【摘要】一般认为，两大法系证明责任的概念都包含双重含义，但由于两大法系在诉讼理念、诉讼结构和具体的诉讼制度等方面存在较大的差异，因此它们各自的证据责任理论也明显地展示出其鲜明的个性。英美法系的证明责任理论具有层次性，大陆法系的证明责任理论则是整体性的，因而它们的基本含义存有区别，适用条件也不同，而且大陆法系的证明责任理论在其刑事诉讼中的适用更具特色。
【关键词】两大法系；证明责任；差异
一 英美国家证明责任的概念
1890年，美国法学家塞耶（ J·B·Thayer ）首次提出了证明责任的双重含义，对后世的影响相当深远。塞耶认为证明责任是一个多义词，包含两层意思：一是指“对各方当事人正在争议的问题，有提出主张的责任，如其不提出主张，则就会败诉。”二是指“不论在案件开始时或在庭审、辩论的全部过程中，有推进辩论或提供证据的责任。”[1]第一层意思可概括为“主张责任”，第二层意思则为“提供证据的责任”或者“利用证据推进的责任”。
塞耶之后，经过许多学者的不断发展和完善，现在一般认为证明责任被称为证明负担（burden ofproof）或证明责任（onus ofproof）。根据美国诉讼法学者的解释，该词有三种含义，一是当事人向法庭提出诉讼主张的责任；二是当事人向法官提供足够的证据，以使案件交付陪审团进行事实认定的行为责任；三是当事人对将交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。前两者通常称为“提供证据的责任（负担） （ the burden/duty of producing evi-dence）”或者通常称为“说服责任（负担） （the burden ofpersua-sion）。”[2]
英国学者罗纳德·沃克认为，证明责任是指证明某一事实或某些事实的义务。它至少在三种不同的意义上使用：一是当事人证明其案由的一般义务，即一般责任；二是当事人证明任何单独争议或与该争议有关之事实的特定义务，即特定责任；三是提出证据以证实争议事实的义务，即证据性责任，又称提证责任。沃克还指出，一般责任由几个特定责任所构成，而特定责任组成一般责任的问题，则要参照实体法加以确定。[3]我国学者对上述英美国家证明责任的概念进行了归纳，认为证明责任包括两个方面的含义，一是提供证据的责任；二是说服责任。前者包括了特定责任、证据性责任和主张责任；后者包括了一般责任、特定责任及证据性责任。
二 大陆法系证明责任的概念
1883年，德国法学家尤利乌斯·格拉查（JuliusGlaser）率先提出了证明责任的双重含义说。他认为证明责任有两层意思，一为主观证明责任，是指提出诉讼主张的当事人有提出证据证明自己主张的责任；二是客观证明责任，是指法律规定的某一要件事实在法院审理的最后阶段仍然真伪不明时，由何方当事人来承担不利或者败诉后果。
客观证明责任经过莱昂哈特、罗森贝克等许多学者的发展，已趋致完善。当代德国学者汉斯·普维庭成为证明责任研究方面的“终结者”。普维庭教授也认为证明责任包含双重含义：一为主观证明责任，亦称提供证明责任、形式证明责任、诉讼上的证明责任或虚假证明责任，即哪方当事人应当对具体的要件事实举证；二为客观证明责任，亦称判定责任、实质证明责任、非常证明危险、证明风险、争议风险或判定之风险，即如果当诉讼中一项事实主张最终不能被证明时，也即在法官自己对该项事实主张存在或者不存在始终不清楚的条件下，由何方负担不利后果的问题。[4]
三 两大法系证明责任的差异
仅从两大法系国家对证明责任所下的抽象的定义中，似乎难以看出它们之间的区别。我们得从它们各自的诉讼理念、诉讼结构和具体的诉讼制度中进行比较，才能发现其不同点。
1. 英美法系为分层性证明责任，大陆法系为整体性证明责任。
英美国家实行对抗制诉讼，其诉讼过程的展开犹如体育竞赛中的障碍赛跑。如果某一方当事人要想诉讼中获胜，得跨过一道又一道关口，克服一次又一次的风险，最终才能赢取胜利。关于证明责任的问题是当事人双方应当首先要负担将其争议交由法庭审判的责任，也就是提出足够的证据促使法官相信其主张的事实存在可能性根据，否则应当承担由此带来的不利或者败诉后果。这一责任发生在民事诉讼中的早期阶段，在这个过程中，当事人如果没有提供证据抑或法官认为当事人没有充分地提供证据，法官则无须将案件交付陪审团进行事实认定，而是采用批示评定、撤诉、驳回请求等方式，直接裁判承担提供证据责任的一方当事人败诉。如果达到法定的要求，法官认为证据充分从而决定将案件交由陪审团进行事实认定，则当事人就完成了第一次证明负担，跨过了第一道关口。接下来，当事人要面对的是说服责任，即对证据进行解释、说明和论证，以说服事实认定者相信其主张的事实完全真实，如果其不能完全说服事实认定者则承担败诉的后果。如果说服了事实认定者，则最终取得案件的胜利。此时，当事人就完成了第二次负担，跨过了第二道关口。刑事诉讼中的证明责任与民事诉讼中的没有什么差别。在英美国家的刑事诉讼中，都设有专门审查公诉的预审制度。英国的预审制度只有法官预审，而美国的预审制度既有治安法官主持的预审听证制度，还有在陪审团预审。在预审程序中，检察机关必须提出足够的证据达到“可能性根据”的证明标准才能将案件移交法院迸行审判，否则，检察机关应担当相应的不利后果。在紧接其后的庭审中，检察机关要对其提出的证据进行充分的解释、说明和论证，以达到“排除合理怀疑”的程度才能胜诉，否则就要承担败诉的后果。也就是说要说服事实者毫无怀疑地相信被告人是有罪的，否则就要宣告被告人无罪。所以，在刑事诉讼中，控诉机关要使法庭审理中的事实认定者相信被告人有罪，也必须得跨过两道关口，承担两次证明责任并两次成功地卸下负担才能胜诉。一句话，英美国家的证明责任理论是分阶段的和分层的，一般来说，当事人要想胜诉，必须得成功地完成两次证明负担后方可达到目的。
德法等国实行的是职权探知主义庭审方式，这不仅表现在刑事庭审中，在其审前的预审程序中同样得到了贯彻。德国的预审程序被称为中间程序。主持中间程序的法官与其后的庭审法官是同一的，而且提起公诉时还采取卷宗移送主义，从而导致审判与侦查、起诉的直接关联性。甚至从某种意义上说，审判的结果是建立在侦查和起诉成果基础之上的，而不像英美等那样在庭前切断法官对审前事实及证据的了解。法国与德国类似，只是其预审法官负责侦查，德国虽有侦查法官却不负责侦查。法国的重罪还要通过上诉法院起诉审查庭的专门审查后才能向重罪法庭移送案件。与德国相同的是法国也采用卷宗移送主义，不同的是参加起诉审查庭的法官不能再参加对案件的开庭审判。不管怎么说，只要存在卷宗移送主义，就不可能像起诉状一本主义那样，能够很好地切断侦查、起诉与审判之间的关联性，从而必然使审判与侦查、起诉紧密相连。当事人如果要最终获得胜利，只要在审判阶段提出证据支持自己的主张，并对证据进行解释、说明和论证以使法官相信其主张为真，就完成了证明责任。也就是说，只要负担一次证明责任就可以了。而且其提供证据的责任就表现在庭审阶段。换言之，当事人在审判中如果能提出充分的证据证明其主张的事实为真，就可以胜诉。所以，德法等国的证明责任具有整体性的特点。
2.“提供证据责任”并非“行为责任”。
从上述的分析中可以看出，英美国家的“提供证据的责任”并不是一种单纯的提供证据的行为责任。负有“提供证据责任”的当事人不仅要提出具体的证据来支持其主张，还要达到一定的标准或程度，能够使法官相信其提出的证据是足够的并决定交付陪审团进行审判；如果没有达到这个既定的法定标准，法官就要作出对其不利的结果，这就表现为一种不利结果的承担，即法官不能形成充足的“心证”，从而将不利结果由一方当事人来承担。因此，此处“提供证据的责任”也有两层含义，相当于证明责任这一总概念。很明显，这里的“提供证据的责任”与大陆法系国家的“主观证明责任”、“行为责任”、“形式证明责任”是整体与部分的关系。但是为什么英美国家要称之为“提供证据的责任”或者“利用证据推进的责任”呢？原因有二，一是因为英美国家在诉讼中实行证据时效制度。该制度要求当事人双方应当在开庭之前将所有证据全部提出来，否则不能在以后的庭审使用。所以在英美国家的庭审过程中，一般不允许当事人收集新的证据来支持自己的主张，他只能利用以前收集的证据来说明、论证其主张的真实性。因此，相对于审判阶段当事人只能利用现有的证据材料来说服事实认定者时，审前所完成的说服法官将争议交由审判的责任便自然而然地成为“提供证据的责任”了。二是英美的诉讼程序是阻断式的，当事人必须跨过一道关口之后才能进行下一轮诉讼。如果当事人不能提供充分的证据来完成前一阶段的证明责任，也就无法进入下一个诉讼程序。因此，只有提出足够的证据让法官将争议交付法庭审判后，当事人有可能胜诉。相对于审判阶段来讲，在审前提出了足够的证据而开启了后面的诉讼程序而言，将其称之为“利用证据推进的责任”也就顺理成章了。综上所述，我们也就不难理解英美为什么将“提供证据的责任”叫做“提不出证据的风险”了。
大陆法系国家可以说是采取“证据随时提出主义”，即在诉讼进程的任何阶段都有权提出新的证据来支持自己的主张。所以，大陆国家的“提供证据的责任”就是一种行为责任，也就是说只要针对自己的主张提供一定的证据就可以了。至于其提供的证据要达到何种的程度，法律没有作出明确规定。既然法律没有规定，那么，法官也就不能根据“真伪不明”的模糊心证来适用客观证明责任，让当事人一方来承担不利后果。当然，如果没有提供证据那肯定要承担不利的后果。但是这种后果不是因为没有达到法官的证明标准，法官不能形成心证而作出的不利后果的承担。对此，我们必须要有一个明确的认识。这里的“标准检验范式”为 ———可以通过提问进行：即法官依据什么作为其判决的基础。如果判决的基础是事实真伪不明，那么就涉及抽象的证明责任问题；如果判决的基础是已经确定的事实，那么“仅仅”存在具体的提供证明责任。所以说大陆法系证明责任中的行为责任只是针对法官在具体案件的临时心证来决定当事人谁有提出证据的必要，着重其提出证据这一行为本身，而不去考虑其提出证据的证据能力及证明力等证据充分性的问题。一是因为法律没有规定既定的证明标准来加以检验；二是在这一举证的过程中，也没有必要去具体衡量其价值。只有到辩论终结时，法官才结合考虑双方当事人所提出证据的份量，对其充分性进行评价。此时，如果某一要件事实处于“真伪不明”状态，法官才适用客观的证明责任来作出判决。这也与上述第一点紧密相连。
3.“说服责任”也不等于“结果证明责任”。
在英美的诉讼中，当事人提出足够的证据完成第一次证明责任之后，紧接着要在庭审中对自己所出示的证据进行详细说明、解释和论证，以试图劝说事实认定者相信其主张的事实是真实的。如果未能达到法定的证明标准而没有说服事实认定者相信当事人所主张事实的真实性，则要承担不利的或者败诉的后果。此为当事人承担的第二次证明责任，也就是说服责任。这里的说服责任是当事人因“说服”行为不力而所产生的一种责任。如果是由陪审团作为事实认定者，会产生三种结果，即认为原告胜诉、被告胜诉和没有达成一致意见或多数意见而成为吊死的陪审团。在这三种结果当中，陷于僵局的陪审团应当说是案件处于真伪不明的状态，但是法官却不能据此作出谁胜谁负的判决。而案件事实真伪不明却恰恰是大陆法系国家证明责任发生的条件。
大陆法系国家的客观证明责任总是抽象证明责任，因其与具体的诉讼活动无关，仅当在要件事实真伪不明时，才应当借助于客观证明责任对实体争议作出裁判。有关谁提供了证明手段，谁提出了证明申请或者放弃了证明申请的问题， （在真伪不明的情况下）就没有实际意义。而真伪不明应当通过证明责任判决来克服。证明责任判决是指事实问题不清但仍然在对争议作出的裁决。当运用客观证明责任来克服真伪不明时，就能确保法官的裁决义务的实现。
由于证明责任与证据调查和证明评价的应用领域是严格分开的，因此“证明”活动与客观证明责任无关。“责任”系以当事人的活动为前提，否则当事人就得承担不利后果，因此与客观证明责任无关。可见客观证明责任既与“证明”无关，也与“责任”无关。客观证明责任概念与当事人的活动没有丝毫联系，它针对的是真伪不明。客观证明责任是一种法定的风险分配方式。客观证明责任规范是对真伪不明的风险分配，即对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始前就已存在，就像实体法的请示规范一样。因此它与具体的证明评价，例如遇到证明的紧急情况或者具体的概率论场合，是不相关的。
4.“证明责任”的适用条件不同。
大陆法系的真伪不明是指诉讼程序结束时，当所有能够证明事实真相的措施都已经用尽，但是要件事实仍然无法得到证明。只有当案件的要件事实在诉讼结束时仍然处在真伪不明的状态，法官才能适用证明责任规范对案件作出判决。由于大陆法系国家实行的是自由心证的证据制度，因此某一要件事实真伪不明必须是在法官“自由心证用尽”后，还是不能形成心证时一种特殊情况。所谓自由心证，是指法官在综合所有证据调查的结果和辩论的全部意旨的基础之上，不受约束地只依据自己理性、良心和对法律的理解来评价证据的证明力。因此，大陆法系国家证明责任的适用条件是“自由心证用尽”。
美国学者普遍认为，争点事实真伪不明是适用证明责任的条件。争点事实真伪不明是指陪审团未对争点事实的真相形成确信，而不是指法官未对争点事实的真相形成确信。所以，争点事实真伪不明就是当事人“未能说服陪审团”。
两大法系证明责任适用条件的差异主要表现在其发生时的证明标准不一样，而不是“自由心证用尽”与“未能说服陪审团”这样不同的文字表述上。大陆法系的证明标准一般是以高度盖然性为原则，以优越的真实概然性为例外；而英美法系则以“证据优越”为原则，以其他证明标准为例外。也就是说，大陆法系适用证明责任的证明标准要比英美等国的证明标准要高。其原因主要是由他们实行不同的诉讼结构所造成的。众所周知，英美国家采用事实裁判者与法律裁判者分开的对抗制诉讼。在这种诉讼结构之下，由于法官不需要对事实问题承担裁判责任，只需要对审查证据资格负责，可以摆脱当事人因认定事实产生的对司法的不信赖感，因此，采用较低的证明标准———证据优越就能满足人们对裁判权威性的认同。而大陆法系国家推行的是审问式诉讼。由于法官既要对事实问题承担裁判责任，又要对法律问题承担裁判责任，证明标准定得太低会降低人们对司法的信赖，因此他们采用了较高的证明标准———高度盖然性。还有一点要指出的是，英美法系针对不同性质的案件适用不同的证明标准，而大陆法系原则上不作这样的区分。
5.大陆法系刑事证明责任的“特色”。
由于大陆法系在其刑事诉讼中没有采取类似民事诉讼中辩论主义对法官在裁判范围、认定事实和运用证据等方面进行限制的措施，因此，大陆法系刑事诉讼中的证明责任又表现出一些特殊性。
大陆法系虽然在刑事诉讼中实行职权主义的诉讼结构，但还是贯彻了控审分离和不告不理的原则，所以控诉机关未起诉相应的人或事，法院对此无权径行裁判；作为提起诉讼的控诉机关就应当承担提供主张的责任。这相当于民事诉讼中的当事人基于辩论主义而负担的主张责任的提供主张的责任。但是控诉方承担提供主张的责任并不意味着他必须承担提供证据的责任。因为法官在诉讼中有权自行调取证据而不受当事人请求的限制。所以从理论上讲，即使控诉方提出主张之后，不提出任何证据或者说不提出充分的证据也并不一定导致其主张不成立，从而承担因举证不力所带来的不利后果或者败诉。换言之，即使当事人在庭审中没有提供证据或者未能提出充分的证据，他也并不一定承担不利后果。法官会根据其所负担的客观真实的义务去主动调查、收集相关的证据来查明案件事实的真相。这就使得刑事诉讼中的行为责任与结果责任相脱节，并不如民事诉讼中那样这两者之间形成一一对应的关系。可以说刑事诉讼中的“行为责任”与我们通常而言的“提供证据的责任”相去甚远。在这里，只有“行为”而没有“责任”，甚至是连“行为”都没有！但是在实践中，控诉方会积极主动地收集、调查证据来证明案件事实真相，被告人也会尽力提出对自己有利的主张、事实和证据，但是这一切对法官来说，仅仅是向他提供了查明案件事实真相的有价值的线索。法官应当在当事人提供证据的基础上，全面分析，综合评价，高举客观真实的旗帜，积极主动地去查明案件的真相。因此，在许多刑事案件中，法官无论是在审前的预审阶段，还是在审判阶段，都主动地收集、调查证据。虽然法官没有侦查机关那样强大的侦查能力，但是他们的行为对最终查明案件事实的真相起着相当重要的作用。
王永明，西南政法大学博士研究生。
【注释】
[1] 以真：《英美刑事证据法中的证明责任问题》，《中国法学》1991年第4期。
[2] 卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第398页。
[3] [英]罗纳德·沃克：《英国证据法概述》，丁莹文、李浩译，西南政法学院诉讼法教研室，第69-70页。
[4] [德]汉斯·普维庭：《德国现代证明责任问题研究》，吴越译，法律出版社2000年版。
