胡锦涛在中国共产党第十七届中央纪律检查委员会第五次全体会议上发表重要讲话，强调建设科学严密完备管用的反腐倡廉制度体系，切实提高制度执行力、增强制度实效。反贿赂问题是反腐倡廉最重要的组成部分，不管事前贿赂还是事后贿赂，其性质都是金钱与权力的交换。自愿的贿赂行为对于行贿人与受贿人都是获利的，但对国家政治清明和经济发展的危害都很大。
贿赂行为很难被发现是由于刑法将行贿与受贿都定罪的结果，行贿者与受贿者是利益共同体，两者之间有天然的“保密协议”。对行贿人与受贿人都打击是正义的，但后果可能是更多的行贿与受贿，显然不符合立法的初衷。
刑法第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”这实际上是惩罚在恩惠权下的行贿者，而保护在伤害权下的行贿人。这一点可以从第三款的规定看得更加清楚：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”应该说，这一条款的立法目标是好的，但效果却相反。事实上，如果在被勒索时行贿者不以贿赂论处，会导致更多的贿赂行为，因为被勒索者一般是弱势一方，一般情况下行贿后也不敢告发，因为被勒索者告发有可能受到更严重的伤害。如果法律规定，在伤害权下给予国家工作人员以财物也应该以行贿罪论处，表面看来对于被勒索者来说很残酷，因为被勒索者本身是良民，只是因为伤害权的存在被勒索者也要以行贿罪论处就太不正义了。结果正好相反，如果不管被勒索者是否得到不正当利益，对被勒索者都以行贿罪论处，被勒索者行贿就是附加成本，他们就不会行贿或者很少行贿。如果被勒索者不行贿，那么勒索者就不会勒索了，因为他们勒索的目标就是财物，结果是更少的被勒索，更少的行贿。另外，怎么确定“不正当利益”也很难，在“正当利益”与“不正当利益”之间有一个很宽的灰色地带，法官和检察官的自由裁量权很大，实际上又给法官和检察官以恩惠权或者伤害权了。
刑法第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”这样的立法可能考虑到了贿赂行为的隐蔽性和行贿人与受贿人之间的信任关系，希望通过行贿人的坦白行为发现更多的贿赂犯罪。但是，因为是“可以”减轻或者免除处罚，而并非“必须”减轻或者免除处罚，更不是不追究刑事责任或者不以犯罪论处，结果是行贿者坦白的可能性非常小。行贿者坦白仍然以行贿罪论处，只是可以减轻处罚或者免除刑罚。行贿者仍然犯有贿赂罪，只是刑罚方面有别，这比不坦白时不会定为犯罪的情况要糟。更重要的是，不管是否减轻处罚还是免除刑罚都由法官判决，到底是减轻处罚还是免除刑罚也由法官决定，这样法官的自由裁量权又成为恩惠权或者伤害权了，是不是又要行贿一次呢？
所以，这样的立法对于行贿者披露行贿事实没有多大作用，中国贿赂现象的普遍存在就是证明。更为有效的方法是，我们应该不仅仅对被追诉前主动交代行贿行为的行贿人、受贿人或者介绍贿赂人免除处罚，而且不以犯罪论处。如果可能的话，对他们给予奖励。这可能会遭到绝大多数法律人的反对，他们确实已经犯罪了，怎么还要奖励呢？这样的奖励对于威慑贿赂特别有效，相互告发使得潜在的行贿者与受贿者人心惶惶，信任的链条被切断，贿赂根本不可能发生或者很少发生，就谈不上实际对贿赂者奖励了。这是从法律的后果来看问题的魅力。
发表在《法制日报》
