内容提要: 当事人与诉讼标的相同是广义的同案，狭义的同案仅指诉讼标的相同。广义上的同判是指判决主文和理由部分相同，狭义的同判仅指主文部分相同。同案同判符合普通国民对于司法均等化的期待，但民事诉讼中，同案异判毋宁具有普遍意义，植根于广泛的制度基础。片面追求同案同判不仅不利于发现案件真实，也将损及判决的实质公平与正义。通过经验规则的专门化、辩论全部趣旨的灵活运用，法官自由裁量空间规范化等手段，同案异判可以在最大限度上保持自身的合理性。
关键词: 同案同判，自由心证，辩论全部趣旨
引言
同案不同判的问题涉及纵向与横向两个维度。所谓纵向的同案不同判，即同一个案件，经由不同的审级和法院审理，理由与结论不同。此种情形并非典型的同案不同判，个中缘由不外乎对同一个案件事实认定与法律适用上的悬殊，其中定有某审级出现误判。相反，所谓横向的同案不同判即类似或相同类型的案件在不同的法院中没有得出相同的结论，或事实认定或法律适用不同。这不仅涉及司法适用的统一性，且关涉司法权威与信赖，意义深远。基于此，本文将聚焦后者并试图回应如下几个问题，一是如何判定同案，即类型相“同”的标准问题；二是何谓不同判，此不同之标准如何；三是产生同案不同判的原因是什么，此种现象是悖理还是合理；四是同案不同判所涉及的事实认定理论与法律适用问题。囿于篇幅，本文以从事实认定着手，探求同案不同判背后的合理性根据所在。
一、同案不同判之识别要素
（一）同案之确定标准
案件是否同一，需从主观与客观两个方面进行判断，即双方当事人以及审判对象。换言之，当事人同一以及诉讼标的同一乃是案件同一性的判断基准，此为通说。[1]狭义的同案标准只要诉讼标的同一即可。此外，还有观点以请求基础的同一性为基础。也有观点主张从对立当事人、审判对象以及程序样态的各个方面进行考察。甚至有观点从既判力的客观范围导出机能性诉讼标的概念，主张以此为基准。[2]
1．当事人同一
诉讼的目的旨在相对解决两造当事人之间的纠纷，因此即使同一权利关系之诉讼标的相同，若当事人不同则并非同一案件。但是，如果当事人同一，即便原告与被告地位互换也属于同一诉讼。在接受判决效力的意义上，与当事人等同视之的人也是当事人。比如当事人与目的物的持有人、选定人与选定当事人或诉讼担当人与被担当的本人即是其著例。
2．诉讼标的同一
诉讼标的是否同一，因诉讼标的理论而有所不同。根据旧诉讼标的理论，请求的趣旨即便同一但请求原因不同也不是同一案件。反之，根据新诉讼标的理论，两诉的诉讼标的是同一的，则属于同一案件。因为审判重复与裁判矛盾的危险只在诉讼标的及权利关系同一的时候可能会发生，所以只要作为诉讼标的之主张的权利关系是同一的即可，而原告请求的判决内容（请求的趣旨）则没有必要同一。
同一权利关系的积极确认与消极确认完全是互为表里的主张，属于同一案件并无争议。相反，与同一请求权有关的确认请求与给付请求，后者之请求驳回未必就是因为请求权不存在，所以不构成同一案件。此外，给付之诉同时包含了请求权的积极的确认请求，所以给付之诉与该请求权的积极或消极确认之诉属于同一案件。但是积极的确认请求的认可判决抑或是消极确认的驳回判决都没有作为给付判决的执行力，所以给付请求比确认请求要求的内容更大，在确认之诉系属中可以提起给付之诉。[3]
（二）同判的确定标准
广义上的同判即判决结果和理由相同，反映在判决书中，即主文与理由相同。狭义上的同判应该只包括结果相同，即主文相同。
1．主文的意义
判决主文是判决的结论部分，是法院对于起诉或上诉的应答。其中包括了对于诉讼标的以及诉讼费用的裁判。如果需要依据职权进行附随性裁判的时候，也一并记载其中。法院宣判的时候仅仅朗读作为判决结论的主文即可。主文的记载必须简洁明了以便判决效力一望便知。[4]判决主文只能根据判决书的记载加以明确，除了一些法定的特殊情形外，不得引用诉讼记录中的文书。
2．判决理由的意义
判决理由是说明法官是如何到达判决结论的部分。法院因为诉讼要件欠缺而以诉不合法驳回诉讼时应当说明理由。当诉具备诉讼要件而进人本案判决时，理由的作用在于表明法官是如何根据判决书事实栏所记载的请求原因、抗辩、再抗辩这种根据主张证明责任的逻辑记载顺序判断事实的，继而如何就所认定的事实进行法律判断的。法院必须通过判决理由毫无遗漏的判断诉讼中当事人所主张的全部事实。具体来说，首先需要确定没有争议的事实或显著的事实，然后通过证据调查的结果与辩论的全部趣旨认定有争议的事实以及根据证据无法认定的事实。法官不能遗漏判断诉状事实栏所记载的主要事实，也不能判断其中并未记载的主要事实。判决理由的记载应当在判断请求当否的必要限度内简洁为之。但是，理由记载不充分或者存在矛盾，都将构成理由不全或理由龃龉的违法。
二、同案不同判现象的合理化基础
同案不同判并非偶然发生的现象，民事诉讼制度本身孕育了这种可能性。
（一）自由心证主义之判断独立性
所谓自由心证主义，即法院在认定判决基础事实的时候，自由判断审理中出现的一切资料，不仅包括证据调查的结果，还包含辩论的全部趣旨形成心证的原则。自由心证主义是对法定证据主义的反动。所谓法定证据主义，就是证据方法与证据的证据力事先法定，拘束法官事实认定中的判断。[5]社会经济生活复杂化肇致多种多样的法律纠纷频发，法定证据主义中形式化的证据规定明显力有不逮，很容易成为发现实体真实的枷锁。此外，近代法官制度的确立也提升了国民对于法官的信赖。以对法官的全面信赖为前提，期待凭借其能力与知识发现实体真实的自由心证主义逐渐登上历史舞台，直至法国民诉法采用。自由心证主义的合理性使得日后的民事诉讼法广泛效仿。我国虽然没有像其他国家那样明文规定采用自由心证主义，但法官判案时也是依据良心和理性，独立的对事实存否形成确信，只服从事实和法律，并不受其他因素不当干涉。既然法官独立对案件进行评价，对同样的案件形成不同的看法便不足为奇了。
（二）围绕证明标准降低之认识分歧
为了克服现实中出现的证据偏在以及因案件性质造成的举证困难，是否可以降低证明标准呢？持否定答案的观点认为证明标准是个法律问题，并非自由心证范围内的事，所以不能由法官随意变更。法官只能用自己的心证度和证明标准比较后认定事实。相反，持肯定意见的观点认为法官囿于现代科学技术水平不能形成一定限度以上确实性心证的时候，为了实现实体法趣旨，可以减轻原则性的证明标准。[6]也有观点认为在证明困难，高度原则性的证明标准可能会导致不当判决的时候，可以斟酌实体法的规范目的以减轻证明标准。单纯就可否减轻以特定案件类型或争点事实类型为对象的证明标准而言，如果从可以互换的对等当事人之间的传统立场来看，答案可能是否定的。但是，在以现代型诉讼为代表的难以维持当事人对等原则的证据偏在型诉讼中，如果不减轻证明标准，反而会损及当事人的实质性公平与实体性正义。因此，从理论上降低原则性证明标准以减轻举证者的负担并非全无可能。但是，从追求实体真实的理念来看，轻易降低证明标准并不妥当。减轻证明标准必须符合三个条件，即事实证明因其性质非常困难、证明困难将导致偏离实体法规范目的而产生显著的非正义、缺乏与原则性证明标准等价值的替代性证明手段。持不同观点的法官在面对同样的案件时，有的降低证明标准，而有的则继续坚持原则性的证明标准，最后可能导致认定事实的结果截然相反。
（三）经验规则之选择多样性
所谓经验规则，即从人类生活中的经验归纳而来的一切法则。申言之，就是在一定的条件下会出现可期待结果的假定性法则。具体来说包括运用科学的方法经历自然现象观察归纳的自然法则、支配人类思维作用的逻辑法则以及数学上的原理、社会生活中的道义条理惯例、交易上的习惯等、学术、艺术、技术、商业、工业等其他与所有生活有关的一切法则。[7]人类的思考与表达或者接受他人表达的情形中，常常都需要运用经验规则。法院与当事人实施诉讼行为以及接受他人诉讼行为的时候也不例外。
诉讼中经验规则在诉讼中所发挥的特有作用在于对具体事实适用抽象法规时发挥连接法律判断的大前提与小前提的媒介作用，即经验规则在解释法律概念时发挥的作用以及在事实认定中所发挥的作用。[8]将法规适用于具体事实时，必须要解释并确定法规的内容。虽然多数情形下可以毫无歧义的确定法规措辞的内容，但是当法律使用不特定概念的时候，因为欠缺具体内容而需要进行价值填充，所以必须进行法律评价。[9]换言之，判断可否将具体事实视为法规的抽象要件时就需要运用经验规则。此外，经验规则不仅仅用于不特定概念，也可以用于进一步解释普通法规的意思。
事实认定的终究目标是认定要件事实，其方法不外是根据直接证据加以证明或从间接事实进行推定。同理，间接事实的认定则根据间接证据证明或通过其他间接事实推定。与证据的证明力有关的则是辅助事实。此外，事实的认定与证据的证明力也可以根据辩论的全部趣旨予以明确。换言之，在事实认定的整个过程中，经验规则都发挥了决定性的作用。具体来说，首先，虽然要件事实原则上可以从实体法的规定中直接明确，但对于间接事实、辅助事实则必须根据与主要事实、证据方法与证据资料的关联性加以决定。因此，某个事实究竟是间接事实还是辅助事实则需要根据逻辑法则与经验规则进行判定。其次，从一个或数个间接事实推认主要事实或其他间接事实都需要依靠经验规则。根据直接证据或间接证据证明主要事实或间接事实、辅助事实的时候判断证据资料的证明力也需要根据经验规则。换言之，在判断证据的证明力时都需要根据经验规则，特别是根据证据资料的内容本身，比如在经验规则上盖然性强且合理性高的证据力则高，判断证明力的时候也都是以经验规则为基准。虽然辅助事实会影响证据资料的证明力，但其间经验规则也在发挥作用。评价辩论全部趣旨的证明力也是依靠经验规则。甚至在决定证据调查限度以及选择证据方法的时候，都需要根据经验规则。一言以蔽之，民事裁判的事实认定乃是彻头彻尾运用经验规则的过程，所以不论是在解释法律抑或是事实认定的过程中，法官适用不同的甚至相反的经验规则时，法律适用与事实认定自当不同甚至相反。[10]
（四）司法裁量空间广泛性
就拿我们非常熟悉的损害赔偿请求诉讼而言，其中的要件事实包括加害行为、故意过失、损害发生以及数额、因果关系。对于财产损害，损害发生本身服从自由心证主义的一般原则。因此，当一定的加害行为导致财产性损害的时候，要件事实的证明必须达到高度盖然性。相反，损害额的计算通过事实认定方式的情形很少，比如单纯的积极损害。更多的时候则是如何对损害进行金钱评价的问题，比如消极的损害。因此，损害额计算基本上不适用自由心证主义，而是由法官合理裁量或评价。[11]更准确的说，计算损害额则是金钱评价的问题。对此，也有观点主张损害发生、因果关系以及损害额计算的评价过程是不能明确分离的一个整体，任何一个都应当许可裁量性认定。[12]还有观点认为损害发生与因果关系适用自由心证主义，但损害数额计算评价的基础事实并不适用自由心证主义。不论如何，在损害发生以及计算评价损害额的基础事实被认定之后，损害额的计算过程中不可避免得掺杂了裁量性的评价要素。[13]对于精神损害，损害发生本身可以适用自由心证主义。但对于损害数额，则必须根据加害行为的性质、被害的性质、程度、被害人的年龄、生活状况等各种情况综合考虑、判断。损害额计算基础事实存否的判断适用自由心证，但损害额多少则由法官裁量评价。当然，也有观点认为精神损害之损害发生事实本身也不能客观证明，所以损害发生的认定也委于法官的裁量。质言之，自由裁量空间的存在，也是造成同案不同判的重要原因之一。
三、同案不同判的合理化控制
通常的经验告诉我们，相同的案件，准确的说同样的案情应当得出同样的事实认定并在此基础上适用法律。但是，法官并非自动售货机，在认定事实与适用法律的过程中充斥大量需要根据具体案件认定事实的裁量空间。同样，在适用法律的过程中，法官对于法律的解释也不尽统一，这一切都为同案不同判埋下了伏笔。前面我们论述了同案不同判的制度基础，从一定程度上说明了同案不同判并非偶然现象，而是具有充分的制度合理性。同案不同判并不可怕，可怕的是脱离合理性的同案不同判。因此，更为重要的是如何将这种现象置于合理范围内方能实现法律的旨趣。
（一）自由心证之合理化控制
自由心证主义的发展便是以信赖法官为基础的。此信赖来源于近代法官制度。因此，合理化自由心证主义的制度基础之一首先便是确立近代法官制度，即具有严格任用资格的法官被公正的任用并独立的执行职务。自由心证主义合理化控制的第二个制度基础便是公开主义、口头主义、直接主义等审理方式与原则。[14]公开主义可以通过公开的压力监督法官。直接主义则可以在法官自由心证形成过程中，帮助法官明确判定证据价值并认定契合实体真实的事实。
对于自由心证主义的内在制约，保障法官事实认定有章可循，判决书中必须记载当事人主张事实与法院认定事实以及理由。首先，判决书中必须记载“事实”。即必须记载当事人在辩论中展开的事实主张以及提出的证据。该事实栏记载的内容正是自由心证形成的基础。其次，判决书中必须记载理由。以此可以明确法官事实认定所依据的逻辑法则与经验规则，从事实认定到法律适用达致主文结论判断过程。根据该理由栏所记载的内容可以明确法官在事实认定中是否遵守了逻辑法则与经验规则。法官认定事实的理由记载，最小限度必须明确要证事实与相关证据之间的关联。如果基于某证据资料认定某事实在社会经验上属于通常的形态，那么表明认定事实与证据资料之间的对应关系即可，没有必要表明证据取舍的理由。相反，认定违反经验规则的事实则必须说明特殊事由，否则违法。当然，任何情况下法官都事无巨细得说明取舍证据的理由固然可以担保认定事实的客观性，但这样做既不现实也不合理。法官从间接事实推认主要事实的时候，首先要说明根据哪些证据认定了哪些间接事实，其次要说明哪些间接事实组合认定了主要事实。从一定的间接事实推认主要事实作为社会现象乃经验规则上通常事项的时候，不必说明根据怎样的经验规则进行了怎样的推认。反之，从一定的间接事实推认主要事实并非经验规则上的常态时，则应当说明不适用经验规则的理由。
（二）辩论全部趣旨及其合理运用
所谓辩论的全部趣旨，是除了证据调查结果之外的诉讼审理中出现的一切资料。从当事人诉讼行为的角度来看，即辩论一体性基础上的口头辩论全体的态度。判例也认为辩论的全部趣旨包括当事人主张的内容、态度、诉讼的情势、当然应当提出的主张和证据而懈怠提出、开始没有争议的事实之后又争议、回避法院和对方当事人的问题等口头辩论中一切积极的或消极的事项。也有判例并不将辩论的全部趣旨作为法官心证形成的资料，而是作为法律判断前提资料的诉讼中所确定的事实关系的总体。由此可见，辩论的全部趣旨的外延范围非常广，因此有观点主张此概念模糊性太强应当尽量少用。通说认为，辩论全部趣旨与证据调查的结果一样都是证据原因，而非是对证据调查结果的补充。因此，从逻辑上来说，某事实并非根据证据调查的结果，而是根据辩论的全部趣旨来进行认定是完全可能的，比证据调查更加重视辩论的全部趣旨并无欠妥之处。相反，有些观点认为应当实施证据调查并将辩论全部趣旨作为证据调查结果以认定事实，仅仅依据辩论全部趣旨是不能认定事实的。[15]
是否可以比证据调查结果更重视辩论的全部趣旨呢？具体来说，从整个诉讼关系来看，当事人本应早点提出但却在接近辩论终结的时候提出抗辩的话，即便有证人证言证明抗辩有理由，法院也可以根据辩论的全部趣旨驳回之。虽然也可以将法院的驳回行为视为错过时机提出的攻击防御方法，但是既然实施了证据调查就必须对证据价值作出判断，因此这种情形下法院是这样判断证据价值并作出事实认定的。首先，如果认定证人的证言内容具有证据价值，就必须认定抗辩。相反，如果从其他证据调查的结果认为证言内容虚假时，就不能相信证人证言中关于抗辩事实的部分，因此判决理由中应当说明缺乏足够的证据认定抗辩。更准确的说，在证据调查结果即证据价值的判断过程中，法官考虑的是辩论全部趣旨。因此，即使在这种情形下，判决理由中也只能说明是根据辩论的全部状况而不能相信与抗辩事实有关的证人证言，因此并无充分证据认定抗辩，并不会径直表示直接根据辩论的全部趣旨认为抗辩事实无理由。对于辩论的全部趣旨，强调慎用的观点并不少。其中，也有观点从担保事实认定客观性的角度强调优先使用辩论的全部趣旨必须慎重。[16]
根据辩论的全部趣旨认定事实的时候，是否应当在判决理由中明确该辩论的全部趣旨究竟意指何物呢？日本的判例认为，使用证据调查的结果与辩论的全部趣旨综合认定事实的时候，即使没有具体判示但能参照记录明确辩论的全部趣旨时，不构成理由不全的违法。相反，从记录上无从明确辩论全部趣旨的时候，就可以视为理由不全的违法。还有判例认为如果可以从诉讼经过或者一份记录便能明确辩论全部趣旨的话，便没有必要具体明示。对于这个问题，理论上的观点有三。第一种观点认为原则上必须表明辩论的全部趣旨的具体内容，所以不能具体表明的辩论全部趣旨不应该作为证据原因。第二种观点认为在既有不能记载的事项，也能够从诉讼经过、案件记录明确辩论全部趣旨的时候，根据上述判例理论。第三种观点认为辩论的全部趣旨是经过当事人主张并举证，法院充分审理仍然不能说明的部分，所以根据判决的过程不能说明以及根据诉讼经过或案件记录不能特定的辩论全部趣旨不违法。某种意义上，辩论的全部趣旨可以发挥填补证据调查间隙的作用。[17]
对于辩论的全部趣旨，应当分为心证形成过程与判决说明过程两个部分来讨论。在心证形成过程中，辩论全部趣旨发挥了补充证据调查结果的作用。作为法官，必须综合考虑当事人实施诉讼的整个过程，从主张以及证据两个层面观察攻击防御的方法，并综合考虑案件的种类与性质，否则难以适当认定事实。相反，在判决的说明过程中，即使不能从诉讼记录的内容明确特定其内容，也可以将辩论的全部趣旨作为证据原因。这也是辩论全部趣旨发挥填补证据调查功能的主要根据。
（三）经验规则的专门化及其认定
1．经验规则的专门化
上个世纪60年代以降，由公害、医疗过错、药品、食品、航空器、船舶、机动车缺陷及操作失误、劳动灾害所引起的诉讼，即所谓的特殊损害赔偿案件开始激增。由于涉及专业领域的知识，法官通常也是专门科学的外行，因此认定过失、因果关系等专门知识显得非常棘手。换言之，自然科学上的经验规则、专业知识上的经验规则是否存在及内容往往成为诉讼中证明的对象。因此，如何认定特殊经验规则亟待解决。
2．经验规则的认定方法
经验规则的内容多种多样，发挥作用的场合也与法律适用和事实认定有所不同。从内容上来看，因为通常人都知道的经验规则的客观性很强，所以没有证明的必要性。但是，对于不能期待法官知悉的高度的、特殊的专门知识，则应当借助鉴定的力量。为了担保裁判的公正性，必须在当事人的参与下明确应当适用的经验规则并获得当事人的理解。其原因在于，法官私下认识经验规则之存否、内容与盖然性的程度都难以保证所使用素材、方法以及结论的正确性。
对于当事人争议的经验规则的认定方法，理论上存在两种对立的观点。一说认为经验规则在法律三段论中相对于作为小前提的具体事实而言处于大前提的位置，与法规发挥了同样的机能，所以属于职权调查事项。是以，法院可以利用诉讼外知悉的情况进行判定。毋宁说，法院有义务利用诉讼外的手段自行探知经验规则。此外，证明经验规则也不必采用严格的证明，自由的证明即可。另一说则认为对于难以期待一般法官都知道的高度的专业知识、属于特殊学识经验的知识，为了担保裁判的公正性，必须采用鉴定的方法。[18]判例既有采用前一种学说的，也有采用后一种学说的。在具体的诉讼中，对于属于一般常识的经验规则，通常法官可以利用自己的知识加以认知。因为当事人对这种经验规则往往没有争议，所以法官的认定方法也不成问题。但是，当案件涉及特殊的专业性经验规则的时候则非常棘手。
结语
近来，最高人民法院先后公布了两批指导性案例旨在实现“同案同判”，但笔者以为，同案不同判现象具有制度上的合理性。换言之，针对个案的特殊情况，相同或类似的案件做出不同的事实认定或法律适用也许在形式上未能同一，但却追求了法律的实体正义和客观真实。我们需要做的，并非遏制同案异判，而是如何将其控制在合理范围之内。
注释:
[1][日]兼子一：《民事诉讼法体系》，酒井书店1965年版，第174页。
[2][日]柏木邦良：《诉讼标的概念的机能》，《讲座民事诉讼（2）》，弘文堂1983年版，第181页。
[3][日]新堂幸司：《民事诉讼法》，筑摩书房1982年版，第157页。
[4]前引[1]，兼子一书，第341页。
[5][日]小林秀之：《证据法》，弘文堂1995年版，第35页。
[6][日]兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫：《条解民事诉讼法》，弘文堂1986年版，第508页。
[7][日]岩松三郎：《民事裁判的研究》，弘文堂1961年版，第148页。
[8][日]小室直人：《上诉制度研究》，有斐阁1961年版，188页。
[9][日]中野贞一郎：《过失的推认》，弘文堂1978年版，第40页。
[10][日]本间义信：《诉讼中经验规则的机能》，《讲座民事诉讼（5）》，弘文堂1985年版，第63页。
[11][日]五十部丰久：《损害赔偿额计算的诉讼上的特殊性》，《法学协会杂志》，1963年第6期，第729页。
[12][日]藤原弘道：《损害及其数额的证明》，《判例时代》，1990年10月第733号，第12页。
[13][日]加藤新太郎：《程序裁量论》，弘文堂1996年版，第152页。
[14][日]春日伟之郎：《自由心证主义的现代意义》，《讲座民事诉讼（5）》，弘文堂1985年版，第56页。
[15][日]加藤新太郎：《程序裁量论》，弘文堂1996年版，第161页。
[16]前引[5]，小林秀之书，第60页。
[17]前引[13]，加藤新太郎书，第177页。
[18][日]田中和夫：《新版证据法》，有斐阁1971年版，第37页。
出处:《当代法学》2012年第5期
