，也不能因此否认普通法法律家所说的历史就是错误的，或者荒谬的。
当然，这样解释还是太抽象，这个问题还可以解释得更具体些。同样是卢曼的社会系统理论，认为系统的运作靠的是沟通。而沟通只能够并且必须链接上一个沟通和下一个沟通。如此一来，系统内部就形成了一种迥异于系统外部的时间观念。如果我们读了波考克《古老的宪法》一书的第一章，就更能明白这两种时间观念的区别了。对于英格兰普通法的律师和法官而言，他们身处法律系统内部，其时间观念受法律系统塑造，因此形成的时间观，是一种类似于人文主义者之前罗马法研究者的时间观——对于这些罗马法研究者来说，罗马法文本与他们所生活的时代，没有任何的断裂，连接两者的是一代又一代罗马法注释学家所累积起来的罗马法注释。而对英格兰普通法的法官与律师来说，他们理解几百年前的某个先例，也不能绕开这个先例与手头处理案件之间的众多的其他相关先例。恰恰相反，几百年的先例之所以有意义，正是由于它与离手头处理的案件最近的那个先例发生了联系。依此类推。因此，对于处于先例结构中的普通法法官和律师而言，几百年前的那个先例的具体含义，是通过离手头最近的这个先例而得到规定的。而几百年前那个先例，作为一个真实发生的历史事件，它与当初产生的那个社会结构与环境之间的关系，以及在这种具体的社会结构与环境中的含义与离手头处理案件最近先例之间含义的差异究竟有多大，这是他们不关心，也是不必关心的。[11]而这恰恰具有考古癖和好古癖的历史学家们最最关心的。因此，对他们来说，普通法律师和法官对待历史的这种态度，明显是一种罔顾历史真实的“迷思”。他们难以理解普通法法律家对大宪章的那种态度，以及对英格兰普通法古老性的那种态度，就是很自然的。对于英格兰法律家来说，英格兰普通法没有开端，也难以追溯其开端，因为开端对他们没有任何实际意义，真正对他们判决手头处理案件有意义的是最近的先例，以及通过最近先例与自己发生联系的先例链条。正因为此，开端才可以是古老的，甚至被想象成与人类历史的开端是同步的。这一点对于普通法法律家来说，接受起来没有任何思维的障碍。但是对于现代历史学家来说，这种思维简直难以想象，在他们看来，历史必然是断裂和不连贯的。因为现代的历史研究，恰恰以古今的差异为前提展开工作。还原出一个与现代世界完全不同的古代世界，甚至具体到当时最生活细节的东西，这是他们毕生的抱负。
三、“偏执”的力量与普通法宪政的奥秘
对于英格兰普通法的法律人来说，其“偏执”与其罔顾历史的“虚构”，具有某种内在的一致性。在17世纪政治斗争过程中的普通法法律人，其“偏执”的行动恰来源于其自我虚构的英格兰历史观。
然而，正如笔者在上文所指出的，英格兰普通法的力量来自于这种对历史的强迫性“虚构”，以及罔顾现实的偏执的行动逻辑。这同时也是英格兰“法治”的逻辑。[12]如果缺乏这份公然“扭曲”历史，“罔顾”现实的行动观，英格兰普通法就不可能具有如此强大的能量，从而深度参与到英格兰的革命之中，最终与各种力量共同塑造了英格兰的宪政体制。
因此，波考克实际上无意地指出了英格兰宪政建构过程中经常被政治理论家和史学家们忽略的一个重要问题，就是英格兰普通法实际上是作为一种“偏执”而单一的抽象机制参与到英格兰宪政机制的建构之中的。这样一种抽象的机制使得英格兰宪政建设并不仅仅是一种典型的“政治过程”，少了些群情激奋的热闹场面，却塑造了英格兰宪政的独特性格。这种抽象性，以及由这种抽象性而来的不成文性，对于更新我们关于宪法以及宪政的观念，具有重要的启示意义。
首先，它提醒我们，理解英格兰宪法与宪政，可能不能仅仅从政治的角度进行。曾经很长的一段时间，理解英格兰宪法的历史，变得仅仅是历史学家的工作，留给法律人的工作，仅仅是研究英格兰私法的历史。而英格兰的宪政史则被看做是英格兰政治制度史。这种做法直接导致了英格兰宪政史研究的衰落。晚近二三十年的研究，在宪政史的研究中，重新引入了法律家的视角，又重新焕发了英格兰宪政史研究的活力。
研究的这种演变过程，也从一个侧面启发我们，如果无法对英格兰普通法的历史与机制在理论层面提供现象学式的观照，就很难理解英格兰宪政的内在机理和运作逻辑。英格兰宪政建设最初的表现，就是抽象的普通法机制与肉身化的王权之间的斗争和冲突。这种斗争和冲突最终以抽象的普通法机制战胜和淹没肉身化的王权为最终的结局。肉身化的统治拥有一个鲜明的优点，即主权者是会呼吸，会笑会哭的活生生的人。因此，这样一个主权象征更容易唤起人们的服从感，更容易被臣民所理解。相对而言，如果主权者变成了一套抽象的机制，则究竟“谁”是主权者，就变得难以理解，当危难降临时，究竟谁能够站出来，领导人民，拯救人民，似乎也变得不再那么直观了。这是包括霍布斯在内的许多政治哲学家，对普通法宪政最难以理解的地方。
然而，作为一个现代人，这一点其实不难理解。光荣革命后，主权从肉身的国王被转移到抽象的议会，国王逐渐变成了仅仅是一种“象征性”的符号。但此后英国从来没有出现过紧急状态下主权者缺位的状况。在需要睿智、强硬和果敢的主权者出现时，这套宪政机制总是能够把最合适的人选用到最能够体现主权者决断意志和能力的位置上，代表主权者完成历史任务。而一旦危机过去，这些被临时性地送到主权者位置的肉身化的个人难免就会被重新放置到正常人的状态中。丘吉尔战时当选首相和战后落就是一个很经典的例子。
同样地，霍布斯也很难理解普通法的专业理性。他仅仅能够从普通人的常识理性的角度，来理解普通法的法律家所宣称的作为法律之判准的理性。如果他能够明白，普通法的法律家所宣称的理性并非是常人都具有的常识理性，而是必须经过专业训练才能够形成的偏执的专理性，他有关权威与理性的议论或许就会被改写了。
其次，这也启发我们理解英格兰宪政的不成文性，不能仅仅从戴雪时代不成文的宪政惯例的既成事实性来理解，而是要从普通法机制的“偏执”到“自我欺骗”程度的单一理性的角度来理解。法律人经常会被政治家讥讽为“天真”，“自欺欺人”，“罔顾现实”，等等。究其原因，法律人总是过于偏执地沉溺于对“合法”与“非法”的判定，不会拐弯，教条主义。但从英格兰普通法宪政的历程来看，恰恰是法律人的这种只认合法性，缺乏政治智慧的一根筋，才是法律人勇气和力量的源泉。根据波考克的考察，这种只认合法性的单一理性的一根筋，已经成了17世纪英格兰法律人的一种潜意识，一种心智的图式了。这种心理惯性如此强大，竟然真的让国王屈尊，最后推倒和驯化了国王，完成了英格兰宪政的转型。正如阿伦特所揭示的，Revolution一词最早被用来描述1660年推翻残余国会，恢复君主制的历史事件，后来也被用来描述光荣革命的历史后果。[13]
因此，革命的英国含义，其实就是复辟，既指复辟君主制，更是指复辟“王在法下”的普通法宪政的传统。从英格兰普通法的法律人的角度来理解，就是纠正英格兰王权篡夺法律主权的非法状态，恢复到“法律至上”的法治状态的过程。因此，英格兰革命的逻辑，并不在于创造一个新世界，而是恢复一个“理想中”的旧世界——这其实不过是普通法心智的推演和展开。
反过来说，戴雪时代普通法宪政成为一种既成事实，也未必完全是拜暴力革命所赐。戴雪时代已然难以被推翻或更替，成为既成事实的普通法宪政，并非仅仅是依靠强制力所造成的恐惧来维持自身的稳定性，同时也并非仅仅是依靠霍布斯所强调的被统治的“服从的习惯”来维持自身的稳定性。从本质上说，普通法偏执的单一理性逻辑，在观念层面上已经广泛地被英国人所接受，从而具备一种规范层面的正当性，这才是普通法宪政保持其长期稳定性的关键所在。到了戴雪那个时代，英格兰已经完成工业革命，一个崭新的世界展现在他们面前。相对于欧洲大陆革命时代的动荡，英国人对本国的富裕和自由充满了自豪。对于他们来说，这一切，都是与普通法密切相关的。
注释:
[1] 汉语学界此前多把此书书名翻译为《古代宪法》，这是不准确的，乃是在没有细读此书内容下望文生义的译法。此处Ancient Constitution，特指以柯克为代表的17世纪的“普通法心智”结构中的一个核心内容，即英格兰的宪法是古老的，一直延续的和独一无二的传统。而“古代”的概念意味着曾经存在着一个与“现代”有着根本性差异的“社会结构”与文化，恰恰契合着人文主义以来逐渐发展出来的现代史学的观念。因此，翻译成“古代宪法”，包含着宪法的古今之变的含义，与普通法心智中强调宪法之古老性和永恒性是矛盾的。
[2] J．G．A． Pocock， The Ancient Constitution and Feudal Law: A Study of English Historical Thought in 17 Centry，Cambridge University Press，pp. 30-35（1987）．
[3] 波考克认为，斯佩尔曼对英格兰法律史的一系列研究和著作，至少有两个贡献：首先，通过语言学的比较研究，以及对欧洲大陆封建法历史的重新梳理，斯佩尔曼发现了中世纪英格兰封建法，及其与卡洛琳王朝时期的法国封建法，以及伦巴第地区的封建法之间的实质性关联，将英格兰的法律史与 Gerardus 等欧洲封建史家所描述的复杂的欧洲封建制度的整体联系起来，嵌入其中。第二，通过对英格兰法律史的考察和分析，斯佩尔曼区分了英格兰普通法传统的早期日耳曼因素、教会因素、封建因素、大陆法因素等。第二个贡献尤其体现在他写于1633年的一篇论文：Of the Original of Wills and？ Testaments and of their Prob。这篇文章认为英格兰人早先并不知道遗嘱。然后通过教会的通道，受罗马法的影响，慢慢知道了遗嘱制度，并且把遗嘱认证的权利交给了牧师。他描述了伯爵（ earl） 与牧师共同坐在郡法庭，以前格兰西时期的基督教遗嘱法精神审判相关案件。诺曼人征服英格兰后，将教会赶出郡法庭，并且用封建 tenure 取代了基督教遗嘱制度。最后，这就是普通法的遗嘱制度。以此为例，波考克认为，在斯佩尔曼的眼里，没有永恒的和仅具有惟一神圣起源的普通法，普通法被他分解成不同的起源。
[4] 哈灵顿主要是因为注意到了如下历史事实，即亨利八世时期，地方下层封建领主地位的上升，导致下议院地位的上升。他从而强调了英格兰历史的变化，区别于普通法对英格兰历史不变的解释。波考克同时提醒我们当时主流学说以哈灵顿最早注重经济因素对于政治之影响而标记哈灵顿在西方政治思想史上地位之谬误。这是波考克较早时期处理哈灵顿的思想，其中波考克已经注意并强调哈灵顿的共和主义思想，并比较了其与马基雅维利共和思想的渊源与区别，强调哈灵顿重视公民权与财产的关联，恰是其高于马基雅维利之所在，很值得重视。
[5] 波考克是这样描述柯克的这种理直气壮：“柯克的想法，听起来并非像是防卫性的。他并不是坚持主张或是争论说，普通法是英格兰惟一占主流地位的法律体系，他这样说，就像是呼吸空气那样自然和理所当然。”
[6] 波考克在第二章第二节的考证和分析指出，普通法是古老的和永恒的，这种说法也随着时代的变迁而发展: 最早普通法是古老的，永恒的，逐渐发展到“下议院代表有产者的权利”这一点是古老的和永恒的。从存在着一种古老的根本法，议会是根本法的守护者，发展为议会就是主权者。
[7] 如果站在戴雪所处的19世纪来看这个问题，我们当然可以用革命成功后的态度来看待这场意识形态斗争，如此，光荣革命后的种种习惯性安排，都可以被看做是对更古老的普通法惯例的承认和保障，其核心思想就是对王权的制约。这些惯例都是“实在的”。但如果我们站在 17 世纪，柯克与国王斗争的年代来看，这难以构成是“实在的”，因为普通法法律人与保皇党人的斗争正此起彼伏，议会也正在为自己的生存和地位，与保皇党人进行艰难的斗争。
[8] 现代史学研究者难以理解17世纪普通法法律家对历史的这种独特态度，其原因与现代史学研究者缺乏法律人的职业训练有关系，同时也与现代史学观的转变有关系。
[9] ［法］福柯：《这不是一支烟斗》，刑克超译，漓江出版社2012年版，第3-4页。
[10] ［德］托依布纳：“法律异化——论第12只骆驼的社会剩余价值”，载泮伟江、高鸿钧编：《魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学文集》，清华大学出版社2012年版，第321页。
[11] 后来黑尔对霍布斯的回应，就尤其强调这一点，特别是他举的阿尔戈之船的例子，就更典型地阐明揭示了普通法的这个特征。
[12] Niklas luhmann，The Sociology of Law，Translated by Elizabeth King and Martin Albrow，Edited by Martin Albrow，China Social Sciences Publishing House，Chengcheng Books Ltd，p. 33（ 1999） ; Niklas Luhmann，Das Recht der Gesellschaft，SuhrkampVerlag Frankfurt am Main，S165-213，1993．
[13] ［美］阿伦特：《论革命》，陈周旺译，译林出版社 2007年版，第32页。
作者简介：法学博士，北京航空航天大学法学院讲师
来源：《政法论坛》第31卷第4期（2013年7月）
