【摘要】“唐慧案”引发了明显不当的行政行为究竟属于违法行政行为还是不当行政行为的疑问。以此为起点，从正反两面对明显不当的定位问题展开讨论。正面论述从学理梳理和案例分析两个层面展开，明显不当属于学理上的合法性审查范畴，同时法院在实践中也将明显不当作为审查标准予以适用；反面论述从行为效力和法律责任展开，若将明显不当视为合法而不当将导出自相矛盾的结论。因此，将明显不当归为违法更符合现有法律框架。

【关键词】明显不当；合法性；合理性；国家赔偿

一、“唐慧案”引发的问题

《行政复议法》第28条第1款第（三）项第5目规定，在“具体行政行为明显不当的”情形下，复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。根据《行政复议法》第1条与第3条第（三）项[1]之规定，对比《行政诉讼法》第5条[2]之规定，可知行政复议机关比之法院对被审查行政行为多了“合理性审查”。与《行政复议法》第28条之规定相区别，《行政诉讼法》第54条规定了人民法院可以判决撤销或变更具有主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权等任一情形的具体行政行为，唯未规定对明显不当的具体行政行为可以判决撤销或变更。据此，通过体系解释，一般认为，行政行为的明显不当系合理性问题，而非合法性问题；易言之明显不当的行政行为不是违法行政行为，而是不当行政行为。[3]然而，近期发生的“唐慧案”让我们看到这一推论并非严密完美，[4]该案为我们重启行政行为“明显不当”之定位的讨论提供了一个新的视野。

2013年1月22日，唐慧因湖南省永州市劳教委对其作出劳动教养向永州市中院提起行政赔偿诉讼。[5]永州市中院在一审判决书中指出“湖南省劳教委的复议决定虽然撤销了永州市劳教委的劳动教养决定，但该复议决定并未确认永州市劳教委作出的劳动教养决定违法……只是在行政处理的具体方式上存在是否合理的问题，认为对其依法进行训诫、教育更为适宜”。[6]鉴于法院只能对行政行为的合法性进行审查，一审法院并未对该行政行为的不合理性予以具体阐释，结合本案行政复议决定书的表述我们可以略见一斑：“鉴于唐慧的女儿尚未成年、且身心受到严重伤害，需要特殊监护等情况，对唐慧依法进行训诫、教育更为适宜，可以不予劳动教养。”[7]根据被告的当庭陈述：“湖南省劳教委撤销对原告劳动教养决定的法律依据时《行政复议法》第28条第1款第（三）项第5目规定的具体行政行为明显不当，具体行政行为明显不当是以合法性为前提的，说明我委的劳教决定不具有违法性。”[8]由此我们可以得出，行政复议机关之所以撤销该劳动教养决定并不是因为该决定违法，而是因为该决定明显不当。因此，一审法院即根据《国家赔偿法》第3条第（一）项所规定的违法是赔偿的前提条件驳回唐慧的诉讼请求。据此，我们可以将一审判决书的逻辑归纳如下：（1）对唐慧劳教的行为没有考虑到她的特殊情况，属于复议法上的明显不当，根据复议法予以撤销是正确的；（2）但明显不当不属于违法，只是是否合理的问题；（3）国家赔偿法规定只有对违法的具体行政行为才要赔偿，劳教的行为不违法，当然不予赔偿。

法院的推理过于理所当然，其中推理的第（2）环“明显不当不意味着违法，只是是否合理的问题”欠缺论证，似乎是想当然耳。但是在理论上真的是如此不庸质疑吗？同时，若如法院假设的那样，明显不当确不属于违法的范畴，那么其法律后果真的就那样板上钉钉吗？经过梳理，笔者将下文将要论证的问题提炼为：（1）“明显不当”是什么性质？是否属于行政诉讼法中违法的范畴？（2）若不属于违法的范畴，那么对于合法但明显不当的行政行为能否予以撤销？（3）同时，若不属于行政诉讼法中违法的范畴，是否必然也不属于国家赔偿法中违法的范畴，从而无需赔偿？

二、“明显不当”的法律性质

（一）学理的梳理

在讨论明显不当究竟属合法性问题还是合理性问题前，有必要就合法性与合理性区分的学说史予以整理。我国行政法上合法性与合理性的滥觞为龚祥瑞教授在上个世纪八十年代发表的两篇论文《论行政合法性原则》和《行政合理性原则》。[9]其后的近十年时间里，合法性和合理性的届分被不断重申，两者也成为了行政法学的基本原则。[10]对两者较有代表性的定义为：合法性就是“依法办事”，就是“一切权力都必须在法律的范围内行使”；[11]合理性“要求行政行为动因符合行政目的，建立在正当考虑基础上，并且内容合乎情理”。[12]1989年出台的《行政诉讼法》根据“合法性审查既是法律对司法权监督和制约行政权的授权，也是对司法权监督和制约行政权的限制，人民法院可以也只有在合法性审查的前提下对行政权进行监督和制约，超越合法性审查的范围就是超越法律授权的范围，司法权对行政的监督和制约就不能奏效”[13]的原理，规定了“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这里的合法性与合理性自然被注入了上述学理上的定义投注到实践中来。但随着现实中行政案件的逐步增多，这一划分似乎难以适应现实需求。同时实践中也发现《行政诉讼法》第54条第（二）项、第（四）项分别规定的“滥用职权”和“显失公正”也难以纳入到传统意义的合法性定义之中，于是《行政诉讼法》第5条所规定的合法性审查与该法第54条的规定呈现出极为紧张的关系，需要学理予以缓解。由此诞生两种学说：（1）例外说。该说认为，人民法院对具体行政行为的审查是以合法性审查为原则，例外地承认对司法变更权的合理性审查。根据例外说，《行政诉讼法》第54条所规定的“显失公正”属合理性审查的范畴。[14]（2）实质合法说。该说将传统意义上的行政主体直接违背法律文字内容的违法行为，和行政主体在自由裁量权限内背离立法精神、显系缺乏合理性的行为均纳入到违法行为的体系之中。[15]将合法性审查的范畴从形式合法扩张到实质合法。两种学说争论了数年，至今为学者所广泛接受的为“实质合法说”，“例外说”则逐渐式微。[16]有学者指出：“尽管《行政诉讼法》第54条规定法院可以撤销行政机关滥用职权的行政行为，还可以判决变更显失公正的行政处罚，但两种行为由于严重或明显地背离了法律、法规的目的，已经构成了内在的或实质性的不合法行为，而不再仅仅是不合理的问题。”[17]关于在“实质合法说”下，合法性和合理性的临界点，有学者在参考维德内斯伯里（Wednesbury）不合理[18]的基础上，指出“合理性原则给了行政机关自由的实质边际，只是当过分缺少这种平衡，以至于明显不合理时，法院才去干预。”[19]近年来，通过对行政案例的钻研，合法性的边界被不断扩张，有学者认为：“行政机关的裁量越出了合理的界限，就构成了实质上的违法，法院有权进行干预。”[20]甚至有学者提出，合法性的本质即可接受性。[21]

通过以上梳理，我们可以得出三个结论：（1）合法性与合理性呈现出光谱的演变，即合理性到某一程度即为合法性的问题；（2）合法性与合理性之间的分水岭是随着社会发展和法律政策变化而不断移动的，其趋势为合法性的范围不断扩大、合理性的范围不断收缩；[22]（3）目前合法性与合理性之间的界限为明显不合理，即弱于明显不合理的为合理性问题、等于或强于明显不合理的为合法性问题。

分析至此，我们可以发现“明显不当”在现有的学理框架内应当属于违法的范畴，而非不当的范畴。首先，从文义解释的角度来讲。“不当”即为不合理，[23]“明显不当”即为明显不合理，而明显不合理正是上述合法性和合理性的界碑，等于或强于明显不合理的均为合法性问题。其次，“明显不当”与目前为立法者所承认属于合法性范畴的“滥用职权”、“显失公平”之间没有明确的界限，难以届分，分述如下：

表1

1.明显不当与滥用职权。滥用职权是指行政机关创造出的具体行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予的这种职权的目的。[24]因此，判断一个行政行为是否构成滥用职权的关键在于考察被诉行政机关作出行政行为时的主观因素：该机关是否存在主观故意，受到某种恶意或肆意的支配，考虑某些不该考虑的因素，或忽略某些本应当考虑的因素。据此，有人认为，滥用职权与明显不当的区别在于，滥用职权是从行政行为动机和目的方面分析的，明显不当是从结果上看的。[25]即使不论在该种论断下，明显不当与滥用职权存在重合的可能，也不能忽视滥用职权也须以结果显失公正为要件，若仅有主观上的不当，而无结果上的不当，亦难称之为滥用职权。[26]此时两者的区分便难以言述，遑论要法官在司法审查将两者泾渭分明地区分开来。

2.明显不当与显失公正。显失公正是指国家行政机关及其工作人员在法律规定范围内不适当地行使裁量权，造成明显不合理、不公正，从而损害公民、法人或其他社会组织的合法权益。[27]由于《行政诉讼法》第54条第（四）项之规定，[28]规范意义上的显失公正仅限于行政处罚领域，然而仅从概念意义上，要将明显不当与显失公正相区分几乎难以做到，甚至有学者径行指出：“从行政诉讼法的立法精神和条文涵义上分析，把‘显失公正’解释为‘明显不适当、不合理’或许更接近事物的本质。”[29]

（二）案例的分析

学理上将明显不当归于合法性的范畴，这一观点是否被实务界所吸收，亦或只是学术界的孤芳自赏？探究在实践中明显不当被当做合法性审查标准还是合理性审查标准的最好途径当然是寻找一系列根据《行政复议法》第28条第1款第（三）项第5目作出决定的行政复议决定书，然后分析该具体行政行为究竟是违法还是不当。[30]但是由于国内行政机关并无公开行政复议决定书的统一机制，研究只能退而求其次，从法院的判决中寻求法官眼中的明显不当属于合法性审查范围之内，还是之外。

笔者在北大法宝数据库以“明显不当”为关键词进行搜索，发现有关的行政案件共有434件，其中有些在“诉辩主张”或“事实和证据”部分出现，法院对原告所提出的“明显不当”未予以审查。但在“本院认为”部分出现的“明显不当”也不在少数，对其进行归类，可以得出下表的结论：

其中第1类、第2类并非是指行政行为的明显不当，不在本文的论述范围内。第3类将明显不当等同于行政行为的瑕疵予以描述，指称一行政行为明显不当可能包含行政行为证据不足、适法错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权等情形中的一种或多种。第4类则是指行政程序不符合正当程序，这里的“不当”解释为“不正当”，而非“不合理”。唯有第5类才是上文学理梳理中所指称的明显不当，它只能存在于行政裁量之中。

根据上述整理，可以得出结论如下：（1）明显不当在司法审查当中存在多种含义，并不限于原旨意义上所谓的“明显不当”。由此可以联想到，在行政复议当中，法条所规定的明显不当也极易被填充各种名为明显不当，实为明显违法的内容。（2）对行政裁量明显不当的审查亦存在于一定数量的行政判决书中。

当然，仅靠列举式的例证并不能证实法院对于明显不当的态度究竟为何？但以下证据可以让我们看到法院较为明确的态度。公报案例“王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案”的裁判要旨为：具体行政行为的合法性，不仅包括认定事实清楚，适用法律正确、符合法定程序，还包括行政机关在自由裁量的领域合理使用行政自由裁量权，采取适当的处理方式，使行政目标的实现对相对人的权益造成不利影响限制在尽可能小的范围内，如果行政机关没有考虑处理方式，导致相对方利益的受损或者扩大，这种明显不合理的具体行政行为就构成滥用职权，应当承担相应的行政责任。[38]在这里，最高人民法院以案例的方式确立了明显不当（这里称为“明显不合理”）属于《行政诉讼法》第54条所称的滥用职权，继而当然地在合法性审查的范畴之内。

至此，我们发现从学理和实践两个层面，人们更倾向于将明显不当归于违法的范畴。然而，文首所提及的通过体系解释将明显不当归为合法而不当的推论依然无法从根本上动摇。为使论证更进一步，下文有必要对该种推论下，能否达致法律内部的自洽作出分析，易言之，将明显不当作为合法而不当进行处理时，能否得出如唐慧案中法官所论证的法律后果。

三、“明显不当”的法律后果

（一）行为效力

行政法上的行政行为撤销源于行政行为效力理论。当行政行为出现瑕疵影响其效力时，行政行为可能面临被撤销的风险。由此可以发现导致行政行为撤销的原因是瑕疵。瑕疵是什么，瑕疵是不是等同于违法？德国法上按照程度由严重到轻微将瑕疵分为三类：违法、不正确、不合目的性。[39]日本法上将构成行政行为的违法性或不当性的原因称为行政行为的瑕疵。[40]可见原旨意义上的瑕疵包含违法，并具有比违法更宽泛的外延。然而这一理论传入我国后发生了异化，产生了三种不同的学说：（1）合法说。该说认为瑕疵是行政行为在合法的前提下，在形式、程序和程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件，可以利用补救方式来完善的一种行政行为。[41]该说将瑕疵限于合法的范畴内，等同于德国法上的不正确。（2）违法说。该说将行政行为瑕疵等同于行政行为违法，并将瑕疵分为明显轻微的违法（瑕疵）、一般违法（瑕疵）、重大而明显的违法（瑕疵）三类。[42]（3）广义说。该说认为瑕疵包含了行政违法和行政不当，并将瑕疵分为显著轻微的瑕疵、一般瑕疵、重大且明显的瑕疵三类。[43]笔者以为，“合法说”将瑕疵归为合法范围内显然不合适，这将造成在分析行政行为效力时将瑕疵与违法并列予以考虑，这不符合这一概念创设的初衷；“违法说”将瑕疵仅限于违法范围内亦有不妥，因在现实中一些并非违法的疏忽也会影响到行政行为的效力；因此，“广义说”作为最接近比较法上的瑕疵概念的学说应当得到吸收。

正如上文所述，“广义说”将瑕疵分为三类，针对不同的类别分别具有不同的法律后果：具有显著轻微瑕疵的行政行为应当予以补正；具有一般瑕疵的行政行为应当予以撤销或变更；具有重大且明显瑕疵的行政行为应当确认无效。问题是，三类瑕疵之间的界限何在，就本文关心的问题而言，一般瑕疵的范畴内是否包含合法而不当的情形。德国法上将“显著轻微”解释为：“只要这种疏忽达不到违法程度，或省略了其他一些程序或形式上的要件，但这种省略不会导致行为实质内容变化和其他瑕疵产生”。[44]我国行政法学者从另一个角度指出，一般瑕疵的类型也就是违法形态的类型。[45]可见在现有的理论框架内，我们可以导出撤销是违法的充分条件的结论。[46]

由此，若认为明显不当的行政行为是合法而不当时，有权机关不能对其径行撤销，而只能要求行政机关予以补正。相反的，将明显不当作为一个撤销理由对行政行为进行撤销本就意味着将明显不当视为一种违法。从这一意义上，《行政复议法》第28条之规定已暗示了明显不当是一类违法。

（二）法律责任

2010年新修订的《国家赔偿法》将原第2条第1款修改为：“国家机关及其工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”删除“违法”两字。这一修改一度被认为是违法归责原则退出国家赔偿的里程碑。然而，这一推论很快被证明是错误的，“此举并不意味着取消了违法归责原则。相反，如果把行政赔偿算在内，从量上分析的话，修改后的《国家赔偿法》确立的是以违法归责原则为主，兼采过错归责原则和结果归责原则的多元归责体系”。[47]实际上，修订后的《国家赔偿法》中“违法”的表述不减反增，仅第3条、第4条关于赔偿范围的规定中“违法”一词即出现了8次，甚至以“其他违法行为”作为兜底条款，足见违法归责原则在国家赔偿法中的地位丝毫没有减弱的趋势。在笔者看来，之所以去掉第2款中的“违法”，原因在于把刑事赔偿纳入到调整范围内来，而不是改变行政赔偿的归责原则。因此，行政赔偿以违法为条件依旧是毋庸置疑的。

基于上述分析，若将明显不当归于合法而不当的情形时，似乎可以毫无疑问地得出如“唐慧案”一审判决中所述的“无须赔偿”的结论。但在这里我们却忽略了一个十分重要的小前提：《国家赔偿法》中所谓的“违法”是否当然地等同于《行政诉讼法》、《行政复议法》中的“违法”？这一问题看似简单明了，实际上却是充满争议。支持两者同义的学者指出，行政赔偿诉讼不是以相对人合法权益是否受到损害为前提的，而是围绕着公权力的行使是否具有合法性来展开，因此关于违法的判断，行政诉讼与行政赔偿诉讼并没有不同。[48]支持两者异义的学者则指出，行政诉讼之违法是有关行政行为的法律效力，以行政行为效力之否定为目的，着重于对违反法律规范的形式性；而行政赔偿诉讼之违法，目的在于实现已有损害的公平分担、填补损害，并没有直接涉及行政行为的效力，其着重于其实质性。[49]他们从既判力角度予以分析：“依据既判力肯定说之理论来处理行政行为撤销或驳回诉讼判决之既判力问题，似系极为简单明了之事，惟如由赔偿责任上之违法与撤销处分上之违法间，有不同之基本前提来看，事情绝非如此简单。亦即既判力并非均得适用于任何情形，例如，以程序上之违法为理由而拒绝发证之处分被判决撤销确定时，以处分为违法之既判力，对因未经正当程序而发生之损害之赔偿请求诉讼，虽有意义，但对因拒绝发证而不能营业所发生之损害赔偿请求诉讼，则未必适切有效”。[50]

笔者以为，从法律体系内部解释，理应将《国家赔偿法》的“违法”与《行政诉讼法》、《行政复议法》的“违法”作同一解释。然而，考虑到违法归责原则的限制下，相对人获取国家赔偿难度颇大，即便最高院亦在其出版物中承认：“在《国家赔偿法》施行15年的司法实践中，单一的归责原则使得行政赔偿案件审判热衷于评价行政行为的违法性，而非关注于弥补受害人遭受的损害，这是与国家赔偿法的权利救济与保障的本质追求相背离的。很多行政诉讼案件判决认定违法已属不易，受侵害人求偿更为艰难”。[51]要在法律框架内解决这一难题，将《国家赔偿法》中的“违法”作扩张解释不失为一个便于操作的对策，虽将在一定程度上造成法律体系内部的矛盾，但相对人权益保护的困局将被打开。因此，即便将明显不当视为合法而不当，其在《国家赔偿法》的体系内仍有可能被纳入到违法的范畴中，从而要求国家予以赔偿。

至此，我们可以从法律后果的角度，对明显不当的定位作出两点结论：（1）从行政行为效力角度考察，由于撤销是违法的充分条件，若将明显不当归于合法而不当的情形，将无法撤销明显不当的行政行为。（2）从法律责任角度考察，由于国家赔偿中违法归责原则的存在，若将明显不当归于合法而不当的情形将无法得到国家赔偿。唯一可能得到赔偿的途径是将《国家赔偿法》中的“违法”作目的性扩张，此种可能下即便合法而不当亦能获得赔偿。进一步的，在明显不当为违法的情形下，我们得出的法律后果是“撤销—赔偿”；在明显不当为合法而不当的情形下，我们得出的法律后果是“不予撤销—不予赔偿”或者“不予撤销—赔偿”。这证明了，“唐慧案”中复议机关和一审法院判定劳动教养决定明显不当，从而作出“撤销—不予赔偿”的判决（裁决）是自相矛盾的。因此，从结果导向上分析，将明显不当作为合法而不当的情形也是无法证成的，这将导致法律内部的难以自洽。

四、结语：舆论压力下的挡箭牌

通过以上两节的分析，我们可以从正反两面对明显不当的定位作出相同的解释，即明显不当应属于合法性审查范畴内，它是一种违法的类型。当我们回顾“唐慧案”一审判决书时，我们发现，法院仅需将劳教决定认定为明显不当，从而维持行政复议决定（撤销劳教决定）并支持原告的赔偿请求即可。然而是什么阻挠了法官作出如此简单的判决？是什么让法官舍近求远地选择一种如此复杂的路径予以判决？由于“唐慧案”所牵扯到的社会问题，审理本案的复议机关和法院均面临着巨大的舆论压力。笔者关注到，无论是作为权威媒体的《人民日报》还是作为草根媒体的微博均对唐慧案予以了长时间、高强度的关注。[52]在重压之下，审理本案的有权机关只能将劳教决定予以撤销，在涉及到更为核心的国家赔偿时几经踌躇，但终究未有退步。从这意义上讲，“明显不当”仅仅是一块挡箭牌，有权机关在确定了本案的走向后，将这块挡箭牌抬到幕前，试图证明一切都是依法而行。然而通过本文的剖析，这块挡箭牌却变成了遮羞布，复议机关和法院的东窗密谋依稀可见。在这里更值得我们深思的是，明显不当之所以会成为本案的挡箭牌与法律内部的不周密紧密相关，同样是对违法类型的描述，为什么《行政复议法》第28条却比《行政诉讼法》第54条多出一类，理由何在。[53]

以个案推动法治演进和制度反思，挖掘并理性地运用、拓展现有的制度性权利空间，是社会创新的强大助推器。反之，放弃现有法律制度空间和可能，放弃法治突破的时机，是对法治精神的严重伤害。在此意义上，“唐慧案”的二审法院湖南省高级人民法院在二审中作出的撤销一审判决并对唐慧予以赔偿的判决对厘清行政行为违法类型具有重大意义，同时为行政复议、行政诉讼、国家赔偿三者之间的衔接提供了一个标本示范。

黄锴，浙江大学光华法学院宪法与行政法学博士研究生。

【注释】

[1]《行政复议法》第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”《行政复议法》第3条第（三）项规定：“行政复议机关履行下列职责：……（三）审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定；……”

[2]《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”

[3]列举对此推论支持的材料如下：（1）《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）指出：“对符合法律规定的行政复议申请，必须依法受理；审理行政复议案件，要重依据、重证据、重程序，公正作出行政复议决定，坚决纠正违法、明显不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。” 将违法和明显不当并列提出，从体系解释上来说，两者是互斥的关系。（2）《最高人民法院关于认真贯彻执行<关于行政诉讼撤诉若干问题规定>》的通知（法发[2008]9号）规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者明显不当，可以根据案件的具体情况，建议被告改变其所作的具体行政行为，主动赔偿或补偿原告的损失，原告同意后可以申请撤诉。” 理由同上。（3）《中华人民共和国行政复议法释义》指出：《行政复议法》规定的“第五种情形是，具体行政行为明显不当。行政复议对具体行政行为的审查不仅要确定其是否合法，也要确定其是否适当，这是该制度与行政诉讼制度明显的区别。”明确将明显不当作为合理性问题，而非合法性问题处理。（4）相关论述较多，仅举两条有代表性的：“《行政诉讼法》未将明显不当的具体行政行为列入可以撤销或者变更的具体行政行为，也就意味该类具体行政行为不属于违法具体行政行为，人民法院对此类问题不进行审查。”蔡小雪：《浅谈滥用职权与明显不当的区别》，《人民法院报》2001年2月4日，第3版。“审查行政行为是否适当，就是指审查行政行为的合理性。根据《行政复议法》第28条第（三）项规定，‘行政行为明显不当的’，行政复议机关应依法撤销或变更该行政行为。” 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第491页。

[4]需要说明的是，“唐慧案”二审法院虽然依法撤销了一审法院的判决。然而，本文所讨论的核心问题却在本案的复议决定书和一审判决书中暴露无遗。易言之，无论二审法院是否改变判决，本案对学界和实务界既有理论和实践的冲击已客观呈现。

[5]关于“唐慧案”的始末可以参见《唐慧案持续拷问劳教制度》，《京华时报》2013年4月13日，第14版。

[6]湖南省永州市中级人民法院行政赔偿判决书（2013）永中法行赔初字第1号。

[7]行政复议决定书（湘劳复决字[2012]15号）。

[8]湖南省永州市中级人民法院行政赔偿判决书（2013）永中法行赔初字第1号。

[9]参见章剑生：《现代行政法基本原则之重构》，《中国法学》2003年第3期。

[10]如胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第2章“行政法的基本原则”；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年修订版，第4章。

[11]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第307页、447页。

[12]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第36页。

[13]应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。

[14]罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第38页。

[15]朱新力：《行政滥用职权的新定义》，《法学研究》1994年第3期。

[16]其中的重要原因为《若干解释》第56条第（二）项规定的“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的”人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

[17]张千帆、赵娟、黄建军著：《比较行政法——体系、制度与过程》，法律出版社2008年版，第538页。

[18]所谓维德内斯伯里（Wednesbury）不合理是指，行政行为“是如此的不合理，以致任何有理性的行政机关都不会作出这样的决定”。See Michael Supperstone QC & James Goudie QC, Judicial Review, Butterworths, 1997, PP.35-40.

[19]余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第86页。

[20]何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第293页。

[21]沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版，第10-11页。

[22]不可避免的，对此种扩张趋势提出异议的言论也存在。如“如果将违法概念的内涵扩大到违背法律目的、原则和精神，那么合理性原则就失去了存在的基础和价值，整个行政法治理论也必须重新构筑，在这种新的理论框架里，行政瑕疵只有违法行政一种类型，不当行政的概念将不复存在。因为，任何一种我们现在称之为不当行政或不合理行政的行政瑕疵，从本质上分析都背离了法律的目的、原则和精神。” 姚锐敏：《关于行政滥用职权的范围和性质的探讨》，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2000年第5期。

[23]“违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则便将导致行政不当。” 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第51页。

[24]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第595页。

[25]石佑启、杨勇平：《行政复议法新论》，北京大学出版社2007年版，第202页。

[26]参见胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第303页；朱新力：《行政滥用职权的新定义》，《法学研究》1994年第3期。

[27]张千帆、赵娟、黄建军：《比较行政法——体系、制度与过程》，法律出版社2008年版，第540页。

[28]《行政诉讼法》第54条第（三）项规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”

[29]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第449页。

[30]在笔者有限的资料中，还是能够得到一些例证作为管窥的：在郑政（行复决）[2012]228号行政复议决定书中，复议机关郑州市人民政府认为，秦萍提供的材料不能证明房产确实存在争议，郑州市住房保障和房地产管理局审核不严，其依据《郑州市城市房屋权属登记管理条例》第十一条第（四）项之规定，对房产作出限制暂缓办理产权证，其行政行为明显不当，应确认违法。在此复议决定书中，直接将明显不当与违法划上等号，可见在复议中明显不当也并非长久地处于合理性审查的庇护之下。

[31]郑州电子信息职业技术学院与申海忠等不作为纠纷案，(2012)豫法行终字第00013号。

[32]俞霞金等诉宁波市鄞州区人民政府政府信息公开行政诉讼案，（2009）浙甬行终字第44号。

[33]林美容等与柳州市城中区人民政府土地行政裁决纠纷上诉案，(2012)柳市行终字第83号。

[34]永顺县人民政府等与胡述庚土地行政裁决纠纷上诉案，(2012)州行终字第1号。

[35]杨某某与岱山县住房和城乡建设局规划行政许可纠纷上诉案，(2012)浙舟行终字第19号。

[36]常建庄诉厦门市公安局思明分局公安行政处罚决定纠纷案，(2012)思行初字第117号。

[37]A与甲交警支队交通管理行政处罚及行政赔偿纠纷上诉案，(2010)沪一中行终字第250号。

[38]《最高人民法院公报》2003年第3期。

[39][德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第80-81页。

[40][日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第99页。

[41]张弘、郭胜鳌：《行政瑕疵行为辨析与补救》，《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2007年第3期。

[42]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第236-239页。

[43]黄全：《论瑕疵行政行为的效力》，《政法学刊》2010年第3期。

[44][印]P·M赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第109页。

[45]杨登峰：《行政行为撤销要件的修订》，《法学研究》2011年第3期。

[46]盐野宏教授指出：“行政行为的撤销的实质性根据，在于合法性的恢复或者合乎目的性的恢复。从这一点看，在行政行为的撤销不需要法律的特别根据上，学说是一致的。”[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第113页。这一论点看似将撤销的原因扩展到违法之外，实质上，正如上文所言，违法行政目的滥用职权实质上亦是一种违法。

[47]江必新：《适用修改后的<国家赔偿法>应当着重把握的若干问题》，《法律适用》2011年第6期。

[48]叶百修：《国家赔偿法之理论与实务》，元照出版社2009年版，第160页。

[49]杜仪方：《行政赔偿中的“违法”概念辨析》，《当代法学》2012年第3期。

[50]王和雄：《行政不作为之权利保护》，三民书局1993年版，第239页。

[51]中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第4卷），中国法制出版社2012年版，第195页。

[52]王石川：《呵护公众对法治信仰》，《人民日报》2013年4月15日，第5版。

[53]国内学界已经意识到这一问题，而对违法类型进行更为周延的分类，如何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，412页以下；杨登峰：《行政行为撤销要件的修订》，《法学研究》2011年第3期。