内容提要: 滥用诉权属于“权利滥用”范畴，即“当事人”通过行使“诉权”达到非法目的，既侵害了国家法律和审判权，又浪费了审判资源，并剥夺了他人合法利用诉讼的机会。为保护当事人行使诉权，滥用诉权的构成要件应当严格明确，否则会阻碍当事人正常行使诉权。滥用诉权包括如下构成要件：第一，滥用诉权人存在主观上的故意；第二，滥用诉权人实施了滥用诉权行为。对于滥用民事诉权的规制，应当通过民事诉讼法、民事实体法和刑法等作出系统性的制度安排。

关键词: 民事诉权，滥用，构成要件，规制

一、滥用民事诉权的含义

民事诉权是关于“民事之诉”的权利，即“可以为诉的权利”。在名词意义上，“诉”即“案件”之义，一个“诉”即一个“案件”，譬如“侵权之诉”也可称为“侵权案件”、“合同之诉”也可称为“合同案件”。“诉”的基本内涵是特定原告对特定被告、向法院请求审判特定的实体（法）主张。“民事纠纷”通过原告“起诉”并被法院“受理”而进人民事争讼程序接受法院审判的，则成为“诉”，即“民事争讼案件”。[1]

“诉”是程序请求与实体请求的统一体。“诉”具有“程序内涵”，即原告起诉以启动诉讼程序、请求法院行使审判权。“诉”依其本质来看，是原告请求法院给予诉讼救济，属于公力救济的范畴。原告起诉的目的是请求法院运用国家审判权来解决民事纠纷和保护民事权益，所以“诉”还有“实体内涵”，即诉讼标的和诉讼请求所包含的实体内容或实体主张，共同构成原告请求法院保护或审判的具体范围。

对于特定的民事纠纷，原告根据其享有的“诉权”而向法院“起诉”，请求法院启动并运用争讼程序解决纠纷，所以原告“起诉”（提起“诉”）实际上是向法院行使（特定民事纠纷的）诉权，那么“诉”所包含的程序内涵和实体内涵自然就构成“诉权”的内涵。换言之，将民事纠纷引导到争讼程序中是民事诉权的程序功能，体现了民事诉权的程序内涵；民事纠纷是以民事实体权益或民事实体关系为内容的争议，相应地构成了民事诉权的实体内涵。民事诉权可分为给付诉权（对应于给付之诉）、确认诉权（对应于确认之诉）和形成诉权（对应于形成之诉），这种分类实际上也揭示了民事诉权的程序内涵和实体内涵。

根据民事诉权的程序内涵和实体内涵，滥用诉权（简称滥诉）主要体现为：(1)滥用起诉权（包括反诉权）;(2)提出显无事实根据的诉讼请求。滥用诉权的情形多种多样，比如原告通过行使诉权来侵害对方当事人的合法权益；原告与被告恶意串通以诉讼侵害第三人的合法权益；原告捏造侵权事实，通过诉讼来提高知名度，等等。

英美等国承认在起诉和反诉方面存在着司法救济权的滥用。大陆法系国家多承认滥用诉权的概念。比如，法国法虽然主张“起诉”不在法国民法典第1382条的适用范围内，但承认起诉和反诉都能构成滥用权利{1} (P. 253)。根据日本通说，滥用诉权属于违反诚实信用原则的范畴，即非公正、非诚实和非善意地行使诉权或滥用纠纷解决请求权{2}(P.79-90);{3}(P.167-177)。

滥用诉权往往造成虚假和无益的诉讼，侵害了国家的法律和审判权，并且也浪费了国家的审判资源。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由权利。”实际上侵占和剥夺了他人合法行使民事诉权或利用民事诉讼的权利和机会。

当事人滥用诉权是以合法形式获得非法利益。比如，原告和被告串通虚假行使诉权获取法院判决，以侵占他人财产。如果对滥用诉权不予规制，那么不仅背离了“任何人都不应从不当行为中获利”的原则{4} (P. 31)，而且法庭将被沦为实施非法行为并从中获利的场所，从而产生法律和司法的信任危机。

鉴于滥用诉权所产生的以上诸多弊端，国际社会对诉权的非法行使都予以规制。《发展中国家商标、厂商名称和不正当竞争行为示范法》将“以提起专利或商标侵权诉讼威胁竞争对手，而这种威胁是欺诈性的，是以减少竞争对手的交易量和阻止竞争为目的”规定为不正当竞争行为，这种不正当竞争行为实际上就是滥用诉权行为。

在英美法上，滥用诉权可以构成侵权行为。《布莱克法律词典》（第8版）将滥用诉权界定为不当地或者侵权性地使用合法签发的法院传票来获得非法或者超过传票范围的结果。1977年的《美国侵权法重述（第二次）》第682条规定，为了非法的目的滥用诉权要承担因此而产生的损害责任。

日本实务界多从诚实信用原则来规制诉权滥用。比如，日本最高法院1978年7月10日的判例认为，曾经是某有限公司实质上掌权人的原董事，把他的股份份额转让给他人后，却不尽快召开董事大会做出承认转让的决议，一直抱消极态度。可是后来他企图恢复对该公司的支配权，竟提起承认转让决议不存在的确认之诉，这对受让人来说是极其缺乏信义，而且道义上也是无法承认的。所以提起此种诉就是诉权的滥用，是不合法的{2}(P.81)。

我国澳门地区民事诉讼法也从诚实信用原则（善意原则）的角度，来规制诉权滥用。根据其第9条“善意原则”的规定，(1)当事人应遵守善意原则；(2)当事人尤其不应提出违法请求，亦不应陈述与真相不符之事实、声请采取纯属拖延程序进行之措施及不给予上第8条规定之合作。其第385条“恶意诉讼”还具体规定了一些滥用诉权或滥用诉权的行为，比如提出无依据之主张或反对，而其不应不知该主张或反对并无依据；以明显可受非议之方式采用诉讼程序或诉讼手段，以达致违法目的等。

我国现行民事诉讼法和侵权责任法等现行法律没有规定滥用诉权问题。但是，理论和实务方面，肯定并强力支持规制诉权滥用。[2]

二、滥用诉权的构成要件

关于滥用诉权的构成要件，理当严格，否则会阻碍当事人正常行使诉权。法官在适用时也必须慎重、准确，以免不当阻碍当事人合法行使诉权。滥用诉权包括如下构成要件：(1)滥用诉权人存在主观上的故意；(2)滥用诉权人实施了滥用诉权行为。

至于滥用诉权人是否已经获得确定判决等，并非滥用诉权的构成要件。至于存在损害结果、滥用诉权行为与损害结果之间存在因果关系，亦非滥用诉权的构成要件，与滥用诉权人存在主观上的故意、实施了滥用诉权行为，共同构成了滥用诉权所产生的侵权损害赔偿责任的构成要件。滥用诉权构成侵权的，属于一般侵权而非特殊侵权行为。

（一）滥用诉权人存在主观上的故意

法国法院判例（最高司法法院民事庭，1924年5月7日）很早以来就认为，只有存在恶意（malice，或者mauvaise foi）或者几乎等同欺诈的严重过错时，才能构成“滥诉行为”（un abus,滥用诉讼程序）。但是，法院判例也以相同名义（即“滥诉行为”）制裁“应当受到谴责的轻率行为”（最高司法法院商事庭，1968年10月30日）。照此意义，行为人有过错（faute），即使不是粗暴过错或欺诈性过错，在其引起损害时，也有理由判决行为人承担损害赔偿（最高司法法院第二民事庭，1985年1月10日）{5}(P.81)

在英国法中，滥用诉权即提起“恶意和无根据的民事诉讼”，要求“原告”有“恶意”。英国法中有“挑拨诉讼”(maintenance)的协议和“帮助诉讼”(champerty)的协议。前者以妨碍他人权利为目的，后者以胜诉后分得利益为目的。早期，这两种协议和行为不仅构成侵权行为，而且是刑法上的轻罪（包揽诉讼罪）。英国法认为，为了真正的商业利益挑拨诉讼或帮助诉讼，均构成包揽诉讼罪。尽管英国1967年的刑法法令（The Criminal Law Act 1967）已经废除包揽诉讼罪，亦无侵权行为责任，但是同法第14条第2项旋即规定，这两种协议仍属不法{6} (P.301);{7}(P.324)。

笔者认为，滥用诉权的主观要件应是主观“故意”(intent)，主要是指“原告”明知不具备诉权行使要件（起诉要件）或者明知没有事实证据，行使“诉权”以达到非法目的（违背诉权的正当目的）。笔者将“原告意识到滥用诉权的非法后果”作为“故意”的内容。

将滥用诉权人主观“故意”作为滥用诉权的主观要件，其主要理由是：(1)当事人非法律专家，我国又不适用律师强制代理制度，而现行律师制度和法律援助制度尚难以满足现实需求，何况人们对法律和事实的认识和解释存有差异，所以不能严格要求当事人必须在准确理解法律和事实的基础上才能行使诉权。(2)主观过错要件一定要严格掌握和规定，否则会阻碍当事人正常行使诉权，所以将主观“故意”作为滥用诉权的主观要件。

关于确定或证明“过错”的标准，许多国家原则上采取客观标准（以普通人的认识水平为标准），即英美法中的“合理人”(reasonable man)标准；同时，也规定了一些例外情形，采取主观标准。笔者赞同以上做法。在确定或证明“故意”时，为尽可能的公正和合理，法官在运用客观标准时，还应当考虑到行为人的具体情况，比如对于法律专家和没有接受过法律教育的人，确定和衡量他们的过错就存在着差异。

（二）滥用诉权人实施了滥用诉权行为

在英国法中，滥用诉权的要件还包括“原告”提起“无根据的民事诉讼”，即要求起诉“缺乏合理的原因”，亦即“原告”对胜诉的可能性缺乏合理的信心，而且最后原告败诉。《英国最高法院诉讼规则》18r19(b)规定：如果诉讼文件是骇人听闻的、荒谬的、折磨人的，法院应当予以勾销。这种起诉就是不可接受的，构成了滥用诉权。按照英国判例，毫无根据的、折磨人的与滥用诉讼程序具有同样的意义。所谓毫无根据的诉讼，是指当事人为了与法院开玩笑而进行的诉讼，它浪费法院的时间。所谓折磨人的诉讼，是指由于案件无从进行争辩，单是为了使人为难而提出不可能胜诉的请求或防御方法的诉讼。1981年英国最高法院法令的第42节授予法院权力：由它来限定“持久麻烦诉讼活动”的界限。[3]

美国多数州承袭英国法的做法，诉讼的理由不充分或者是繁琐累赘的、无关紧要的、不恰当的，或者诉讼出于诽谤性的目的，就构成滥用诉权，即恶意和没有合理和合适的理由就构成了滥用诉权。比如，原告以连续性的不成功的诉讼来折磨被告，以达到非法和非理目的，就属于滥用诉权。举例来说，出租者和承租者签订了一份长期租赁合同，一段时间后，租金大大低于现行的财产租赁价格，出租者不断地提起承租者违约诉讼，指控承租者在细枝末节方面违反了租赁合同，出租者反复败诉但是反复起诉。这时，法官可以推定，出租者的行为是想通过诉讼给承租者制造麻烦，让承租者耗费大量的时间金钱和精力，以期达到要么废除租赁合同，要么提高租金的目的{8}。

笔者认为，“实施了滥用诉权行为”首先是指明知不具有起诉要件或诉讼要件，仍然行使诉权。例如，就当事人方面来说，由于民事诉讼以民事利害关系相互对立的当事人的存在为必要前提，因此一个人对自己提起诉讼、对于虚构的人和死者提起诉讼、冒名诉讼（不适格原告冒用适格原告的姓名提起的诉讼）等，都属于滥用诉权的范畴。

其次，“实施了滥用诉权行为”是指“原告”伪造事实证据或在毫无根据时实施了起诉行为。事实上，为达到滥用诉权的非法目的，许多滥用诉权的诉讼是多种非法手段的综合运用：虚构当事人，以满足当事人适格要件；虚设侵权事实或违约事实或争议事实以及案情证据，以期具备诉的利益和胜诉事实理由，等等。例如，为使违法收益合法化，虚设当事人和债务关系而就违法收益提起诉讼，通过法院的判决或强制执行，将违法收益由“败诉方”交给“胜诉方”，但是实际上，违法收益仍在违法收益所得人之手。再如，债务人虚设一个债权人为原告，而债务人自己为被告，抢先在真正的债权人之前提起履行债务之诉，诉讼中，债务人通过提供虚假证据和自认等，使虚假原告胜诉，妄图使真正债权人的债权无法实现。

三、若干特殊情况

从比较法和诉讼法上看，下列特殊情况并不构成滥用诉权，而属于合法下文和合理情形：

1．具备起诉要件或诉权行使要件而提起的诉讼，如果是因为诉的原因事实或权利产生事实没有充分的证据得以证明，或是因为原告在诉讼中自愿放弃诉讼请求，或是因为原告申请撤诉或按撤诉处理等，导致原告败诉或者终止诉讼的，不能以此认定原告滥用诉权。国外民事诉讼理论通常认为，行使诉权的合法性，不能与诉讼的成功或失败联系起来{1}(P. 252)。

2．在法定的当事人变更情形中，即在诉讼中当事人实体权利义务合法移转给他人的，则由他人作为当事人参加诉讼而原当事人失去当事人身份，并不属于原告滥用诉权的范畴。但是，任意的当事人变更[4]中，有属于原告滥用诉权的情形，若当事人不予更换不合格当事人的，法院应当以原告不合格（例如A冒用B的名义提起诉讼）或者以被告不合格（原告将不合格被告作为被告）为由，裁定驳回诉讼。

3．在诉的单纯合并（并列合并）[5]中，有种类型是“有牵连关系的合并”，即合并之诉之间在诉的客体或原因事实方面存在法律上或事实上的联系。比如，原告请求被告现在返还某特定物，原告预料即使获得胜诉判决也不能强制执行，于是又请求判决给付赔偿金。这属于现在请求（属现在给付之诉）与代偿请求（属将来给付之诉）的合并，不属于诉权的非法行使。

4．在诉的预备合并（顺位合并）[6]中，主位之诉与备位之诉须存有一定的法律关系，主要是两诉在法律上有着相同或一致的目的。比如，在请求权竞合的情形中，原告同时以所有权和占有权为由请求被告给付同一特定物，原告决定以前诉为主位之诉，后诉为备位之诉。预备合并中，对于主位之诉和备位之诉，不得均被判胜诉，但可均被判败诉或一胜一败。原告提起先位之诉和备位之诉必须均不具备滥用诉权的构成要件，预备合并才为合法。

5．在诉的客观变更中，在诉讼程序中若原告预料到原诉不足以适当或充分解决与被告之间的纠纷，同一原告（包括反诉原告）对同一被告（包括反诉被告），以新的诉讼标的替换原诉的诉讼标的，此为“诉的客观变更”。若原诉的提起符合法定起诉条件，并且符合诉的客观变更要件，对于原告提起原诉来说并不构成滥用诉权。

6．在给付之诉中，就不作为之诉而言，其原因事实既包括权利已经处于被侵犯状态之中，还包括对权利没有产生实际侵害结果的“威胁”，据此原告提起不作为之诉均不构成滥用诉权。再就给付特定物之诉而言，原告知道或者应当知道该标的物已经灭失，属于客观给付不能，给付该标的物之诉没有诉的利益，若原告仍然诉求给付该标的物的则构成滥用诉权，但是原告改为损害赔偿之诉或者原告起诉前不清楚对方能否交付该标的物，则有诉的利益，不构成滥用诉权。

7．形成之诉进行中，由于情事发生了变化，以至于没有继续诉讼的必要，此时诉的利益消灭，法院应以此为由驳回诉讼，而我国现行做法是裁定终结诉讼。比如，即使获得形成判决，也没有实际意义，如离婚案件一方当事人死亡，当事人之间的婚姻关系自然消灭，诉讼继续进行已无实际意义。再如，作出形成判决之前，法律关系已经发生了与当事人形成请求相同的变化，如离婚诉讼进行中，当事人在诉讼外已经合法离婚的。

8．不仅民事实体法明确规定的民事权利能够获得诉讼保护，而且那些新兴的正当的民事利益（“形成中的权利”）也能够获得诉讼保护。成文法固有的不周延性或滞后性致使诸多新兴的正当的民事利益没被实体法适时规定为民事权利，若这些民事利益受到侵害或者发生争议，其利益主体也能够获得诉讼保护，即使没有相应的实体法规范作为判决的实体根据，也应当承认其具有诉的利益，此际行使诉权并不构成滥用诉权。

四、滥用诉权的规制

对于滥用诉权行为的规制，涉及实体法和司法及其管理制度的完善问题，比如把滥用诉权行为的侵权纳人民事侵权行为之中并明确规定其民事责任。下面，仅从民事诉讼法和民事实体法的角度，就如何规制诉权滥用的问题，提出自己的看法：

1．起诉要件和诉讼要件属于“法院职权调查事项”，法院应当主动调查其是否具备。当然，被告也有权主张不具备起诉要件和诉讼要件，请求法院驳回原告所提之诉。其间，对于被告的主张和法院的裁定，原告有权提出异议，以维护其诉权。

对于原告滥用诉权的，法院应当驳回该诉（或认定滥用诉权为无效），若没有造成严重后果的，应当让其承担诉讼费用及对方当事人的律师费，必要时作出训诫；若造成严重后果的，法院还应当依法施以罚款等惩处，受害者还可提起侵权损害赔偿之诉。

我国澳门民事诉讼法典第385条至第388条规定，对于恶意诉讼人，须判处罚款；受害者可请求损害赔偿，并可提起诉讼。法国民事诉讼法第32-1条规定：“以拖延诉讼方式，或者以滥诉方式进行诉讼者，得科处最高3 000欧元的民事罚款，且不影响可能对其请求的损害赔偿。”

英国侵权行为法多年以来承认不合法（恶意）民事诉讼产生的诉权（action for wrongful civil ac-tion){8}。在美国，恶意民事侵权诉讼包括对于受害者人身和财产的实际侵害。恶意起诉人没有合理和合适的理由，就同一性质的问题，对被告（受害人）反复提起连续性的不成功的民事诉讼，以折磨被告，因此被告即使没有遭受到特别的实质性损害，也可提起恶意民事侵权的诉讼{8}。

2．对于当事人双方恶意合谋通过诉讼来侵害第三人合法权益的，在该诉讼中，第三人可以主诉讼参加第三人的身份提起参加之诉（即提起撤销权之诉）。比如，他诉双方当事人以诉讼的方式来侵害第三人合法权益（属于民事实体法中的撤销权情形）。举个例子：B欠C 500万元货款，B为逃避此债务，与A串通，由A对B提起确认B的财产系A所有的诉讼，若A胜诉则将害及C的债权的实现，对此C可以提起确认A与B间“争议”的财产为B所有。

3．第三人不是本诉或本案的当事人，所以无资格对本诉判决提起上诉或申请再审。若第三人没有在本诉程序中提起参加之诉，笔者认为，应有如下救济途径：

(1)本诉判决确定后，第三人认为该判决将侵害其合法权益的，可以本诉双方当事人为被告提起异议之诉，请求法院撤销或变更该判决。我国台湾地区“民事诉讼法”第507条之一至五规定的“第三人撤销诉讼程序”[7]、法国民事诉讼法典第582条至第592条规定的“第三人异议之诉”[8]，值得我们借鉴。

本诉判决在强制执行过程中，第三人可以执行权利人为被告（或者以执行权利人和义务人为共同被告），提起异议之诉，此为“第三人执行异议之诉”。第三人在判决确定后提起的异议之诉，在执行程序开始后，可自然转化为执行异议之诉。执行异议之诉有理由的判决确定后，原确定判决确有违法或错误的，应当终止执行并撤销已为的执行，并应撤销或变更原确定判决，此为确定判决既判力的法定例外。

第三人执行异议之诉的实体事由是，第三人对执行标的（物）之全部或一部拥有实体权利而足以排除对执行标的（物）的执行。包括两类：一是原确定判决错误或违法地将第三人的财产作为债务人的财产；二是法院采取执行措施，使第三人不得实现其对执行标的之所有权、使用权、典权、质权、抵押权、留置权或地上权等权利。与债务人执行异议之诉不同，第三人执行异议之诉的实体事由没有“必须发生在判决确定之后”的时间限制。

(2)本诉判决已经执行完毕，第三人才发现该判决侵害了自己的合法权益时，可以“权利人”为被告提起返还不当得利之诉。若“权利人”故意利用诉讼和执行来加害第三人，该第三人除提起返还不当得利之诉外，还可提起损害赔偿之诉。

4．对于当事人滥用诉权情节严重并产生严重后果的，可以考虑追究行为人的刑事责任，将其纳入“妨害司法罪”中。

注释:

[1]在比较法领域，法院判决适用于争讼案件，所以“判决程序”又称“争讼程序”。判决程序以双方当事人言词辩论程序为必要，本案判决确定后具有既判力

[2]参见“杨敏诉姚正祥滥用诉权赔偿纠纷案”，载最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1994年第4辑），人民法院出版社1995年版。《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》（浙江省高级人民法院审判委员会2008年11月18日第2067次会议通过）；郭卫华：“滥用诉权之侵权责任”，载《法学研究》1998年第6期；竺建平、顾毓英：“恶意滥用诉权行为的精神损害赔偿”，载《上海律师》1999年第1期．等。

[3]See J. G. M. Tyas, Law of Torts, 4th edition, Macdonald and Evans, p. 207(1982)．

[4]“任意的当事人变更”包括将无诉讼权利能力的人更换为有诉讼权利能力的人、将不适格的当事人更换为适格的当事人。

[5]“单纯合并”是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出两个以上的均需审判的诉讼标的或诉。单纯合并中，数个诉讼标的（或数个诉）之间相互独立，诉讼目的彼此不同且并不冲突，事实上这些诉本可以各自提起请求法院分别审判。

[6]“预备合并”通常是指在同一诉讼程序中，原告提起主位（或先位）之诉，同时提起或者追加提起备位（或后位）之诉，若法院对主位之诉作出胜诉的确定判决的，则备位之诉无须审判；若法院对主位之诉作出败诉的确定判决的，则应对备位之诉作出判决。

[7]在我国台湾地区，有法律上利害关系的第三人非因可归责于己的事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果的攻击或防御方法的，得以原被告为共同被告对确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分的判决，但应循其他法定程序请求救济的不在此限。法院认为第三人撤销之诉有理由的，应撤销原确定终局判决对该第三人不利的部分，并依第三人的声明，必要时，在撤销的范围内变更原判决。

[8]在法国，对任何判决，任何于判决或诉讼有利益的第三人均可提出异议（法律另有规定的除外），旨在“为攻击判决的第三人本人的利益撤销或变更该判决”。第三人异议之诉自判决之日起30年内均可向作出受到攻击的判决的法院提出（法律另有规定的除外）。

【参考文献】

{1}沈达明：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版。

{2}[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版。

{3}[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版。

{4}[英]A. J. M．米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版。

{5}《法国新民事诉讼法典（附判例解释）》（上册），罗结珍译，法律出版社2008年版。

{6}杨桢：《英美契约法论》（第四版），北京大学出版社2008年版。

{7}[英]A. G．盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版。

{8}徐爱国：“英美法中‘滥用法律诉讼’的侵权责任”，载《法学家》2000年第2期。

出处:《政法论坛》2011年第6期