【摘要】 我国目前司法实践中仍遵循“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，尤其流行在证据短缺导致事实难以判断的情况下“转换举证责任”。我国语境中的“真伪不明”及其裁判方法与大陆法系现代证明责任理论名同实异。此种中国式举证责任制度与学界长期倡导的大陆法系经典证明责任理论及我国现行法律规范之间均存在矛盾冲突，却高度契合中国文化观念基础，具有其自身内在逻辑与实践合理性。为解决理论与实践的矛盾，一方面，宜在事实认定领域承认并尝试建构此种中国式举证责任理论与制度，另一方面，对现代证明责任制度移植的重心宜从过去注重将“证明责任裁判”作为真伪不明时败诉负担的结果正当化功能，转向将“证明责任分配”作为调整民事审判过程的裁判方法论功能。

【中文关键词】 证明责任；中国式举证责任；真伪不明；举证责任转换；证明责任裁判

引言

现代证明责任理论与制度被引入我国迄今已有三十多年，[1]此前其一直被认为是理论继受和贯彻施行得较好的一项制度。[2]然而，近年学界对于此项制度反而逐渐出现激烈争议。不断有学者质疑作为现代证明责任基础的案件事实“真伪不明”这一命题，[3]指出我国司法实践中证明责任裁判实际上极少出现，继而质疑证明责任制度的现实意义。[4]相反，也有学者认为由于我国司法解释的相关明文规定，“真伪不明的存在以及证明责任的可适用性已经基本没有再行质疑的空间”[5]。笔者认为，对国外经典理论命题的怀疑可能正是中国法学开始理论自觉与制度自信的表现，也为揭示证明责任制度在我国运行的实际面貌提供契机。

法律制度适用的实际状况如何，不能仅仅考察成文的规范条文。很多时候，“真相藏身于浩如烟海的司法判决之中，只有在这里，我们才能够发现法律究竟如何被解释、被歪曲甚至被置之不顾的。”[6]近期最高人民法院发布的第17批指导性案例更提供了极佳的样本。[7]其中指导案例第91、92号是2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)出台之后首次以“举证责任”为关键词发布的案例。从中能管窥我国司法实践对于证明责任理解与适用的内在逻辑，并清楚界定其对法院适用举证证明责任的指导与示范意义。

一、证明责任理论与实践背离的两个实践样本

(一)指导案例91号基本案情与裁判理由

2011年12月5日，安徽省人民政府批准征收马鞍山市花山区霍里街道范围内农民集体建设用地用于城市建设。随后，马鞍山市人民政府作出《马鞍山市人民政府征收土地方案公告》，将安徽省人民政府的批复内容予以公告，并载明征地方案由花山区人民政府实施。苏月华名下的花山区霍里镇丰收村丰收村民组B11-3房屋在本次征收范围内。在实施征迁过程中，征地单位分别制作了《马鞍山市国家建设用地征迁费用补偿表》《马鞍山市征迁住房货币化安置(产权调换)备案表》，对苏月华户房屋及地上附着物予以登记补偿，原告古宏英的丈夫领取了安置补偿款。2012年年初，马鞍山市花山区人民政府组织相关部门将苏月华户房屋及地上附着物拆除。原告沙明保等四人认为被告非法将上述房屋拆除，侵犯了其合法财产权，故提起诉讼，请求人民法院判令被告赔偿房屋损失、装潢损失、房租损失共计282.7680万元；房屋内物品损失共计10万元，主要包括衣物、家具、家电、手机等5万元；实木雕花床5万元。

马鞍山市中级人民法院一审判决驳回原告沙明保等四人的赔偿请求。原告不服，上诉称马鞍山市花山区人民政府对上诉人的房屋进行拆除的行为违法，事前未达成协议，未告知何时拆迁，屋内财产未搬离、未清点，所造成的财产损失应由马鞍山市花山区人民政府承担举证责任。

安徽省高级人民法院于2015年11月24日作出(2015)皖行赔终字第00011号行政赔偿判决：撤销马鞍山市中级人民法院一审判决，改判马鞍山市花山区人民政府赔偿上诉人沙明保等四人房屋内物品损失8万元。

在裁判理由方面，法院生效裁判认为：根据《土地管理法实施条例》45条的规定，土地行政主管部门责令限期交出土地，被征收人拒不交出的，申请人民法院强制执行。马鞍山市花山区人民政府提供的证据不能证明原告自愿交出了被征土地上的房屋，其在土地行政主管部门未作出责令交出土地决定也未申请人民法院强制执行的情况下，对沙明保等四人的房屋组织实施拆除，行为违法。关于被拆房屋内物品损失问题，根据《行政诉讼法》38条第2款的规定，[8]在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。花山区人民政府组织拆除上诉人的房屋时，未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单并交上诉人签字确认，致使上诉人无法对物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由花山区人民政府承担举证责任。上诉人主张的屋内物品5万元包括衣物、家具、家电、手机等，均系日常生活必需品，符合一般家庭实际情况，且被上诉人亦未提供证据证明这些物品不存在，故对上诉人主张的屋内物品种类、数量及价值应予认定。上诉人主张实木雕花床价值为5万元，已超出市场正常价格范围，其又不能确定该床的材质、形成时间、与普通实木雕花床有何不同等，法院不予支持。但出于最大限度保护被侵权人的合法权益考虑，结合目前普通实木雕花床的市场价格，按“就高不就低”的原则，综合酌定该实木雕花床价值为3万元。

(二)指导案例92号基本案情与裁判理由

2003年1月1日，经农业部核准，“金海5号”被授予植物新品种权，品种号为：CNA20010074.2，品种权人为莱州市金海农作物研究有限公司(以下简称金海种业公司)。2010年1月8日，品种权人授权金海种业公司独家生产经营玉米杂交种“金海5号”，并授权其对擅自生产销售该品种的侵权行为，可以以自己的名义独立提起诉讼。2011年，张掖市富凯农业科技有限责任公司(以下简称富凯公司)在张掖市甘州区沙井镇古城村进行玉米制种。金海种业公司以富凯公司的制种行为侵害其“金海5号”玉米植物新品种权为由向张掖市中级人民法院(以下简称张掖中院)提起诉讼。张掖中院受理后，根据金海种业公司的申请，于2011年9月13日对沙井镇古城村种植的被控侵权玉米以活体玉米植株上随机提取玉米果穗并现场封存的方式进行证据保全，并委托北京市农科院玉米种子检测中心对被提取的样品与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心保存的“金海5号”标准样品之间进行对比鉴定。该鉴定中心出具的检测报告结论为“无明显差异”。张掖中院以构成侵权为由，判令富凯公司承担侵权责任。

富凯公司不服，向甘肃省高级人民法院(以下简称甘肃高院)提出上诉，甘肃高院审理后以原审判决认定事实不清，裁定发回张掖中院重审。案件发回重审后，张掖中院复函北京市农科院玉米种子检测中心，要求对“JA2011-098-006”号结论为“无明显差异”的检测报告给予补充鉴定或说明。该中心答复：“待测样品与农业部品种保护的对照样品金海5号比较，在40个点位上，仅有1个差异位点，依据行业标准判定为近似，结论为待测样品与对照样品无明显差异。这一结论应解读为：依据DNA指纹检测标准，将差异至少两个位点作为判定两个样品不同的充分条件，而对差异位点在两个以下的，表明依据该标准判定两个样品不同的条件不充分，因此不能得出待测样品与对照样品不同的结论。”经质证，金海种业公司对该检测报告不持异议。富凯公司认为检验报告载明差异位点数为“1”，说明被告并未侵权，故该检测报告不能作为本案证据予以采信。张掖中院以(2012)张中民初字第28号民事判决，判令驳回金海种业公司的诉讼请求。

金海种业公司不服，提出上诉。甘肃高院于2014年9月17日作出(2013)甘民三终字第63号民事判决：第一，撤销张掖中院(2012)张中民初字第28号民事判决。第二，富凯公司立即停止侵犯金海种业公司植物新品种权的行为，并赔偿金海种业公司经济损失50万元。

在裁判理由方面，甘肃高院认为：未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，是侵犯植物新品种权的行为。而确定行为人生产、销售的植物新品种的繁殖材料是否是授权品种的繁殖材料，核心在于应用该繁殖材料培育的植物新品种的特征、特性，是否与授权品种的特征、特性相同。本案中，经人民法院委托鉴定，北京市农科院玉米种子检测中心出具的鉴定意见表明待测样品与授权样品“无明显差异”，但在DNA指纹图谱检测对比的40个位点上，有1个位点的差异。依据中华人民共和国农业行业标准《玉米品种鉴定DNA指纹方法NY/T1432-2007检测及判定标准》的规定：品种间差异位点数等于1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于2，判定为不同品种。依据DNA指纹检测标准，将差异至少两个位点作为标准，来判定两个品种是否不同。品种间差异位点数等于1，不足以认定不是同一品种。DNA检测与DUS(田间观察检测)没有位点的直接对应性。对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素进行判定，如可采取扩大检测位点进行加测以及提交审定样品进行测定等。此时的举证责任应由被诉侵权的一方承担。由于植物新品种授权所依据的方式是DUS检测，而不是实验室的DNA指纹鉴定，因此，富凯公司如果提交相反的证据证明通过DUS检测，被诉侵权繁殖材料的特征、特性与授权品种的特征、特性不相同，则可以推翻前述结论。根据已查明的事实，被上诉人富凯公司经释明后仍未能提供相反的证据，也不具备DUS检测的条件。因此，依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第2条第1款“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权”的规定，应认定富凯公司的行为构成侵犯植物新品种权。

(三)案例揭示的证明责任理论与实践的抵牾

在大陆法系国家，证明责任作为民事诉讼的脊梁贯穿民事审判的始终：诉讼开始之初进行证明责任分配，而在案件事实陷入真伪不明时，则作出“证明责任裁判”。具体而言，首先，根据“请求权基础”的民事裁判方法，当事人在诉求中提出案件的实体法依据，并根据实体法规范分类或要件分级明确双方当事人证明责任的分担。《民诉法解释》第91条被认为是“规范说”分配方法在我国的落实。而证明责任产生的内在压力会转化为当事人在诉讼中举证证明的基本动力。负证明责任方应首先对要件事实提供证据，包括在举证确有困难时提供表面证据或初步证据。接下来，法官应对一方举证进行证据评价，在证据短缺时考虑具体情境，必要时转换行为意义上的举证责任，并根据具体举证情境作出证明评价。在所有举证责任机制用尽与法官自由心证用尽仍不能对事实进行判断时，作出“证明责任裁判”。《民诉法解释》第108条被认为是对“真伪不明”的肯定及对证明责任裁判方法的正式确立。

就上述两个指导案件而言，首先，并不清楚法官是否真正有意识运用了及根据何种方法进行了“证明责任分配”。我们不禁要问：《民诉法解释》出台后第91条体现“规范说”主旨的证明责任“依法分配”规则是否在实践中被遵照适用？其次，法官似乎认为事实疑难判断的原因是当事人未能穷尽举证，并要求当事人继续提供证据，这是否等同于经典理论中的“事实真伪不明”？最后，以上两案例均是一审判决驳回原告诉讼请求，而二审改判支持原告诉讼请求。[9]改判的原因均为一审法官对案件举证负担的误认及相应的对案件事实认定结果出现分歧。在两指导案例的“裁判理由”中都出现过这种现象，即：一方提供初步证据之后，另一方提出反驳或异议，法院转而认为应“举证责任转换”，由反驳方负担“举证责任”。要追问的是，为何在理论上早已达成“证明责任不可转换”共识下，司法实践中仍频频出现“举证责任转换”？[10]两个指导案例中出现的“实践反对理论”现象，充分凸显了我国司法中对举证责任的认识与实践运用在与移植理论对接时存在着圆凿方枘的问题。

二、证明责任适用的基本顺位

按照大陆法系经典理论，证明责任制度适用的基本顺位是：依法分配证明责任—据情减轻证明责任—审慎作出证明责任裁判。其中，证明责任分配作为一般民事案件的基本裁判方法，处于证明责任制度的核心地位。而证明责任减轻是实践中为矫正证明责任“一边倒”固定分配可能的副作用而产生的配套制度。证明责任裁判不是证明责任分配的通常结果，恰恰相反，“真伪不明”是证明责任分配机制未能发挥调整证明行为效果的非理想状态，需要证明责任设置的败诉风险承担作为案件裁决的最终手段。下面试结合上述案例进行分析。

(一)证明责任分配

在大陆法系国家“法律出发型”诉讼模式中，当事人提出诉讼请求以及确定证明责任负担的依据是实体法律规范。一旦案件性质确定了，案件的请求权基础明确了，证明责任分配也就确定了。证明责任的此种“依法分配”有利于当事人围绕法条要件事实展开攻击与防御，集中于案件中有法律意义的事实争议，避免纠缠于案情涉及的生活事实细节，从而将抽象的法律适用于具体案件。当然，在诉讼中，法官基于释明权，可提示当事人双方各自应承担的证明责任，帮助当事人明确案件的要件事实。但一般不存在由法官裁量决定某个要件事实由谁承担证明责任的情形。证明责任的“分配”其实是指由实体法目的决定的特定要件事实真伪不明时败诉后果由哪一方当事人负担的风险归属状态，而不是在出现疑难问题时由法官来释明甚至据情斟酌裁量的行为。

当事人要想胜诉，就需要法院在案件事实认定与法律适用上支持己方主张。而证明责任正是将案件事实与法律适用联系起来的一根红线。基于当事人双方胜诉的动机，证明责任分配使案件事实的证明具有了内在动力。负担证明责任的当事人自始至终都背负阐明案件事实的压力，并且需要使其举证证明达到法定证明标准。而对方当事人则处于防御状态，对证明责任方的证明设置障碍，力图使法官心证回归真伪不明状态。

有的学者认为案件事实查明根本无须借助于证明责任机制，而是当事人对阐明案件事实的自然“逐利”动机。[11]笔者认为这种观点过分高估了当事人阐明事实的动力，或者低估了事实阐明的困难。当事人一般倾向于提供有利于自己主张的案件事实方面的证据，但问题在于，证据的收集与提供是需要成本的。在诉讼伊始即根据案件性质“分配”证明责任，是我国实践中证明责任适用相对薄弱的一环。其实这种分配严格来说在大陆法系国家也并非制度性的，不是法律的硬性规定，也没有具体的程序操作要求，而更多是一种基于理论共识而自然形成的习惯做法。某种意义上，这需要一种法律职业共同体的理念共识。上述指导性案例是否明确了证明责任分配，是否按《民诉法解释》第91条的规定进行了分配，似乎并不清楚。我国民事案件裁判在这一环节上的缺失可以说是证明责任作为裁判方法论的缺位。所幸这一问题近年已引起越来越多的关注。[12]

(二)证明责任减轻

在现代诉讼中，负证明责任者应将案件事实举证证明到证明标准的程度，此即主观证明责任。此种不针对具体情境而言的抽象主观证明责任的分配与客观证明责任是完全一致的。因此主观证明责任其实不过是客观证明责任通过辩论主义的投影而已，本身缺乏独立性。[13]无论诉讼进行到任何阶段，如果案件事实不清楚，即所谓真伪不明风险出现时，主观证明责任都由特定一方当事人承担，而不可能发生倒置或转换。

但此种主观证明责任概念不等于也不包括动态的“具体举证责任”。正如在实际案件中可观察到的，具体举证责任在诉讼过程中是可反复转换的。诉讼证明就是由对立当事人双方互动的举证推动前进的。一般情况下，证明责任承担人在案件事实的证明上总是首先处于攻击地位，而对方则处于防御地位。所谓“本证—反证—再本证—再反证……”就是具体举证责任转换的过程。在这一过程中，本证方即证明责任负担方，其对案件事实的证明程度要达到法律设定的证明标准，而反证方只需将案件事实回复到真伪不明即可。在主观抽象的证明责任意义上，则不存在责任的转换问题。

不过，由于当事人双方信息不对称，负担证明责任一方当事人可能难以将案件事实证明到法官内心确信程度。大陆法系国家在实践中发展出“证明责任减轻”做法，并逐渐制度化。证明责任减轻是在证明责任分配的框架内，通过程序内机制一定程度上缓解或减轻负证明责任方的败诉风险。主要表现为通过赋予对方当事人一定的配合义务或不得阻挠举证义务，来促进案件事实真相的披露。此种定型化的制度包括文书提出义务、摸索证明、表见证明、间接反证、事案阐明义务、举证妨碍的排除等等。[14]

从比较法上看，在日本，证明责任减轻属于高桥宏志教授所称的“避免通过证明责任来裁判的制度与技术”[15]。而在德国，在具体诉讼中如果经过一切可能的证据调查仍然存在对案件事实认知上的漏洞，判例创造了“通过简化证明克服知识漏洞”理论。这种简化证明不仅可以采用相对简易的提出证明方式，也可以采取推定的方式。具体来说，分为两大类：一是表见证明和损失估算的方法；[16]二是证明责任倒置。这包括对举证妨碍、重大违反职业义务行为及产品责任案件中的证明困难，判例的立场是采取简化证明直到证明责任倒置。[17]

对照上述指导性案例，可以发现中外司法制度技术竟是如此相通，以至于德国20世纪司法实践中为避免证明责任形式化分配可能产生的弊端而开出的“药方”，简直就是为我国当前指导性案例91号量身定做！这里明确提及的“表见证明”“损失估算”与“对重大违反职业义务行为的证明责任倒置”可作为本案裁判理由的最佳解释。

作为应对证明困境的一种简化证明方式，表见证明是法官根据常识或事物表面现象即能基本推断事情真相的情形下对该事实予以初步认定，对方如否认则需提出反证，否则，可直接认定该事实成立。在指导案例91号中，原告主张屋内有价值约5万元的日常生活必需品，符合一般经验常识，且对方未能提供这些物品不存在的反证，故法院对屋内物品种类、数量及价值予以认定。这既符合我国法律上关于免证事实效力的规定，也与德国“表见证明”原理完全相通。

而“损失估算”作为损害额认定的一种方式，也早被我国学界认同与实践采纳。在91号案例中，针对原告提出的价值为5万元实木雕花床问题，法院认为负证明责任人不能举证证明该床的材质、形成时间以及与普通实木雕花床区别等，且超出市场正常价格范围，故不予认定。但出于最大限度保护被侵权人合法权益考虑，结合目前普通实木雕花床的市场价格，按“就高不就低”的原则，综合酌定该实木雕花床价值为3万元。对此事实，在双方均未有证据证明的情况下，法官也并未贸然作出事实“真伪不明”的判断，而是根据裁判者依职权能够了解的社会基本信息(“目前普通实木雕花床的市场价格”)，并结合案件裁判的价值权衡(“最大限度保护被侵权人的合法权益”)来对案件事实进行判断(“综合酌定该实木雕花床价值”)，从而避免了证明责任裁判。

在知识产权案件中，损失往往难以证明，由法官估算损害额已成为我国司法实践中的通常做法。如在92号案例中，由于侵权行为发生已久，双方当事人均未能就被侵权人因侵权所受损失或侵权人因侵权所获利润予以充分举证，法院综合考虑侵权行为的时间、性质、情节等因素，酌定赔偿50万元。在此类案件中，侵权损害额的判断由裁判者综合各种因素酌定，不严格适用证明责任分配规则，具有妥当性。

而对“重大违反职业义务行为”采取最严厉的“证明责任倒置”。91号指导案例中被告人民政府组织拆房时，未制作物品清单并交当事人签字确认，也未依法对屋内物品登记保全，致使原告无法对物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法转由被告行政机关承担举证责任，此种处理就体现了这一原理。将证明责任的后果即事实不明时的败诉风险负担倒置，就是将此种不利风险负担从本应承担的一方完全转向另一方。这里的“证明责任倒置”，某种意义上等同于案件事实证明标准的降低，实则是在仅有当事人一方陈述的情形下，认定损失的存在。这种证明标准的降低，其实应解释为在已有证据证明力不足以认定案件事实的情形下，法官考虑一方举证可能性，及对方在证据保存问题上的错误，给据此已形成的较低程度的心证“加分”，从而达到证明标准。因此具有个案情境性，不同于某类案件要件事实举证上的结构性紧张而普遍降低证明标准的做法(如环境侵权中的因果关系)。

(三)证明责任裁判

司法裁判的基本前提是对案件事实作出真伪分明的认定。依证明标准对案件事实予以认定再直接适用实体法是司法诉讼的常态。但证明标准的客观化、固定化也是一个典型的理论难题，因为现代司法均认为案件事实认定的证明标准是裁判者的“自由心证”，但现代自由心证又越来越注重经验法则或社会公共认知对裁判者的约束。如果裁判者难以对案件事实作出真伪分明认定时，应当如何裁判？正是为回答这一问题而产生了现代证明责任理论，并将案件事实真伪不明时的裁判方法作为传统的依证明标准裁判的补充。

在案件事实真伪不明时的裁判方法及其解释上，德国证明责任理论上有过重要的学说交替更新过程。罗森贝克的理论最初认为在事实真伪不明时可以仅仅根据形式逻辑来处理，即案件因不符合实体法规定的适用条件而不予适用。但德国后来众多学者对此种“法律不适用”的解释方法予以批判。普维庭主张在案件事实真伪不明时，法官实际上是依据某种辅助性的“操作规则”对案件事实进行了拟制，并依据“证明责任规范”适用实体法作出裁判。[18] “操作规则说”取代“法律不适用说”，使案件事实真伪不明时的裁判结果在形式逻辑理由之外获得了实质解释。

依证明标准裁判与依证明责任裁判是逻辑上互斥、实务上互补的关系。因此，在疑难案件中采用一定的方法压缩真伪不明的空间，实际上是压缩了证明责任适用的范围。这就是前述“证明责任减轻”或“证明责任缓和”的实质。但对此类对疑难事实进行认定的制度手段不应过于乐观。知识产权案件中常常会依靠高科技的检测方法来对案件事实进行证明，但准确认定事实在特定案件中往往是“不可欲”的。如在指导案例92号中，即使根据DNA指纹图谱检测对比这种“科学证据”也难以对涉案玉米品种同一性问题作出准确判断。在所有证明手段用尽之后，仍存在难以判断的剩余空间，在这一“真伪不明”区间内，证明责任裁判的方法论意义不可动摇。

可见，作出“证明责任裁判”的前提必须是案件事实“真伪不明”，而证明责任制度的适用则不以真伪不明为前提条件。证明责任裁判只能是“最后的手段”，而证明责任分配则是民事诉讼普遍适用的一般裁判方法。不能因为证明责任裁判的极少出现而忽视其在证明责任制度中的重要意义。一旦出现这种裁判，则都有资格成为典型案件，并值得引起人们的关注。证明责任裁判个案之于法律适用的特别意义在于：每次法律规定的必要条件(要件)真伪不明时对利益对立双方的偏向性选择，都是对实体法既定价值取向在特定类型案件中的司法确认，也是对实体法目的与宗旨的具体落实。

三、举证责任制度的中国逻辑

证明责任在我国理论中越来越被广泛接受，2015年《民诉法解释》相关条文也明确将该理论上升为有效法律规范。[19]至于在我国司法实践中是否也被真正严格遵循，则不得而知。上文分析已显示，证明责任“依法分配”(《民诉法解释》第91条)与“证明责任裁判方法”(《民诉法解释》第108条)其实难以妥当解释我国实际裁判。而作为证明责任理论补丁的“证明责任减轻”制度适用于我国实践并得到实际践行。我国法学通常流行的“以中国素材去验证西方理论”难免有穿凿附会、隔靴搔痒之嫌。[20]笔者认为，指导案例91、92号典型反映了疑案处理的“中国逻辑”，其与大陆法系国家经典证明责任理论解释尚存差异，主要体现在以下三个方面：首先，依“规范说”经典证明责任理论是根据案件类型预先“依法分配”证明责任，而我国长盛不衰的是根据当事人主张事实情况作“谁主张、谁举证”的朴素理解；其次，证明责任的“依法分配”决定了证明责任始终固定在当事人一方，不因案件具体情形的差异及当事人对待举证活动的态度不同而变化。而我国司法实践中常常在事实证明困难时出现灵活的“举证责任转换”；最后，经典证明责任理论将证明责任定位为法律适用，即裁判方法问题。而在我国，正如有学者在对大量案例分析基础上揭示证明责任实为“事实判断的辅助方法”[21]，诉讼中事实模糊时仍要根据当事人应当提供其所持有的证据或对事实阐明的义务等可“归责”性事由作为最终事实判断的决疑手段。

(一)“谁主张、谁举证”

虽然“谁主张、谁举证”作为我国举证责任分配的流行说法在理论界被长期批判与不断矫正，[22]但在实务上，由于其既体现中国文化中对于“举证责任”的直观理解、反映了我国“主观证明责任逻辑”；[23]又契合中国传统的直觉思维文化，因此长期成为中国举证责任分配的实践标准。其实这一做法在督促当事人双方尽可能提供证据、促进案件事实查明上，并没有太大的问题。近期有学者考证这一分配规则在西方具有悠久的历史并仍可在运用于现代诉讼之中，[24]但我国学界基本公认，该说法其实来源于我国1982年的《民事诉讼法(试行)》64条第1款。而在该法制订时，尚未有人讨论源于德国的现代证明责任理论，更遑论古罗马法上的证明责任分配规则。这一规则本系我国职权主义下当事人应配合法院提供证据的行为责任的描述，实践中也一直将其作为当事人的诉讼行为规范来看待。“谁主张、谁举证”中的“主张”，是指当事人提出的具体案件事实主张；而“举证”，是指提供具体证据来加以支持其案件事实主张。

诉讼中一般由原告首先提出案件事实陈述，并提供证据支持其提出的案件事实，这无论按何种证明责任分配学说来加以解释都没有太大的问题。如在91号、92号指导案例审理开始阶段，都是由原告对请求原因事实先负举证责任，这是清楚无疑的。问题在于诉讼中证据短缺之时及诉讼最后阶段，是否能够坚持证明责任负担方向的一贯性、恒定性。

一旦案件事实落入“真伪不明”，如仍依据“谁主张、谁举证”的常识化理解来分配不利裁判风险，则其缺陷就将暴露无遗。原因在于：一是某些事实既可能由原告从正面予以主张，又可能由被告从反面予以主张，导致案件证据短缺时反而无法据此分配不利风险。如指导案例92号中，先是要求原告证明涉案植物品种的“同一”，后来又实际上要求被告证明品种的“不同”。二是既然双方都负担举证责任，则法官的“证明责任判决”就可能充满了主观随意性。法官如仅凭其公正感觉责令某一方负担举证责任，并在其不能继续举证证明时，作出对其不利的事实认定，则已违反实体法预设的价值取向，其实是法官自主裁量决定了案件的败诉风险归属。

现代证明责任分配规则是一种裁判规范，大陆法系证明责任分配理论建立在实体法“规范分类”，或作为实体法规范内容的“要件分级”基础上。[25]不过，我国理论界对证明责任分配规则的上述共识是否在司法实践中被真正遵循与适用，很值得怀疑。而证明责任分配如不从案件拟适用的实体法规范出发，《民诉法解释》第91条确立的分配规则实际上就可能被架空。

(二)“举证责任转换”

与“谁主张、谁举证”这一中国式举证责任分配有关的是，诉讼中可能会因多方面原因而转换举证责任。如91号指导案例的裁判要点被表述为：“原告提起行政赔偿、补偿诉讼，原告显然应当对被告行政行为所造成的损害负证明责任。但因被告的错误行为导致原告事后无法举证的，依法应转由被告行政机关承担举证责任。”如上所述，这是对行政机关“重大违反职业义务行为”所作的处置，也是基于我国《行政诉讼法》的明文规定。

但这种转换多数时候并非依据有效的法律，而是法官具体情境下的裁量。因此，“举证责任转换”现象与作为导致转换原因的“法官分配证明责任”以及作为转换结果状态的“证明责任倒置”有密切的关系。不过，我国既已确立依“规范说”分配证明责任的主导地位，就不应存在依据诉讼过程中的具体情形来转换证明责任的可能。大陆法系证明责任分配主流理论认为证明责任不因当事人的行为或具体诉讼情形而发生变化，因此不承认“证明责任倒置”及“法官裁量权”存在。《民诉法解释》《证据规定》在证明责任分配方面的重要区别就是删除了证明责任倒置与证明责任司法裁量的条文，[26]实现了对“规范说”的正本清源，体现了理论与制度的进步。

如果说91号指导案例中的举证责任转换尚符合法理且有法律依据的话，则92号指导案例的举证责任转换就显得不那么名正言顺了。92号指导案例归纳的“裁判要点”是：“依据玉米品种鉴定行业标准检测及判定标准的规定，品种间差异位点数等于1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于2，判定为不同品种。品种间差异位点数等于1，不足以认定不是同一品种。对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素判定是否为不同品种，如可采取扩大检测位点进行加测，以及提交审定样品进行测定等，举证责任由被诉侵权一方承担。”应当说，该案原告提供的证据并没有使法官形成达到证明标准的“内心确信”程度，而只是形成了被控侵权品种与授权品种“近似”的认定。[27]而“品种同一”与否，“真伪不明”。如依《民诉法解释》第108条第2款似应认定为“品种同一”事实不存在。但该案并未如此处理，而是转换举证责任由被告一方承担。而关于这种转换的理由，似乎是因为当事人未穷尽一切证明手段，而存在进一步举证的“期待可能性”(“如可采取扩大检测位点进行加测，以及提交审定样品进行测定等”)。

(三)“真伪不明”及其处置

对案件事实“真伪不明”状态的界定及其处置，能够体现中国特色的疑难案件裁判方法。《民诉法解释》第108条首次直接使用了“真伪不明”这一概念，[28]有学者因此认为我国与德国一样明确了证明责任处理机制，即将真伪不明按照事实不存在加以处理，因此在裁判结果上不能导出相关法律规范被肯定时的效果。如此一来，就可与德国现代证明责任理论完全对接。[29]但笔者认为这种仅仅根据表面用语相同而对号入座的解读存在一定的理想主义倾向。

按权威解读，该条文主旨为“证明标准”，[30]或说属于广义上“事实判断”范畴，因此属于事实判断方法，而现代证明责任按经典理论通说属于法律适用方法。因此尚难断言该条文反映现代证明责任的方法论。加之我国尚无深厚的自由心证观念基础与明确的制度规范，此条款字面上也更适合解释为是对法官事实认定活动的指导性规范。此前也有学者认为我国实践上采纳的是“未证明即不存在”的事实判断逻辑，即事实判断上的“二分法”，是有一定道理的。[31]

当然，与司法解释相比，也许指导性案例更生动具体地表达了我国司法实践中的裁判逻辑。首先，笔者认为，断言我国法官不承认“真伪不明”并没有依据。如今在裁判文书中出现“真伪不明”事实认定的表述其实并不鲜见。[32]但应当注意的是，我国司法实践中的“真伪不明”与作为德国证明责任基础的“non liquet”其实有微妙差异。在德国，“non liquet”必须是“用尽所有程序上许可的和可能的证明手段，法官仍不能获得心证”的结果，即诉讼当事人双方穷尽举证、法官自由心证用尽的诉讼最终阶段的状态。[33]而在中国，裁判文书中出现的“真伪不明”主要不是指作为诉讼最终的案件事实认定结果，而是将其当成诉讼过程中的一种“证据短缺、事实模糊”状态，而当出现这一证明困境时，法官仍寄希望于举证责任的分配来化解疑难案件的事实认定。换言之，将该真伪不明状态认定为事实不存在，并从而适用法律作出裁判。这就形成了一个中国式悖论：经典证明责任理论是为解决事实真伪不明时如何适用实体法的裁判方法论，而我国恰恰相反，在证据短缺时寄希望于通过证明责任分配来化解事实认定的困境。

关于事实认定陷入困境时的裁判方法，我国证明责任研究的权威学者曾认为：我国在举证责任方法论上遵循罗氏的“法律不适用”说，因为它比“拟制说”逻辑清晰，并且在实际分配结果上没有差异。[34]而《民诉法解释》第108条字面上更接近德国学者穆兹拉克的“消极规则说”。[35]但在笔者看来，我国案件事实模糊时既不是依据“法律不适用”说不进行法律推理作出裁判，[36]也不是先认定真伪不明，而后通过证明责任来拟制案件事实，然后适用实体法。而是根据案件特定情境直接认定事实并适用实体法作出裁判。在中国，“真伪不明”时的裁判其实是不借助于“操作规范”或“证明责任规范”的。但也并非一律严格依《民诉法解释》第108条的规定，当成“事实不存在”处理，有时也当成“事实存在”处理。如91号案例中，在行政机关负担举证责任而未能提供进一步证据时，法官认定原告主张的损害事实存在。92号案例中，原告应当对侵权事实，即涉案植物品种的同一性负举证责任，在原告提供了基本证据使法官形成临时心证的状态下，被告反驳的，由被告负举证责任，而在被告未能进一步举出反证推翻的情况下，法官也是认定该侵权事实，即涉案植物品种的同一性存在。

依据经典理论，证明责任方法是一种与事实真实认定相对独立的审判方法，证明责任裁判是一种与依证明标准裁判并列的裁判方法。但在我国语境中这是不存在的。中国式举证责任裁判方法是将举证责任问题当成事实判断问题，而非法律适用问题，因此无怪乎证明责任常常被我国学者归为“事实判断的辅助方法”。[37]正由于举证责任不是被归为法律适用问题，举证责任分配也就与实体法并不存在必然关联。而在大陆法系国家以证明责任作为基本裁判方法的诉讼中，实体法律规范是裁判论证的出发点与归宿，也是法律要件真伪不明时证明责任分配的依据。而我国实践中考虑证明责任问题时，并不严格区分是否为法律规定的抽象要件事实，而是直接对争议的具体案件事实进行分配。而在负举证责任者不能履行举证责任时，直接认定案件事实不存在。即便在作为裁判范本的指导性案例中，也极少引用并针对法律规定的要件事实进行所谓“归属论证”。[38]

四、理解举证责任的中国逻辑

上述指导案例体现了我国实践中举证责任适用的特有功能，即：调节与规范当事人的证明行为，且不会导致案件事实不能认定的结果。虽然上述两案关键词都是“举证责任”，也都出现了诉讼证明过程中的“真伪不明”，但难以说符合典型的“证明责任裁判”。

国外经典理论与制度在我国遇到问题时不能简单地归之为学者的误识与曲解。在信息如此便捷的时代，制度移植中的变形更多时候是为适应本土环境而有意作出的调适。我们之前忽略了现代证明责任制度移植与中西文化观念基础差异的隐秘关联。

(一)“真伪不明”、“举证责任”等概念在中外语境的含义偏差

现代证明责任理论基于事实判断上“真伪不明”状态的肯定，而中国文化观念上基本不承认“三分式”事实认定模式。传统中国文化中基于民众对案件事实“真相大白”的追求而要求裁判者“明镜高悬”、“明察秋毫”，“析狱决疑”被视为清官的基本能力要求。[39]此种对裁判者事实认定能力的高要求在现代仍体现为一种法官“事实探知绝对化”倾向。[40]制度移植或许可以采“拿来主义”，但忽视文化观念背景的差异却可能导致“南橘北枳”。在德国，作为现代司法制度基础的“自由心证”赋予法官对事实判断的完全的自由，“不得拒绝裁判”的职责针对的是案件的最终处理，而不是事实认定环节，[41]法官被赋予在事实问题上可以不作出真伪分明的“二分式”结论，从而提出居于证明责任基石的“真伪不明”概念。而在我国，对于证据短缺的情形，法官在事实认定上却“不得拒绝判断”。因为法官的职责包含了事实上的“决疑”，不能认定疑难事实可能被认为推脱司法职责。

在这种观念影响下，法官虽然在诉讼中也会指出因证据短缺造成事实难以判断的客观困窘，但往往不会将“真伪不明”作为最终的事实认定结论，而是努力综合多方面因素以对争议事实作出判断。例如，依据某种超出一般实在“证据”之外的情理来补充作为案件事实判断的因素，包括当事人举证能力、举证妨碍、证据制作或保存方面的失误、特定情境中的举证的“期待可能性”，甚至是当事人双方的社会地位对比、社会经验与情理等等。加之固有的职权主义诉讼传统，司法机关在查明事实过程中特别强调当事人的配合提供证据的义务。事实判断困难时会以某一方当事人应举证证明而不能举证作为事实不利认定的“归责”处理。这些因素其实已经偏离现代证明责任分配依据的实体法目的，所谓的“举证责任”其实脱离了现代证明责任的风险负担含义，但恰恰符合“责任”一词的通常含义。“举证责任”在我国话语中在某种意义上已然固化，难以与经典证明责任理论概念完全通约。

(二)证明责任在中外理论中所属不同问题域

大陆法系逻辑严密的证明责任理论与制度在欧陆理性主义背景下是易于理解的。西方哲学上事实与规范或事实与价值的二分是根深蒂固的观念，法学上案件事实认定与法律适用的界限是有清晰划分的。现代证明责任理论属于事实判断之后的法律适用理论。普氏严格界定的“真伪不明”就是事实判断过程结束时的状态，罗森贝克也严格区分事实判断与证明责任裁判：“自由的证明评价王国停止之时，正是证明责任的统治开始之时。”[42]

我国与德国经典理论立基于不同的文化观念基础。与西方理性分析思维不同的是，整体思维是中国文化的基本特征。[43]我国传统文化往往不严格区分事实与价值，常常把价值判断融入事实问题之中。苏力也指出中国法官“疏于事实”的倾向。[44]而且，中国司法不严格按形式逻辑来适用法律，而是将事实认定与法律适用混同于最后的裁判之中，这种思维方式在案件处理中的典型表现就是所谓“海瑞定理”。[45]这种笼统的、侧重于情理的裁判说理，更符合中国人注重直观体验，追求案件事实判断确定性的文化观念。此种将价值判断融入事实认定的观念文化，虽然与德国经典理论的论证有较大的差异，但基本无损于司法实践对证明责任的运用，可算是一种具有中国特色的“证明责任裁判”。

中国传统思维方式的另一特征是直觉思维，形式逻辑不发达。[46]典型体现在传统纠纷解决的“和稀泥”方式，即过程中不重视事实清楚查明，结论上不注重裁判说理与论证。中国文化中的公正观念是实体公正、结果公正。轻裁判过程，尤其是裁判者内心的判断过程，而注重受众对判决结果的总体直观感受。如前所述，证明责任分配、减轻与案件事实的最终认定或证明责任裁判等几个步骤在经典证明责任理论中是能够区分的，但在我国司法实践中难以截然分开，往往是混合在一起支撑最终的判决。如91号指导性案例的裁判理由表述中，先是确认了事实判断的证据短缺状态，继而将导致证据不足的主观原因纳入考虑因素，并最终作出了裁判。从中很难看出究竟是在事实认定还是法律适用上作出有利或不利判断。[47]

与德国主流理论将证明责任分配作为法律适用的方法，以维护实定法秩序相比，我国将本应在立法层面考虑的价值取向放在个案中作为事实方面“决疑”因素考量，其好处是能够更加灵活、与时俱进修正法律的价值取向，从而达到个案处理的妥适性，但在实践中也暴露出法官的裁量权过大，可能导致法律适用的不统一与法律可预测性较差的弊端。

(三)证明责任在中外司法制度中的不同方法论意义

在我国，证明责任分配被当成解决疑难案件事实判断的一种选择，因此，证明责任分配只在出现证明窘境时出场。而现代证明责任分配不以案件事实“真伪不明”为前提，而是作为民事案件审理开始时须首先明确的问题，性质上属于裁判方法论，解决的是案件如何适用法律的问题，因此是可以脱离案件具体情境而抽象议论的。

在现代证明责任理论下，证明责任的适用与证明责任裁判是可以而且应当分开的。只有“证明责任裁判”才以案件事实“真伪不明”为前提，并且只能通过这一方式作为最后的手段来加以解决。此时，证明责任不是作为裁判“方法论”问题出现，而是作为一种具体的裁判选项，即和案件事实真伪分明认定时的“依证明标准裁判”并列的方法。此种方法的适用注定是少数情形，否则就是证明责任的滥用。但在我国，法官多不能正确区分这两种方法的差异，才出现证明责任必然与“真伪不明”联系的误解，从而认为依证明标准认定纠纷事实的案件中不存在证明责任问题，因此大大减损了证明责任理论的意义与功能。

由于我国证明责任裁判不严格归于法律适用问题来对待，因此，要进一步深化与落实现代证明责任制度，需要将关注点从原来的“真伪不明”及“证明责任裁判”转向证明责任分配。尤其应当坚持证明责任分配作用于每个案件审理开始之先的方法论，才能真正落实证明责任作为“民事诉讼的脊梁”作用。我国上世纪末的“民事审判方式改革”曾以“举证责任”为突破口，通过强化当事人在诉讼中的举证负担以带动职权探知主义向当事人主义模式转型。当前新一轮深化司法改革仍可考虑以证明责任制度带动裁判方法的升级转型。即以证明责任分配的裁判方法论革新作为审判方式改革的发动机，带动与此相向而行的辩论主义与当事人进行主义的转向，将理论关注点转向要件事实的界定、将案件事实与法律规范联系起来的“归属论证”，以及与证明责任相配套的释明权、不负证明责任当事人的事案阐明义务、摸索证明与表见证明等所谓“证明责任减轻”制度。证明责任作为民事案件基本裁判方法的定位将有助于我国传统的“事实出发型”诉讼向“法律出发型”诉讼转向，与此相配套的法官“员额制”改革将使审判主体从以前“经验型”法官转向“专业型”裁判者。而这也将有利于在我国社会主义法律体系基本形成的当今，实现民事诉讼目的由原来的侧重于纠纷解决逐渐转向实定法律秩序维护。

五、结论：中国式举证责任制度的生成及其可能理论空间

两个指导案例展示的图景表明我国对现代证明责任制度的移植尚未成功。我们不应仅满足于纸面上法律规范的制订，而要真正理解疑案裁判的本土逻辑，并在此基础上进一步推进现代证明责任制度的建构与完善。指导案例要真正发挥对司法实践的指导性功能，往往要超越个案具体情境而提出一个制度性或非正式制度层面的规律性结论。最高人民法院本次同时选取91、92号案例并非提出了证明责任分配的特殊规则，当然也非对该案特定情境中的案件事实认定结果的解释，而应当理解为重在从裁判方法上确认了“举证责任转换”及对于“真伪不明”时如何处理的中国式举证责任裁判。两个案例都是先由一方承担举证责任但案件事实证明出现困境时认为应转由对方承担举证责任。这与《民诉法解释》第91条确定的证明责任分配规则显然是相矛盾的。对此，解释的逻辑应当是：案件开始时的证明责任分配是根据实体法规范性质，针对要件事实进行，理论上完全应按“规范说”分配。而诉讼过程中针对特定案件事实证明困境时的“举证责任”承担不同于开始时抽象的证明责任负担，此时的所谓“举证责任”是为进一步阐明案件事实而承担的具体举证负担，此种负担的不利后果是对特定案件事实的不利认定。也就是说，此种“举证责任”的后果仍是在事实认定范围内，而非现代证明责任指向的最终裁判结果。这一视角下的概念话语如果仍沿用“举证责任”一词，则极可能模糊、淡化甚至架空《民诉法解释》第91条证明责任分配的规定。

我国之前理论针对此问题的解决办法是希望通过“行为意义上的举证责任”与“结果意义上的举证责任”的区分来化解，但问题在于“双重含义”的举证责任却并不共享相同分配规则与不利后果，混同两个实质不同概念的弊端就是严重妨碍了两种制度的实践运行及各自功能发挥。近年来，证明责任概念问题上“实务与理论的背离”越来越被清醒认识，调整举证证明行为属于主观举证责任的功能逐渐成为学界共识。[48]为规范概念含义的确定性与统一性，今后应避免在行为意义上使用“证明责任”一词，实可用“具体举证责任”一词取代。

我国台湾地区有关举证责任制度的移植与实践探索一直领先于中国大陆，并向为大陆学界所推崇。但海峡对岸近年民诉学说的发展亦呈现逐渐脱离西方理论框架的趋势。在概念内涵上，我国台湾地区“最高法院”终于“肯认举证责任乃当事人提出证据以证明其所主张利己事实之行为责任”，而在举证责任分配上，“依各该具体诉讼事件类型特征及待证事实之性质，或要求主张利己事实之一造就其事实负举证责任，或降低证明度以减轻该主张利己事实者之举证责任，或转换举证责任而要求他造证明其反对事实”。[49]这对具有共同传统文化观念基础的我国大陆不啻是一剂清醒剂。

我国实践中从举证证明行为角度对现代证明责任根深蒂固的“误解”不可能因学界对客观证明责任“正确理论”的传播而快速消除。正视本土环境中真实存在的“举证责任”及其独特处理方式不一定就是理论上的倒退，而恰恰是消除理论与实践脱节的关键。当前提倡面向中国、按照中国逻辑展开法学研究并不意味着要抛弃已经初步建构的证明责任理论与制度框架，也不用担忧本土化的“举证责任”会削弱或消解客观证明责任理论的地位，因为在引导当事人举证之外，客观证明责任仍具有具体举证责任不可替代的功能：即在具体案件事实与抽象法律规范连结的模糊地带如何适用法律的指示功能。抛开行为意义上的“举证责任”内涵，我们可能迎来客观证明责任功能的归位：从作为事实疑难判断时的辅助方法到回归民事案件的基本裁判方法论，从事实认定领域回归法律适用问题。证明责任作为本质上的法律适用问题，包括在具体案件中如何正确适用法律及在模糊地带贯彻实定法的价值取向。证明责任理论的移植曾经作为我国民事审判方式改革的突破口，而在当前，仍具有重要的引导意义。

总之，现代证明责任话语体系虽然早被引入我国，但司法实践中对于证据短缺事实疑难案件的裁判思维与方法却长期与西方经典理论各行其是。学界迄今为止的证明责任研究范式基本囿于纯理论的书面移植与对某些类型案件想象中的“沙盘推演”，并习惯以西方法学理论框架剪裁中国实践做法，而不敢提出真正有别于国外理论，更能有效解释中国实践的概念与理论。其实，德国经典著作都开宗明义指出证明责任属法律适用问题，[50]解决的是“法律不足”与规范模糊地带的法律适用，重在实际司法中精致实现法律规范与贯彻法律的价值；而中国式举证责任实际上定位于事实认定领域，解决的是证据短缺事实模糊案件如何处理的问题，重在疑难个案的妥适解决。只有真正认识清楚本土语境下的举证责任逻辑与方法才能促进中国法学理论在这一领域的发展与实际裁判方法的统一。将我国传统的举证责任当成客观证明责任，实属“对外国概念和文献的望文生义和将错就错”。[51] “中国式举证责任”作为疑难案件事实判断方法的归位，将使证明责任理论从这一对其而言的“重大误解”中脱离。既然漫长的西方理论移植尚未能完全消除中国本土的举证责任论，不如给中国式举证责任概念与理论一个生长的空间。

【注释】 *本文系国家社科基金项目“民事证明责任的实证考察与制度重构”(13BFX069)的阶段性成果。

[1]我国对于大陆法系国家民事诉讼基本理论之一的现代证明责任理论与制度的引入是从20世纪80年代末期开始的。一般认为以李浩教授于1986年首次提出证明责任的“双重含义说”为标志。参见李浩：“我国民事诉讼中举证责任含义新探”，《西北政法学院学报》1986年第3期，第43-45页。另见李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第15页。一般语境下，“证明责任”与“举证责任”所指是同一概念，但本文认为西方理论语境与中国本土语境中相关制度实有重大区别，为此，本文有意识地区分用语，指称大陆法系理论时用“证明责任”，指称中国实际制度时用“举证责任”。

[2]关于证明责任制度在我国实践中贯彻执行的基本情况，参见李浩：“民事判决中的举证责任分配——以《公报》案例为样本的分析”，《清华法学》2008年第6期，第25页。

[3]关于案件事实“真伪不明”情形是否在我国司法实践中现实存在的质疑，参见曹志勋：“真伪不明在我国民事证明制度中确实存在么？”，《法学家》2013年第2期，第101页；许尚豪：“证明责任理论的证据语境批判”，《政治与法律》2016年第11期，第13页。相关的批判观点，参见胡学军：“为‘事实真伪不明’命题辩护”，《法商研究》2018年第2期，第60页。

[4]关于证明责任功能的批判，参见季桥龙：《民事举证责任概念研究》，中国政法大学出版社2011年版，第99-126页；许尚豪：“作为裁判规范的证明责任”，《当代法学》2017年第5期，第13页。

[5]任重：“罗森贝克证明责任论的再认识——兼论《民诉法解释》第90条、第91条和第108条”，《法律适用》2017年第15期，第20页。

[6]贺卫方：“中国古代司法判决的风格与精神——以宋代判决为基本依据兼与英国比较”，《中国社会科学》1990年第6期，第204页。

[7]参见“最高人民法院关于发布第17批指导性案例的通知”(法〔2017〕332号)，《人民法院报》2017年11月27日。

[8]在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：(1)被告应当依职权主动履行法定职责的；(2)原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。

[9]两案相关系列裁判文书，均检索自中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/Index，2017年11月20日访问。

[10]关于“客观证明责任不可转换”或“结果意义上证明责任不可转换”的理论共识，代表性著述参见江伟：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社，2002年版，第288页；李浩：《民事诉讼法学》(第二版)法律出版社2014年版，第218页；张卫平：《民事诉讼法》(第四版)，法律出版社2016年版，第236页。

[11]参见注[3]，许尚豪文，第14页。

[12]近期关于证明责任作为裁判方法的关注，参见注[4]，许尚豪文；胡学军：“论证明责任作为民事裁判的基本方法——兼就‘人狗猫大战’案裁判与杨立新教授商榷”，《政法论坛》2017年第3期，第141页。

[13]参见陈荣宗：“举证责任之分配”，载《举证责任分配与民事程序法》，三民书局1979年版，第1页。许士宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第258页。

[14]参见胡学军：《具体举证责任论》，法律出版社2014年版，第109页以下。

[15]［日］高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第456页。

[16]如果当事人对是否产生了损失以及损失有多大发生争议，则法院在考虑所有情形的情况下根据自由确信对此进行裁判(德国民事诉讼法第287条第1款第1句)。该条允许对不能进行严格证明的问题根据生活的盖然性以及法官的裁量进行估计并且确定损失。参见［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第843页。

[17]参见注[16]。

[18]参见［德］汉斯•普维庭：“现代证明责任问题”，吴越译，法律出版社2000年版，第219页。

[19]参见《民诉法解释》第90、91、108条，对条文的相关解释，参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第309、313、357页。

[20]对此种研究范式的批判，参见喻中：“法家学说与社会科学的中国化建构——立足于法学与人文社会科学的交叉研究”，《法学家》2017年第5期，第63页。

[21]代表性著述参见肖建国、包建华：《证明责任：事实判断的辅助方法》，北京大学出版社2012年版，第1页。

[22]对“谁主张、谁举证”作为证明责任分配标准的批判，参见张卫平：“证明责任分配的基本法理”，载何家弘主编：《证据学论坛》2000年第1卷，中国检察出版社，第279页。

[23]所谓“主观证明责任逻辑”，参见霍海红：“主观证明责任逻辑的中国解释”，《北大法律评论》2010年第2期，第521页。

[24]参见胡东海：“‘谁主张谁举证’规则的历史变迁与现代运用”，《法学研究》2017年第3期，第107页。

[25]参见胡学军：“证明责任‘规范说’理论重述”，《法学家》2017年第1期，第63页。

[26]参见注[19]，第357页。

[27]实际司法中判定为两品种为“相同或极近似”的案例中，一般检测结论均为“品种间差异位点数等于0”。参见案例(2014)最高法民提字第31号；(2014)最高法民提字第26号；(2013)甘民三终字第101号；(2015)云高民三终字第44号。裁判文书均检索自中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/Index，2017年11月20日访问。

[28]《民诉法解释》第108条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

[29]对该条文的分析，参见注[5]，任重文。

[30]同注[19]，第357页。

[31]参见注[3]，曹志勋文。

[32]从案例数据库的检索结果来看，在中国裁判文书网(http://wenshu.court.gov.cn/Index)2017年11月29日案例数据库中民事案例数为23627790个。以“举证责任”为关键词检索，共找到1109898个结果，占比约为0.047，以“真伪不明”进行关键词检索，共检索到案例10707个，占比为0.00045，不到万分之5。而在出现“举证责任”的裁判文书中出现“真伪不明”的比例为0.0096，约占百分之一。

[33]参见注[18]，第21-22页。

[34]参见李浩：“证明责任与不适用规范说——罗森贝克的学说及其意义”，《现代法学》2003年第4期，第85页。

[35]德国学者穆兹拉克认为，在真伪不明条件下法官的判决也需要一个特别规范。这个规范就是一种消极性(否定性)的基本规则，这种规则把真伪不明虚拟为要件事实的不存在。转引自注[18]，第228页。

[36]从事实疑难案件的实践处理方法来看，裁判文书均引证相关法律条文来裁判，并不是仅仅遵照形式逻辑不进行任何法律推理，从而驳回当事人的诉讼请求。

[37]参见注[21]，第1页；周成泓：“证明责任的本质：事实真伪不明时的裁判方法论——以民事诉讼为分析对象”，《学术论坛》2008年第8期，第92页。

[38]所谓“归属论证”，参见黄泽敏：“案件事实的归属论证”，《法学研究》2017年第5期，第74页。

[39]参见于铁丘：《法官崇拜谈：从包拯到海瑞》，济南出版社2008年版，第138页。

[40]关于“事实探知绝对化”倾向，参见张卫平：“事实探知：绝对化倾向及其消解——对一种民事审判理念的自省”，《法学研究》2001年第4期，第70页。

[41]参见［德］莱奥•罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第15页。

[42]同注[41]，第66页。

[43]参见吕嘉戈：“中国文化中的整体观方法论与形象整体思维”，《中国文化研究》1998年第1期，第25页；赵冰波：“中原文化与整体思维探究”，《学习论坛》2011年第2期，第53页。

[44]参见苏力：《也许正在发生转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第145页。

[45]所谓“海瑞定理”及对该定理的分析，参见苏力：“‘海瑞定理’的经济学解读”，《中国社会科学》2006年第6期，第116页；桑本谦：“疑案判决的经济学分析”，《中国社会科学》2008年第4期，第108页。

[46]参见彭华：“中国传统思维的三个特征：整体思维、辩证思维、直觉思维”，《社会科学研究》2017年第3期，第87页。

[47]本案的裁判理由包括5个方面：(1)原告提供了初步证据；(2)因行政机关的原因导致证据短缺；(3)原告无法对房屋内物品损失举证；(4)行政机关无法对房屋内物品损失举证；(5)原告主张的房屋内物品的赔偿请求数额未超出市场价值；(6)原告主张的房屋内物品的赔偿请求符合生活常理。综合(1)(3)(4)，法院确认了案件事实判断的证据短缺状态；继而根据(2)(5)(6)肯定了原告请求的合理性。此种裁判理由表述中似乎并未明确表明是确认了赔偿请求数额(案件事实)的真实性还是裁判结果(法律适用)的合理性。

[48]参见李浩：“证明责任的概念——实务与理论的背离”，《当代法学》2017年第5期，第4页。

[49]许士宦：“2010年民事程序法发展回顾”，《台大法学论丛》2011年第10期，第3页。

[50]参见注[42]，第12页；注[18]，第1页。

[51]任重：“论中国‘现代’证明责任问题——兼评德国理论新进展”，《当代法学》2017年第5期，第32页。

【参考文献】 {1}［德］汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版。

{2}［德］莱奥•罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版。

{3}肖建国、包建华：《证明责任：事实判断的辅助方法》，北京大学出版社2012年版。

{4}曹志勋：“真伪不明在我国民事证明制度中确实存在么？”，《法学家》2013年第2期。

{5}李浩：“证明责任的概念——实务与理论的背离”，《当代法学》2017年第5期。

【期刊名称】《法学所》【期刊年份】 2018年 【期号】 5