内容提要: 21世纪是生物科技时代，基因科技迅猛发展并带来巨大产业回报，基因已成为一种最基本的资源，成为基因技术研究成果之源泉。人类基因蕴含着人格利益和财产利益，其利益关系涉及主体众多，就谁应享有人类基因信息权益的本权问题，各国理论观点纷呈，尚未求得一致。“人体组织提供者本权说”较好地克服了其他学说存在的不足，通过“告知后同意机制”和“利益分享机制”实现了利益平衡：在给予人体组织提供者本权保护的同时，认可研发者对基因技术成果的权益；在承认人体组织提供者直接分享利益的同时，认可其他主体通过对技术成果的国家税收、强制许可、合理使用等实现的间接分享，鼓励非金钱形式的直接分享。
关键词: 人类基因，权益，本权，人体组织提供者
一、问题的缘起
2003年4月，随着人类基因组计划（HGP）研究的宣告完成，人类进人了“后基因组（Post-HGP）”时代，生物科技研究重心也因此转向了揭秘疾病与基因间的关系研究。谁能揭秘控制人体组织中所蕴含的基因信息，就意味着其将掌握通往现代生物科技产业大门的钥匙。而通过掌控人类基因信息，将最终实现对相关生物科技产业及其产品发展可能涉及的商业利益的控制。问题由此而生，有学者指出：“市场的存在与有效运作，必须以所交换对象的产权归属确定同时亦可商品化为前提，否则非常容易产生市场失灵的现象，而无法达成原先提供最适发展基因科技的经济诱因的制度目的。如此一来，问题又回归到原点，究竟‘谁’才该‘拥有’基因？”[1]基因信息中蕴含了人体组织提供者的人格利益，欧洲大陆法系各国立法主要通过“信息自决权”对其加以保护，英美法系各国则主要通过隐私权对其加以保护，这实际上肯定了基因信息中的人格利益归属于信息主体或者组织提供者，但对基因信息中同时蕴含的财产利益法律是否应予承认、如何配置，以及谁应享有其“本权”[2]则付诸阙如。
在人类基因信息权益的本权配置问题上，具有标志性意义的案例是美国Moore v. Board of Regents of the University of California一案。该案中，一位医师在未告知患者Moore的情况下，切取其生理组织进行病理分析和开展后续研究，并将其研究结果申请了专利。原告得知后强烈不满，认为自己的主体性受到侵犯，身体受到剥削，因而控告医师侵犯其财产权。美国加州最高法院认为原告在其身体组织被移除后对其基因不再享有财产上的利益，被告方不构成强占（Conversion）诉因，对被告方取得的专利权细胞株原告Moore不能主张利益，但被告方不能免除未能充分告知而违反“忠实义务”的责任。[3]虽然该案的判决在加州之外并无先例性拘束力，但其他法院也多采取类似观点。该案的判决否定了人体组织提供者对其基因信息享有财产权益，但也并未肯认谁应享有基因信息财产权益之“本权”，即其究竟是属于全人类、国家、研究利用者还是属于无主物具有模糊性，但显然基因信息的收集者和利用者保有了实际的权益。由此引发了广泛讨论，学界就其本权配置提出了多种理论方案，包括“全人类本权说”[4]、“国家本权说”[5]、“特定族群本权说”[6]、“人体组织提供者本权说”[7]、“收集者、利用者本权说”[8]等。笔者在对以上理论方案加以评析的基础上提出自己的观点，以期抛砖引玉。
二、人类基因信息权益的本权配置理论辨析
在以上理论方案中，“全人类本权说”实际上借鉴了国际法的人类共同财产原则（适用于月球、南极大陆等），认为人类现有的基因和基因密码是人类适应几百万年大大小小的自然和社会变迁，经过世代发展和优胜劣汰而最终积淀下来的基因组合，任何人的基因都是全人类共有的；“国家本权说”认为虽然人体组织是个人的，但基因资源应属于国家，因为只有经国家有目的、有组织的采集，有选择的整理，一国潜在的基因资源才能被开发出来，变成可以实际造福于本国人民的具体财富；“收集者、利用者本权说”认为人类基因信息应属于人体组织衍生物，根据民法“加工”和“天然孳息”理论，应归属于基因信息的收集者或（和）利用者。以上三种方案配置给人体组织提供者的利益最少，宜先行加以辨析。
（一）“全人类本权说”缺乏现实性
“全人类本权说”缺乏现实性的理由如下。
第一，在主权国家的现实下，全人类作为主体缺乏可操作性。有学者指出，“全人类本权说”其实应为“象征性的集体所有者”，主要是考虑到对基因资源的探测、样本搜集、信息保护以及任何导致商业利用（特别是医药方面）的技术与产品开发离不开主权国家及其立法，没有一个全人类的组织和机构可以代表全人类对人类基因进行跨国界保护、利用和管理。[9]联合国教科文组织《世界人类基因组与人权宣言》[10]认为，人体染色体“象征性地说，它是人类的遗产”，说明其作为人类遗产只是从伦理意义而言的，而非实定法上的规定，更非私法上的产权归属，与所有权理论绝非一回事。
第二，目前所形成的权益配置格局已偏离“全人类本权说”之宗旨。尽管善良的学者、科学家和民众对于商业利益介入、基因技术成果的专利化表示了反对，但在发展趋势上其并未以人们的良好意愿为转移。在前述Moore案和另一起典型案件Daniel Greenberg案[11]中，人体组织所衍生之生物科技产品均由被告申请并获得了专利。[12]其实不仅基因生物科技产品，在专利实务上DNA序列也已获得专利权保护。例如，美国专利局于2001年1月5日公布了新版的实用性审查基准，据此“基因”可以申请专利，即只要发明人能将该基因从自然状态中剥离，并经由提炼萃取过程将该基因与其它相结合的分子予以隔离，同时揭露该分离基因的功能即符合实用性的要件。对于功能不明的DNA片段，因其不具有特殊且实质的实用性，而无法取得专利。[13]另外，欧洲专利会员国自1998年5月12日开始施行的由欧洲议会通过的《关于生物科技发明的法律保护之指令》，也明确规定当人类基因具有明确的实用性时，可以授予专利保护。[14]
如果人体组织中蕴含的基因信息被确定为全人类所有，面对以此为基础所衍生的技术成果，类似案件中的原告一方即缺乏向已享受成果利益的被告主张赔偿或补偿的任何请求权基础，其不能主张“不当得利”或其他，更荒谬的是，当人体组织提供者通过契约与基因信息利用者达成利益分享时反而可能构成不当得利。基因信息的全人类所有本来是要达到利益的全民共享宗旨，实际上却导致了谁利用谁所有的后果，其利益配置严重失衡。
第三，可以从相关生物性资源国际公约之间存在一定冲突的情况反观人类基因的法律地位。学者往往引用国际公约对于人类基因信息属于全人类的学说理论加以论证和佐证。其中，人类基因组组织伦理委员会明确了人类基因为共同继承遗产之一部分的原则；植物遗传资源则在联合国粮食与农业组织于1983年通过的《植物遗传资源国际承诺书》（以下简称IUPGR）中被定义为一种“人类遗产”，该国际公约依人类共同遗产的基本原则，明示植物遗传资源应该为次世代之利益加以保育，不应（基于私权概念）限制其利用。然而在1992年联合国环境与发展大会上由各国政府签署的《生物多样性公约》（以下简称CBD)中，遗传与生物（植物和动物）资源并没有被界定为“人类共同遗产”，国家主权被视为遗传与生物资源的唯一归属，而其规范该等资源之取得与利用的权力也一并被承认。其余附随的条款如由公平与衡平分配利用取得之利益、平等协商原则、事前告知同意到技术移转等，都说明了CBD是一个建构在特定财产意识下的国际法则。由此产生了国际公约之间的冲突，其中IUPGR主张生物基因为人类共同财产，CBD则主张国家所有权。其后IUPGR做出了妥协，将“人类共同财产”修改为“各主权国之共同关切”。[15]而其对于“人类共同继承财产”的概念是否应适用于规范遗传与其他生物资源之开发、利用与归属，各主权国与学说之看法本来就存在相当大的分歧，这导致对公约的解释对于各国没有强制力，公约的妥协再次印证了“人类共同继承财产说”只宜在技术伦理领域存在，其在法律上难以落实。而反观人类基因，“全人类本权说”自然也存在同样的问题。
（二）“国家本权说”导致产权虚置
“国家本权说”导致产权虚置的理由如下。
第一，国家取得基因信息之私法权益缺乏正当性。对遗传与其他生物资源，CBD将之确定为国家所有，有学者指出，在规范的意义上其实等于是承认了其是一种由国家主权转化至无主物的财产：“发现本身并不能被赋予法律上的权利，除非该物在被发现之时是一个无主物。”从多元财产权的角度来说，CBD对遗传与生物资源所采取的“无主物”概念，其实等于是空白授权国家主权进行剥夺原住民或特定族群财产权的“征收”，却又任凭其以内国社会权力关系决定与财产权之剥夺必然对应的补偿是否公平。[16]“国家本权说”显然有问题。
在人群生物资料库的实践上，冰岛可谓先行者。冰岛“全民医疗记录资料库”和“基因资料库”均被规定为“国家资源”，并特许由美国私人公司deCODE经营，人体组织提供者不得主张任何财产权益。但这些规定的必要性与合理性遭遇了伦理和法律的双重批评。有论者提出，deCODE公司可以独占该数据库并获得经济利益，冰岛国家整体或民众个人又得到了什么？如果业者或机构一方面宣称“搜集利用民众的资料或组织是为了人类健康及医学发展等‘公益”，，但是另外一方面研发的成果所衍生的商业利益主要都落入少数个人或机构的口袋的话，对于原本是为了广大“公益”的宣称而愿意贡献自己的资料或组织的民众而言，他们很可能会产生不公平甚至被欺骗的感受；而且在医学研究中，若是以人作为研究对象时必须取得主体经过听取说明、能够明了之后所自愿表示出的同意，即所谓的“告知后同意（in-formed consent）”，而不能采取“推定同意（presumed consent）”[17]冰岛最高法院已于2003年11月27日判决卫生部门资料库法的部分条文因违反《冰岛宪法》第71条的隐私权保障规定而无效，其中包括其所采取的“推定同意”规则。[18]
第二，人类基因信息国家本权可能造成权益行使上的“公用品悲剧”。微观经济学认为，产权类型对于资源的有效配置和利用有着重要作用。在一个以经济效率为目标的狭窄范围内，更容易选择私人产权而不是公共或社团产权，私人产权比其他权益安排更为有效。这是因为公共产权容易引发经济学上的“公用品悲剧”[19],而这种悲剧的产生实际上源于公用品导致的市场失灵。有关研究以喀麦隆有关实践为例来类比人类基因信息本权归属国家可能带来的问题。美国国家癌症中心（以下简称NCI）委托的科学家在喀麦隆国家公园内所发现的一种蔓藤类植物ancistrocladus korupensis，含有抑制HIV-I与HIV-2的反转录酵素活性成分。由于喀麦隆政府仅抽象规定遗传与生物资源之利益归属于国家，以及专利授权费用应缴纳给国库，对资源之真正控制者的权利并无着墨，使资源控制者丧失保护资源之意愿，反而造成了典型的“公用品悲剧”，即除了NCI的委托开发者策略性地选择与直接受有利益的中介者和实验室进行交易以回避政府机构的监管外，中介者与实验室为了直接获益也乐意违反前述法律规定，继续大量搜集、栽植与出口。[20]
第三，我国现有规范并不支持遗产资源在私法上的国家所有。我国目前涉及基因遗产资源保护的唯一规范是由科技部和卫生部于1998年6月10日联合发布的《人类遗传资源管理暂行办法》，其中第4条规定国家对重要遗传家系和特定地区遗传资源实行申报登记制度，第17条规定我国境内的人类遗传资源信息由我国研究开发机构享有专属持有权，未经许可不得向其他单位转让。但是该规定仅从国家主权和行政管理角度予以展开，并未涉及私权配置的问题。
（三）“收集者、利用者本权说”依据不足且会影响其研究的可持续性
第一，民法有关加工与天然孳息的规定不适用于界定基因信息权益的本权归属。主张基因信息权益应当赋予基因信息收集者或（和）利用者的观点的主要论据是民法上有关“加工”和“天然孳息”的规定。[21]加工和天然孳息是物权法上确定动产原始取得的重要制度，后者在我国《物权法》第116条已有明确规定，前者作为添附的一种形式虽未有明确规定，但我国理论上和司法实务中均承认添附制度。而问题在于基因信息是否为一种“物”，或者说其能否适用物权法规则？虽然学界通说认为，尸体以及与人体分离之一部，不问其分离原因如何均成为物（动产），其权利行使不得违背公序良俗。[22]但对于人体或与人体分离的组织中所蕴含的基因信息的性质，各国理论远未形成通说，部分学者认为人类基因兼具人格权与财产权双重属性。[23]基因人格权益保护主要通过个人信息权或隐私权加以实现，有关国际公约和国家立法对其收集和利用一般均采“告知后同意”原则以实现其自主权，而绝对不适用“加工”理论和天然孳息归属制度。基因财产权益与人格权益属于人格之一体两面，难以分离，自然也不能适用以上规则确定归属。
第二，其可能导致对人体组织提供行为的动机激励不足，影响生物科技研究发展的可持续性。冰岛、英国、日本等在人群生物资料库的建立中均宣称，“人体组织提供者不得以任何形式向人类生物资料库主张经济利益”，强调研究的利他性和公益性，但另一方面在基因信息的利用中商业利益的介入又不可避免。“生物医学研究之商业化趋势对于公众信赖及参与者自主权方面之保障将造成负面之影响，在人群生物资料库的商业介入仍为一无法避免甚至为一必要之因素之情形下，商业利益该如何分配方属正当，则成为一备受争议之课题。”[24]如果一味强调人体组织提供者的利他性，却任由研发者独享利益，最终会因对人体组织的提供行为激励不足而导致缺乏样本支撑和民众支持的结果，生物科技研究因此也将难以持续。
三、“人体组织提供者本权说”之证成与运行
为避免理论与实践脱节，不能无视人类基因信息中蕴含的财产利益而造成利益失衡，这一点在我国当下基本不存在争议，有争议的是本权应当配置给哪方主体。笔者认为，权衡比较之下将本权赋予人体组织提供者应是较优方案，其理论前提和实践困境等问题试匡清如下。
（一）理论前提
首先，人类基因信息的人格权面向决定了必须由信息主体自主决定权益行使。如前所述，人类基因信息权益被认为具有人格权和财产权双重性质，随着基因科技的发展，基因逐渐为人类所识别和控制，通过基因检测可以发现致病基因、研发基因药品、申请基因成果专利等，基因信息不再表现为单纯的人格利益，同时具有了巨大的经济价值。但因为基因信息属于“敏感个人信息”，[25]其人格性特征应更突出一些。王利明教授提出的“本质决定论”认为，应当承认在市场经济条件下某些人格权具有一定经济价值，人格权的商品化并没有改变人格权的具体性质，从根本上说它只是在人格权的内容和权能上增加了经济利益的性质，特别是利用的权能发生了扩张，但人格权本身固有的属性并未改变，人格权本质上是精神权利。[26]
德国法上，对于非法公开和利用他人隐私与个人信息的案型需要诉诸一般人格权制度，本人有权决定哪些个人信息可以透露给公众，以及这些信息可以被如何使用。换句话说，原则上在向公众透露个人信息的情况下，自己要能够决定以什么形象出现在他人或社会大众面前。这种权利就是“个人信息自决权”。[27]既然人类基因信息属于个人信息之一种，自然应有“信息自决权”之适用。个人信息自决权突破了对人格权保护的消极性，不仅在人格权受到侵害时可以主张侵权法保护，而且可以通过契约或者其他安排决定人格权的行使，形成所谓“人格权商品化”。以上对人格利益和财产利益的保护，美国法上分别通过隐私权与公开权的保护方式予以实现。[28]既然人类基因信息权益以人格权面向为主，以财产权面向为辅，那么就不能在将人格利益保留给信息主体的情况下，将财产利益剥离而将其赋予全人类、国家或者信息收集者、利用者。
其次，人类基因信息权益本权赋予其他主体会造成所谓的“反公用品悲剧”。美国学者赫勒于1998年提出了“反公用品悲剧”理论。他指出，如果一个资源存在多个权利持有人，每个人都可能排斥其他人使用稀缺的资源，这种不合作并不利于实现社会预期的目标，由此会出现“反公用品悲剧”现象。[29]与“公用品悲剧”系由于产权虚置和不明晰所以需要明晰产权不同的是，“反公用品悲剧”系由于产权支离破碎，故需要整合产权。如果人类基因信息权益中的人格利益保留给人体组织提供者，而把财产利益本权配置给其他主体，即会出现权益的支离破碎，导致所谓的“反公用品悲剧”，即如果两方主体拒绝合作，生物科技研究即不可能开展，由此导致出现“双输”的局面。
最后，将人类基因信息权益本权配置给人体组织提供者，允许其分享技术成果利益，不会影响科技研发效率。对于人体组织所衍生之商业利益归属，可能有三种可供选择的模式，即全部归属于人体组织提供者，或全部归属于利用者主体，抑或由二者共同分享之。在第一种模式下，如仅有人体组织提供者而欠缺需求方利害关系人之资金投入及研究，并不当然会有衍生商业利益的产生，如径将研发成果之衍生商业利益归属于供给方主体，则对于需求方主体而言将不再有诱因促使其投人生物科技产品之研发。在第二种模式下，本文前已论及，由于对人体组织提供者欠缺惠享安排，因激励不足会发生“反公用品悲剧”进而影响生物科技研究和产业的可持续发展。基于公平及促进产业发展之考虑，第三种利益共享之模式显然较为合理。有学者指出其正当性体现在以下方面：首先，承认个人对组织和基因享有财产权可由此落实公平及防止不当致富，使其在道德上可以被接受。其次，财产权在排除剥削和不当得利后，可保持病人与医疗人员间的信赖关系。最后，财产权将使人体组织或衍生物牵涉到诸多不同利益时达到最佳的平衡状态。[30]当然这种利益分享不可能太多，否则又会影响下游产业发展，最终会传递到作为基因技术消费者的病患者身上。
（二）比较法和国际公约态度之转变
对于人体组织提供者能否主张分享基因技术成果之财产利益，就前引Moore案的判决，Mosk大法官在不同意见书中提出了批评。其认为，即使个人对其身体的控制极少，也不能否认个人对其身体的财产权，法院的多数意见否认组织提供者的财产利益，但却不否认其他人的利益，这样的见解前后不一致。同时，其也怀疑仅透过“未告知”诉因是否能适当地保护患者的权利。最后，Mosk法官批评多数见解未能借助其他诉因支持组织提供者的诉求，例如不当得利。[31]然而，随着近来一些案例的发展，研究者与组织提供者的关系似乎在逐渐变化，尤其是组织提供者系病友团体，其开始向研究者主张研究成果之利益分享；法院虽然仍囿于人体组织不具财产权利性质的态度，却也认为组织提供者对于研究成果之产生亦有贡献，认可双方的契约安排。在前引Daniel Greenberg案中，诉讼双方最终于2003年达成和解，原告承认被告享有专利权，被告不再向原告收取检测费，但对于原告应否分享利益并未做出司法判定。[32]但在1994年涉及遗传性弹性假黄瘤的案例中，患者方作为组织提供者在与研究者达成的协议中参与了利益分享。这说明关于生物医学研究组织提供者的权益保护，已经从不得为任何主张，逐渐朝向强调对自身人体组织和基因信息之控制权以及通过契约协商模式控制后续衍生专利权方式进行了转换。[33]更值得注意的是，1995年美国联邦《基因隐私和无歧视法案》在第104条a项中断然地阐明财产权，承认个人在基因材料上的财产利益，包括DNA及血液样本；1996年，美国新泽西州通过了《基因隐私法》，对个人基因信息给予隐私财产权保护，其隐私财产权概念已经超越了单纯基因材料的范围。[34]
虽有国际公约规定人类基因属于全人类共同遗产，但利益分享已渐渐成为国际法上之要求。例如，人类基因组组织伦理委员会2000年发布的《关于利益分享之声明》、联合国教科文组织2003年发布的《国际人类基因数据宣言》和2005年发布的《世界生物伦理与人权宣言》，以及2003年世界卫生组织报告《基因资料库：利益利用及其对人类及专利权之冲击》，皆于基因研究中强烈呼吁重视参与者与族群利益分享之要求。而分享应以权益之存在为前提，实际上逐渐向着承认组织提供者等参与者本权的方向前进。
（三）有关理论难题和实践困境的解答
“人体组织提供者本权说”面临以下两个需要解答的理论难题。
一是在“财产权劳动学说”下，人体组织提供者本权是否具有正当性。有学者指出：“专利法无法为基因提供者分享基因专利的利益提供任何法律上的依据。”[35]因为在知识产权方面较有影响的学说莫过于约翰·洛克的财产权劳动学说，具体到基因专利上，由于从事生物科技研究的公司投入了大量人力、物力开展研究，而组织提供者只是提供了实验的原材料，并没有对后续基因技术的产生付出创造性劳动，所以专利权应当由研发者享有，如果基因原材料提供者坚持要对后续成果分享利益，则其推广开来，整个知识产权领域的权利归属似乎要陷入一片混乱。但笔者并不认同以上观点，其理由如下。
首先，传统的财产权劳动学说虽然在产权解释上极具说服力，但不能包打天下。一般而言，在社会生活中获得利益，通常是指借助工作、劳动、财产交换或其知识研发（如知识产权的例子）等方式取得利益，然而也可能透过人格之特质来作为获利之基础。人体组织对于生物科技研究具有基础性，应当据此“贡献”来论证参与技术成果利益分享的正当性。考虑到个人基因信息之独特性，考虑到个人自主权之延伸（告知后同意与退出权），以及人体组织在研究素材之供给及整体研究流程中均有其贡献，应当肯定人体组织提供者享有本权，有主张参与分配衍生商业利益之权益。
其次，承认人体组织提供者的本权，允许其参与成果利益分享，可以解决基因生物科技研究所带来的“外部性”。[36]现在的基因资料库多是由病患团体支持建立的，虽然通过研究者的努力其疾患将来可能获得治疗，但也可能并无成效，同时研究工作已导致患者本人一定的成本投入，并且给本人甚至族群带来歧视即被“标签化”，从而在工作、保险、教育方面带来歧视，这是研究工作所产生的负效应或者“外部性”，其理应通过一定的利益分享机制给患者以补偿，以在一定程度上加以消除。
二是承认人体组织提供者对基因信息享有财产权益会否造成“滑坡效应”或“人格权商品化”，对这种担心，笔者认为大可不必。
首先，基因信息及其技术成果的商品化不会造成“滑坡效应”。滑坡效应是指，如果我们允许了A,那么下一步就会允许尚有争议的B，以至于最后会允许道德上绝对不认同的C、D、E。[37]有人担心人体组织和基因信息的财产权一旦被承认后，可能进一步引起生命的贬值、客体化、商业化和商品化，一些无良科学家会损害到拥有独特基因的弱势团体。笔者认为，科技本身就具有两面性，如基因年代下的基因治疗，可以用来治疗一些现在传统医学难以攻克的疾病，但也可能因此助长优生选择并造成人类基因多样性的减少，如果为了避免可能会产生的负面效应而禁止科技发展，这样的推论难以成立。对于负面效应，我们相信可以用相关的社会规范来防止，例如通过法律、专业、科学伦理等来划清界限。承认人体组织及其蕴含的基因信息具有财产性，并不必然地带来身体本身的商品化，财产权负有社会义务，权益行使应当受到必要限制。面对基因技术成果的巨大商业价值，若任由研发者独享其利益，拒绝承认基因信息本身所蕴含的经济利益，只会导致利益失衡，并最终反过来导致生物科技产业发展遇到障碍。何况基因信息蕴含一定经济利益的观点并不比人类胚胎克隆、代孕等更具伦理和法律上的挑战性。
其次，各国正走在对某些人格权商品化的道路上，只是走得远近不同。面对人格权商品化的趋势，精神性人格权益被他人非法利用，其所获得的收益应当予以剥夺。美国法通过脱胎于隐私权的公开权来实现，而延续德国法传统的国家或地区则逐步通过创立精神损害赔偿的渠道，明确规定在侵害精神性人格权时所获得的利益，应当在确定精神损害赔偿数额时予以考量。“侵权人获利”因素的引人正是为了解决人格权商品化产生的经济利益剥夺问题，我国最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：……（四）侵权人的获利情况……”其即明确规定了精神损害赔偿对“侵权人获利”因素的考量。主张“侵权人获利”与精神损害相关的观点属于现代民法观点，但主张其与财产损失相关的思路则代表了“人格权商品化”问题处理的未来走向。“侵权人获利”在精神损害赔偿中的引入实际上体现了一种解决问题的迂回曲折的思路，在精神损害的算定上引入“侵权人获利”作为一种衡量因素，实际上可达到与承认“侵权人获利”属于财产损失类似的效果。[38]我国《侵权责任法》第20条[39]实际上承认了某些精神性人格权的双重利益构成，即精神性人格权中既包括了精神或伦理价值利益，同时也包括了财产利益。对于可获财产利益的某些精神性人格权，受害人财产损失可以通过“侵权人获利”来算定。所以，正如有学者所指出，承认基因信息财产利益不过是这整个趋势中的一部分而已，不应过于强调其道德上的负面评价，而应以“合理的风险”或“可接受的威胁”来思考此一问题。[40]
“人体组织提供者本权说”面临的实践困境则在于如何划定人类基因信息本权主体范围。这正是其与“特定族群本权说”之争议焦点，即由于基因具有一定的族群甚至人类共同性，为什么“人体组织提供者本权说”只认为组织提供者有权分享该技术成果利益。“特定族群本权说”面临的实践困境主要有两点：(1)划定族群分享主体的困难性。(2)有关族群中部分成员提供其人体组织样本，将使群体负担不利评价或者可能遭受基因歧视以及弱化其决定是否参与之自主权部分。[41]
笔者认为，上述困境的确难以抉择。基因非个人专有，作为生物科技研究样本的基因信息可以来自族群中的某个人或部分人、全部人，人体组织提供者似乎不能独占基因技术成果的利益分享。因此人类基因组组织在2000年发表关于基因研究的利益分享宣言，该宣言针对从事基因研究之事业，建议利益分享对象应是整个族群而非个人，该组织主张基因研究企业负有特别的道德义务，利益分享可通过从企业每年的净收益中提取1％至3％实施之。[42]但是如果考虑到基因研究中的样本取得，除了有带病基因外尚须有正常基因样本加以对照，凭什么只有病患者提供的样本能够参与利益分享？而如此考虑可能造成参与分享的主体扩大及于全人类。有学者指出，简单将所有的“同类”都不作区分地划归为分享主体，难免会带来“同类”的确认问题，族群具有极大的不确定性，一时很难界定，加上基因技术开发具有周期长的特点，其无疑将使此问题雪上加霜，故建议以获得专利权之日为确定分享人范围的基准日，并可以实际提供基因样本的个体为其代表人，申请国家专利行政部门发出“确认书”，规定在一定期限内必须由本人提出证据证明他属于同类基因的拥有者，超过时限者即视为放弃权利。[43]但是，持此种观点的学者自己也承认这种方案并不完美。
将“人体组织提供者本权说”与“特定族群本权说”两相考量，考虑到方案应兼具可行性与合理性，笔者认为把分享的对象限于样本提供者可能更为恰当。在制度安排上可以让样本提供者直接分享部分技术成果利益，而对于其他社会公众则通过对技术成果的国家税收、强制许可、合理使用等实现间接分享。而且对于直接分享的方式，有学者进一步指出应不限于金钱形式，可以实行缓和的补偿、非金钱补偿方式。该建议具有一定的合理性。坚持“人体组织提供者本权说”，当然就无须经过所谓“族群同意权”来取得人体组织，人体组织的提供与取得只要不违反法律和公序良俗，由研究伦理委员会从外部控制其行为的合宪性与合法性后即应当认可其效力，无须更大范围告知与取得意见。因为法律的调整作为一种社会治理手段，应当止于当止之处，其并非万能。
四、结语
基因科技的发展给伦理、法律提出了问题，基因上负载了太多的利益关系。无论是在有关国际公约还是在国内法框架内，厘定其主体与“本权”仍系难题。在综合权衡后，笔者认为必须承认基因信息中蕴含经济利益，并认为配置给人体组织提供者更为恰当。“人体组织提供者本权说”较好地克服了其他做法和学说存在的困境，通过“告知后同意机制”和“利益分享机制”，实现了利益平衡；在给予人体组织提供者本权保护的同时，认可研发者对基因技术成果的权益；在承认人体组织提供者直接分享利益的同时，也应认可其他主体通过对技术成果的国家税收、强制许可、合理使用等实现的间接分享，鼓励非金钱形式的分享。当然在权益行使上，人体组织提供者的本权既要受到公益的限制（如基因信息权益的合理使用），还要受到严格的管制（如不得违反公序良俗）。
注释:
[1]张文贞主持：《从基因信息与基因市场的面向来分析（Ⅲ）》，我国台湾地区“行政院”专题研究计划成果报告，2005年12月1日，第7页。
[2]本文所称“本权”系指原初之权，其他主体享有的即为“他权”，他权源于本权。本文同时使用了一个比较模糊的词—“权益”，主要是考虑到基因科技的新兴性，目前诸多价值判断和理论问题仍存较多争议，至于制度操作更是尚付阙如，故不宜称之为实定法上的“权利”，而只能作为“法律上所保护的利益”即法益而存在，只有在立法确定后其才会成为一种“权利”。我国《侵权责任法》第2条对“民事权益”作了例示性规定，民法学界也多主张区分权利与法益，法益虽受到法律的一定保护，但无论在内容的确定性上还是在保护力度上均与权利有差距。参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第202～207页。
[3]See Moore v. Regents of University of California, 51 Cal. 3d 120, 127-128 (1990)．关于Moore案的探讨较多，See Keith Sealing, Great Property Case-Teaching Fundamental Learning Techniques with Moore v. Regents of the University of California, 46 St. Louis U. L. J.755(2002)．
[4]See Sabrina Safrin, Hyper Ownership in a Time of Biotechnological Promise: The International Conflict to Control the Building Blocks of Life, 98Am. J.Int’1 L.641, 644-645(2004);颜厥安：《财产、人格还是资讯？—论人类基因的法律地位》，载《鼠肝与虫臂的管制—法理学与生命伦理论文集》，元照出版有限公司2004年版，第192～196页。人类基因组组织（Human Genome Organization, HUGO）在1996年发布的“基因研究行为原则宣言”中承认人类基因组系人类共同遗产之一部分。
[5]参见邱格屏：《论人类基因的权利主体》，《中州学刊》2008年第3期。冰岛全民生物资料库计划即宣称人类基因信息属于国家，参见刘宏恩：《冰岛设立全民医疗及基因资料库之法律政策评析》，《台北大学法学论丛》2004年第54期，第45～99页。
[6]See George J. Annas, American Bioethics: Crossing Human Rights and Health Law Boundaries, Oxford University Press Ltd.，2005, pp.113－114.
[7]参见刘红臻：《人体基因财产权研究—“人格性财产权”的证成与施用》，《法制与社会发展》2010年第2期；张小罗：《基因权利研究》，武汉大学2010年博士学位论文，第60～65页。
[8]参见刘承庆：《生物科技智慧财产权归属之研究—以人体组织所衍生之权利为中心》，成功大学2004年硕士学位论文，第95页以下。
[9]同前注[5]，邱格屏文。
[10]联合国教科文组织1997年11月11日第29届会议通过，联合国大会1998年12月9日第53/152号决议批准。参见http: //unes-doe.unesco.org/images/0012/001229/122990eo.pdf,2011年9月17日访问。
[11]See Greenberg v. Miami Children’s Hospital Research Institute, Inc.，264 F.Supp.2d 1064, 1068-1071 (2003)．
[12]我国《专利法》第5条第2款规定：“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”根据该规定，Moore案如果发生在我国，被告可能无法获得专利。
[13]参见陈志兴：《基因发明专利之保护—以人体基因组序列相关发明可专利性为核心》，台北大学2002年硕士学位论文，第95页。
[14]参见王凯玲：《生物技术发明之专利保护》，台湾大学1999年硕士学位论文，第25页。
[15]对于公约冲突的介绍与评论，参见黄居正主持：《台湾原住民基因资料财产权之归属—以财产权理论为核心之探讨》，我国台湾地区“行政院”补助专题研究计划成果报告，2008年7月30日，第50页以下。
[16]同前注[15]，黄居正主持报告，第61页、第64页。
[17]同前注[5]，刘宏恩文。
[18]See R Gertz, An Analysis of the Icelandic Supreme Court Judgement on the Health Sector Database Act, http://www．law.ed．ac.uk/ahre/script-ed/issue2/iceland.asp, last visit on Sep. 6, 2011．
[19]See Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, Science,1968, Vol.162, pp.1243-1248．在公共产权的条件下，资源将被过度使用，每个市场参与者都不会考虑自己的活动对未来的影响，与这种影响相联系的成本实际上是由未来的参与者分摊的，即每个参与者都对其他人造成一定的外部负效应。这种现象被形象地称为“公用品悲剧”。
[20]同前注[15]，黄居正主持报告，第70页。
[21]同前注[8]，刘承庆文，第100～103页。
[22]参见王泽鉴：《民法总则》增订版，中国政法大学出版社2001年版，第217页。
[23]参见曹丽荣：《自然人基因的法律属性》，《河北法学》2008年第3期；余光辉：《人体基因上的权利类型探究》，《学术论坛》2011年第1期；王康萍：《论人类基因信息的法律地位》，《甘肃政法学院学报》2009年第9期。
[24]参见刘宏恩：《基因资料库研究中的公众信赖、商业介入与利益共享》，《台北大学法学论丛》2005年第57期，第15页。
[25]敏感个人信息又称为个人特殊信息，是被认为具有特殊风险从而通常受到特殊保护的个人信息。将个人信息划分为一般个人信息与敏感个人信息是欧盟及其所属各国的立法特色。联合国教科文组织《国际人类基因数据宣言》在前言中即承认，“人类基因资料因其敏感性而具有特殊地位，因为该资料除能预示个人基因之外，并且可能对其家庭及其后几代人，有时甚至对相关群体产生重大影响，应充分重视人类基因数据的敏感性，并制定相适应的措施保护这些数据和生物标本。”
[26]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第282～285页。
[27]参见陈志忠：《个人资料保护之研究—以个人资讯自决权为中心》，我国台湾地区“司法院”2001年印行，第127页。此处依照我国大陆习惯将之改称为“信息自决权”。
[28]See J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy, 2nd Edition,Thomson/West, 2005, pp.38-70.
[29]See Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticonunmons: Property in the Transition from Marx to Market, Harvard Law Review, Vol.111,1998, pp.621-688.
[30]参见王素珍：《人体组织之保障与管制—财产权与人格权结合的另类思考》，台湾辅仁大学2002年硕士学位论文，第57页以下。
[31]同前注[3], Moore案。
[32]同前注[11]。
[33]详细论述参见李崇禧、刘源祥：《从生医研究趋势探讨参与管理者权益之保障》，《月旦法学杂志》2007年第142期，第255～256页。
[34]参见《基因隐私和无歧视法案》, http: //www. ornl. gov/sci/techresources/Hwnan-Genome/publicat/GINAMay2008.pdf,2011年9月17日访问；《基因隐私法》, http: //www. oml . gov/sci/techresources/Human-Genome/resource/privacy/privacy2. html, 2011年9月16日访问。
[35]董炳和：《论人类基因提供者分享基因专利利益的法律基础及模式》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社2003年版，第169页。
[36]所谓外部性是指由于市场活动而给无辜的第三方造成的成本，也即某人或者某企业的经济活动会给社会上其他人带来损害，但该人或该企业却不必为这种损害进行补偿。解决外部性的基本思路是让外部性内部化，即通过制度安排使主体活动所产生的社会收益或社会成本转为私人收益或私人成本，使技术上的外部性转为金钱上的外部性，在某种程度上强制实现原来并不存在的货币转让。参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，施少华、姜建强等译，张军审校，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第231页。
[37]参见杨秀仪：《病人，家属，社会：论基因年代病患自主权可能之发展》，《台北大学法学论丛》2002年第5期，第26页。
[38]参见郭明龙：《论精神损害赔偿中的“侵权人获利”因素》，《法商研究》2009年第1期。
[39]我国《侵权责任法》第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”
[40]同前注[1]，张文贞主持报告，第13页。
[41]参见黄映智：《人体组织提供者就该组织衍生利益得主张之私法上权利》，台北大学2005年硕士学位论文，第75页以下。
[42]See HUGO Ethics Committee, Statement on Benefit-Sharing (2000), http: //www. eubios. info/BENSHARE. htm, last visit on Sep.6, 2011.
[43]参见贾小龙、王敏：《基因专利保护问题研究—基因资源提供者参与分享基因专利利益探讨》，《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2006年第4期。
[44]See Korobkin, Buying and Selling Human Tissues for Stem Cell Research, Arizona Law Review, Vol. 49, 2007, p.49.
出处:《法学》2012年第2期
