导论
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同中采用格式条款的称为格式合同。格式合同的最大特点在于相对方在订约中居于附从地位。相对方不参与协商过程，只能对一方制订的格式合同条款“要么接受，要么走开”，而不能就合同条款讨价还价，因而相对方在合同关系中处于附从地位。所以又称为“附和合同”。
格式合同已渗透到生活的每一个角落，在人们每天的合同中，绝大多数都是格式合同，例如，与我们每天生活息息相关的使用水、煤气、暖气、电话、因特网、电力、公共汽车的合同是格式合同，与人事部门、保险公司、银行、邮局、房地产公司签订的仍然是格式合同，G.Guest甚至认为“在普通人所订合同总数中，格式合同的数量大约占到99%左右”。格式合同已经成为一项社会经济生活中至为重要的交易制度。格式合同不仅在改变着我们的生活，同时也改变着合同法理论。[2]
格式合同是现代化大生产下重复生产和交易的副产品。与协商相比，它们有节省时间、减少纷争、减少交易成本以及司法判决上的优点，大大增加了社会财富，且为我们的日常生活带来便利。[3]
另一方面，格式合同的一个极其普遍和令人讨厌的特征是 “免责条款”的存在，实际上通常规定组织在任何情况下都没有责任[4]。尽管双方在法律上是平等的，消费者在理论上仍然是“自由的”，但其选择常常限制在“同意”或“不同意”。没有缔结合同内容的自由。同时，格式合同常常是垄断的，选择合同相对人的自由也失去意义。因而导致表面上的当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由，形式上的缔约地位平等掩盖了事实上的不平等地位。
鉴于格式合同这两方面的特征，本文关心的问题是：格式合同是怎样实现效率的？它是实现何种效率原则？格式合同侵犯公平原则的机制是什么？我们应该根据什么原则对格式合同进行规制？国内外法学界对格式合同的研究很多，取得了很多成果。[5]但这些成果“法言法语”较多，未从制度经济学对自由合同到放任的格式合同再到规制下的格式合同这一发展过程进行剖析。特别地，合同是两个或两个以上当事人为达到一定目的而达成的协议，是当事人的合作博弈，博弈论为我们提供了一个新的视觉。
格式合同效率原则
即使反对格式合同的人也认为格式合同满足效率原则。问题是：哪种效率原则？
争议最少的效率原则是帕累托改善，在资源的再配置至少使一个人的状况改善了，且没有其他人变得更糟，那么这种资源的再配置就是帕累托改善。[6]通常证明一种资源配置改变是帕累托改善的惟一方法就是显示，受这一交易影响的每个人都同意这一交易，也就是同意原则。 [7]同意主义也是合同订立的基本原则，合同原则上只须当事人双方同意（意思表示一致）即可成立。自愿的市场交易满足帕累托改善，按照交易的准则，在他们各自都对别人最初掌握的东西给予较高估价，双方当事人的交易会使他们获得经济境况好转的结果。否则，他们不可能达成交易。
当双方签订一个合同，双方都是赢家，那么，一般情况下，我们为什么有时觉得交易亏了呢，这是因为合作剩余的分配问题。假如按照我的经验和信息，若象美的冷静星KF-32GW/Y-T1这样质量的空调在我看来最多卖2600元，也就是说高于2600元我不买，而对于商家低于1600元不会卖。那么，合作剩余就是1000元（26001600）。在1600元到2600元之间的任何价格成交对双方都是互利的。现在的问题是获利多大？即，赚了多少？我经过讨价还价在一家商场购买该空调花了2180元，那么在合作剩余中我赚了420元，而商家赚了580元。在相隔几天之后，我发现另一家卖同样品牌同样质量的空调只须1760元，这时我就感觉亏了。假如我在买空调后得知一位同事花了2200元买的，我就觉得自己赚了。所以，交易的帕累托改善是比较而言的，关键看与谁进行比较。合作剩余的分配主要与市场的竞争程度和双方讨价还价的策略相关。有两点需要说明的是，第一，不同的商家和不同的消费者的最低价和最高价不同，因而，合作剩余也不相同，这依赖于各自的信息结构和心理预期；第二，一般情况下，最低价和最高价并不是那么确定，双方也不会将这个底价透露给对方，不露底价正是双方讨价还价的前提。
任何自愿的交易都是帕累托改善的，这是相对于没有交易来说的。只要是签订了合同，不管是格式合同还是自由合同，相对于没有订立合同来说都是帕累托改善。但是，我们对格式合同的评价不能与没有订立合同时比较，而要与自由合同时相比，这是因为格式合同是从自由合同演化来的。每个人对自身和社会制度的进步评价肯定是以相近的前一阶段为标准而不会以很遥远的前一阶段相比，也正是人的这一特性才使得社会进步。与自由合同时相比，格式合同是不是有效率的呢？卡尔多-希克斯有效性标准是指：如果那些从社会资源再分配中获利的人获得的利益足够补偿那些从中亏损的人的利益，那么社会资源的再分配就是有效率的，虽然并没有要求产生实际的补偿。卡尔多-希克斯有效性标准是潜在的帕累托改善。一般情况下，从自由合同到格式合同是满足卡尔多-希克斯有效性标准的。因为自由合同讨价还价是有成本的，讨价还价的一个必不可少的特征在于时间和精力就是金钱，假如讨价还价越来越长，各方仍然可能不愿意妥协，暗自希望只要谈成一个对自己更加有利的结果，其好处就可能超过谈判的代价。特别是在合作剩余较少时，讨价还价成本经常大于合作剩余，这可以说是讨价还价者的困境。格式合同由于没有讨价还价，“要么接受，要么走开”。从而讨价还价成本大大降低。只要格式合同订立，不管节省下来的交易成本归谁所得，这一过程是满足卡尔多-希克斯有效性标准，若仅仅是对这一部分节省下来的交易成本进行分配，那么也是帕累托改善的。但是按照经济人假设，每个自然人或组织都在一定的限制条件下最大化自己的福利，格式合同的提供者会制定出对他们自己有利的合同条款，尽可能多地设置免责条款，此时就只满足卡尔多-希克斯有效性标准。
满足了卡尔多—希克斯有效性标准从国家或社会整体的角度看就可以了。但是，合同是自我设定的义务，非法定的义务。合同自由原则是合同法的基本原则，从自由合同到格式合同时，讨价还价的自由由于格式合同的提供者一方的行为而丧失，相对方并没有把讨价还价的自由或者选择合同内容的自由授予给格式合同提供者。对于相对方来说，只有在与自由合同时相比是帕累托改善才是可接受的。
合同法的自由原则
契约是一种交易各方基于平等地位为各自获得更大利益建立的一种权利义务关系。契约具有自由、平等、效率和理性等特征。平等原则与自由原则是相辅相成的。没有双方地位的平等，就不可能有自由的意思表达，因此，契约双方地位平等是契约发生的一个重要理论假定。[8]
对于契约的意义，梅因的断言最为有名，“进步社会的运动迄今为止是一场‘从身份到契约的运动’。” 梅因的契约意义是“‘个人’的自由合意”。 [9] 所以，实际上是从强制到自由的运动。
对这一名言事实上有两种理解，即“强调当事人之间合意的自由”与“对政府权利的限制”。[10]但这两种意思经常发生转换。在自由主义经济学家看来，契约自由是来自个人自由，而个人自由是社会进步的源动力。一个开明的政府应当给个人自由提供最大的空间，而不是去限制个人自由。亚当·斯密认为，没有谁比个人更有资格对他们的事务做出判断，所以，政府和法律试图干涉个人去创造和运用他们自己的财富，不仅是自寻烦恼，而且是篡夺了个人的权利。古典合同法对合同自由非常推崇。“合同就是当事人的法律”，甚至将法律降低到了契约的地位。[11]但当合同自由、个人自由推至极端，国家完全放任自流，就是斯宾塞的社会达尔文主义。社会达尔文主义认为人类社会和自然社会一样物竞天择、优胜劣汰。马克思指出，在劳动关系中，这种所谓的合同自由成为掩盖剥削和压迫的一种方式。当工人分别和雇主进行签订合同时是没有能力和雇主进行讨价还价。因此他们不得不以远远低于劳动力实际价值的价格出卖他们的劳动力。马克思认为形式上的契约自由掩盖了实质上的不公平，而且使人们无从认识，无从纠正这种不公正。
合同自由的思想确实包括两个方面：第一，强调合同基于双方合意（意思表示一致）；第二，强调合同的产生是自由选择的结果，没有外部妨碍，如政府或立法的干预。[12]前者可以说是实质自由，后者是形式自由。这两种意思在近代民法理念中是一致的。作为近代民法的经济基础是市场交易的个体大致平等，而且交易中有互换性。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系，他们所订立的契约被视为具有相对于法律的效力，所以有私法自治和契约自由原则。[13]但是在合同当事人的地位显著不平等和没有互换性时，实质自由与形式自由就有可能背离。这种状态在现代社会发生，作为近代民法基础的两个基本判断即平等性和互换性已经损失，出现了严重的两极分化和对立：企业主与劳动者的对立，生产者与消费者的对立，劳动者与消费者成为社会生活中的弱者。在现代发达的市场经济条件下，生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系。[14]由于平等是自由的前提，在平等原则丧失之后，实质上的自由也就失去了。从实质自由和形式自由的统一到分离，最后到假自由之名行剥削、压迫之实，我把它叫做“斯密契约自由悖论”。当形式自由与实质自由发生冲突时，我们应该选择哪一个？
合同自由的理论基础是意思自治。意思自治理论认为：人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据；在民法体系中，合同是民事法律关系的核心部分，而个人意志则是合同的核心，亦即在合同的范围内，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的专横暴虐。[15]
意思自治理论首先是建立于人“生而自由”的信念基础之上，1、当事人不应当被他所不曾同意接受的义务所约束；2、当事人必须被他所愿意承担的义务所约束。[16]意思自治理论还具有经济上的价值：意思自治下的合同是互利的，是帕累托改善。政治哲学基础和经济学基础决定意思自治理论应该得到维持，作为其核心的合同自由原则应该坚守。
合同法属于规定自我设定义务的法律的一部分。如果合同不是自由和自愿的，当事人履行合同的义务就没有依据。针对格式合同，波斯纳认为“从人们认为其中不存在谈判就很容易得出这样的结论，即购买者缺乏自由选择，所以就不应该受负有法律义务的条款约束。” [17]所以，合同法的自由原则应该是实质自由，当形式自由严重地侵犯实质自由时，法律应该进行规制。
合同实质自由包括：缔结合同的自由；变更解除合同的自由；选择相对人的自由；选择合同内容的自由；选择合同方式的自由；选择违约补救形式的自由；选择裁判的自由。
格式合同仅仅有缔结合同的自由；选择相对人的自由。格式合同一般都是采用书面形式。变更或解除保险合同的自由、选择违约补救形式的自由和选择裁判的自由可以归到选择合同内容的自由中去，所以，格式合同对合同自由的侵犯主要在选择合同内容的自由上，而恰恰，选择合同内容的自由是意思自治的核心。[23]所以，选择合同内容的自由是合同自由的核心。合同成立的两个阶段“要约与承诺”正是选择合同内容的自由，除非发出要约的一方在要约中充分考虑到受要约方的利益，合同的成立一般要经过多轮的“要约与承诺”，也就是一个讨价还价的过程。[18]
“讨价还价”的前提是竞争市场的存在。表面上合同是特定的买卖双方讨价还价的结果，而实际上合同条款是所有的买方和卖方参与确定的。在斯密的模型中，合同并不是一对一的关系，而是多对多的关系。合同对合作剩余的分配如何，不仅与合同双方当事人讨价还价的能力相关，更重要在于市场竞争的程度。[19]正如波斯纳所说：“重要的不是在每一项交易中是否存在对交易条件的争议，而是竞争是否迫使卖方将保护买方的条款体现在他们的标准契约中。”[20]表面看来，格式合同的相对方有选择合同提供者的自由，而实际上，格式合同由于其特点常常是垄断的。所以，格式合同对合同自由的侵犯在于选择合同相对人的自由和选择合同内容的自由。
下面我们将从博弈论证明自由选择相对人和选择合同内容自由在合作剩余分配中的重要性，可以说没有自由竞争和讨价还价的合同不是真正的合同，格式合同就是这样的“附和合同”。
合同自由的博弈分析
在前面购买空调的例子中，合作剩余是1000元，在1600元到2600元之间的任何价格成交对双方都是互利的，也都是均衡状态。所以这里有无穷个均衡。每个人都想在合作剩余中分到更多，这是人的自利本性决定的。合作剩余的分配主要与市场的竞争程度和双方讨价还价的策略相关。契约精神的实质，一般法学家认为是自由和平等，但我认为这只是表面现象，契约精神是弱势群体的诉求，其实只不过是为了在分配合作剩余中多分得一点。所以契约精神的实质是对合作剩余的相对公平的分配。
1、选择合同内容的自由对分配合作剩余的影响
（A）有讨价还价自由时：
a、先假定有三个回合讨价还价。由于讨价还价有成本，设每经过一个回合合作剩余就会下降一个比例，双方的利益都要打一个折扣，因此让谈判拖得越长对双方都可能不利，如果必须让对方得到的利益不如早点让其得到，这对自己是有利的。令甲代表厂家，乙代表我，括号左边代表甲的得益，右边代表乙的得益。图示如下
这是完全信息动态博弈。其均衡不仅仅要求是纳什均衡，而且要求该博弈的每个子博弈都是纳什均衡，即子博弈精炼纳什均衡。求解该均衡的方法是逆推归纳法，通过逆推归纳法（俗称：向前展望，倒后推理），可以算出从一开始甲就会提出S1=1000-1000+2S，所以甲、乙实际分别得到（1000-1000+2S，1000-2S）是该博弈的均衡解。详细分析如下：假如进行到第三回合由甲选择，不管甲提出的分割比例是多少，乙必须接受。按照个人追求自身利益最大化的经济学假设，甲会提出得10002，此时乙一无所有；但我们为了讨论问题的一般性，可以得出：一般情况甲得2S，乙得2(1000-S)。第二回合乙选择，假定任一博弈方只要得益不小于下一回合自己出价时的得益，就愿意接受对方的出价，使得甲接受的得益不小于第三回合得益，S2=2S，即S2=S，此时乙得(1000-S)，比进行到第三回合2(1000-S)要多。最后推回到第一回合甲的选择，使得乙接受的得益不小于第二回合得益，1000-S1=(1000-S)，即S1=1000-1000+2S。
也就是说，在乙有讨价还价的自由且有交易成本的情况下，理性的甲会在第一个回合就让出1000（-2）给乙。如果乙有讨价还价的自由，乙仗以讨价还价的筹码就是跟甲拖时间，因为虽然最终甲可以争得全部利益，但拖延时间是会给甲造成损失的，拖延时间对甲造成的损失越大，甲愿意分给乙以求早日结束讨价还价的利益就越大。当事人被迫达成一致不是因为他们想尽快获得达成一致的利益，而是因为每一轮谈判双方都要付出成本。
b、将这一包含交替出价的博弈推至无穷，常常称为鲁滨斯坦讨价还价博弈。如果讨价还价是无穷回合的，均衡解就是甲在第一回合出价S*=1000/1+，乙接受并获得1000/1+。详细分析如下：此时没有最后回合，逆推归纳法无法适用。但Shaked and Sutton 在1984年提出了解决办法：对一个无限回合博弈来讲，从第三回合开始还是从第一回合开始都是由甲出价均衡解是一样的，假定整个博弈有一个逆推归纳解，甲和乙的得益分别为S和1000-S，该解也应该是从第三回合开始的博弈的结果。也就是说，第三回合也应该是甲出S，已接受，双方得益S和1000-S，而且这个结果是最终结果。再把第三回合理解成从第一回合开始的无限回合博弈的第三回合，所以S=S1=1000-1000+2S，所以S=1000/1+。
我们分几种情况讨论：当趋近1，此时交易成本相对于合作剩余是很小的，从一开始甲提出平分合作剩余是合理的；当趋近0，此时交易成本几乎等于合作剩余，甲只需要给出一点乙而自己分得绝大部分就可以了。但是这种情况在现实生活中发生的可能性很小，因为假如乙感到“不公”行使讨价还价的权利时会两败俱伤；当不确定，并且由于博弈方的推理能力有限时，更可能的是从一开始甲就提出平分合作剩余。[21]
c、实际不可能有无穷个回合，但只要甲、乙有讨价还价的自由，这个过程很可能就会进行下去，不知道在哪里停止，在博弈论中不确定回合博弈可以转化成无穷博弈，所以其效果相当于无穷讨价还价。
d、现实情况下，每经过一次讨价还价的交易成本对双方可能是不同的，不同当事人的机会成本是不同的，一般情况下，强者的机会成本较大，所以讨价还价具有“锄强扶弱”的功能。格式合同的提供者是强势的一方，如果在保留格式合同的同时又给予接受者讨价还价制订“特别条款”的自由，无疑对合作剩余的分配产生很大的影响。
（B）没有讨价还价自由时：
格式合同的提供者所提供的合同是要约，对方“要么接受，要么走开”，格式合同的接受者没有讨价还价的自由，这样使得格式合同的提供者处于非常优势的地位，他/她使对方面临有所收获和一无所获的选择。提供者只需要在合作剩余提出足够引诱对方接受的一点利益就可以了。对方几乎处于被命令的位置，因为只要有一点利益，例如甲只要给乙1元而自己得999元，若乙是理性的肯定会接受，否则他/她一无所有。
（C）要特别注意的是，是讨价还价的自由决定了从一开始的合作剩余的分配，而不必真正实施讨价还价。讨价还价的自由是一种“威胁”，而且这种威胁是可信的，所以说，讨价还价的自由具有威慑作用。
2、选择相对人的自由对分配合作剩余的影响
我们还可以建立在有外部机会时的合作剩余分配，假如我可以在另一家市场用2000元买到该空调，此时我在分配原来的合作剩余时至少要得到400元纯利，在双方都有讨价还价的自由时，经过向前展望、倒后推理，商场就会提出自己得300元，我得700元。我们看到由于有选择相对人的自由，我的谈判能力大大增强，得到的合作剩余增加。事实上，“讨价还价”的能力决定于竞争市场，表面上看来，合同是特定的买卖双方讨价还价的结果，而实际上合同条款是所有的买方和卖方参与确定的。合同并不是一对一的关系，而是多对多的关系。合同对合作剩余的分配如何，不仅与合同双方当事人讨价还价的能力相关，更重要在于市场竞争的程度。正如波斯纳所说：“重要的不是在每一项交易中是否存在对交易条件的争议，而是竞争是否迫使卖方将保护买方的条款体现在他们的格式合同中。”
所以，格式合同对合同自由的侵犯在于选择合同相对人的自由和选择合同内容的自由，实质在于对合作剩余分配的不公！
从博弈论的分析可以得到：没有讨价还价的自由就没有合同；没有竞争就没有合同。没有规制的格式合同不是合同，而是命令行为，它与一般的命令行为的区别仅仅在于前者有回答“否”的自由，后者没有。事实上后者也可以回答“否”，只不过要付出代价。萨利莱斯将格式合同降低为“附合合同”，其目的就在于否定其与普通合同的同一性，他认为，当事人之间的附合关系欠缺当事人之间的平等地位及意思形成自由，实际上是为实现经济上强者一方的意志而对经济上弱者所为的命令行为。
我们在对合同的博弈讨论中预设了完全理性，而在现实生活中，寻求和处理信息一定涉及到成本，人类的理性常常受到有限信息和有限信息处理能力的限制。格式合同中大部分事先印好的条款是非履行条款，它们与未来相关，且涉及到低概率风险，但人的认知力的缺陷，如：有限理性、乐观主义趋向、系统低估风险、过分重视现在而轻视未来等都使得格式合同的相对方处于劣势。[22]
上述结论是在合作剩余已知的情况下得到的，而一般情况下，合作剩余是不明确的，事实上，在这种情况下利益的失衡会更甚。这是因为，格式合同的提供者一般是生产者，而相对方是消费者，生产者与消费者之间有严重的信息不对称，没有或很少有关于商品或服务方面的专业知识。这就是“只有错买没有错卖”的道理。这样交易费用也可能更高，因为“交易费用产生于信息不对称和利益分立。” [23]
上面是理论上的讨论。现实生活中对合作剩余的分配与个人对公平的理解相关，出价可能不完全是这样，实验证实不同人种在有讨价还价自由时的博弈和无讨价还价的自由时对合作剩余的分配是不同的，但是，前者的分配总是公平得多。 [24]从理论上和试验上都表明自由选择相对人和选择合同内容自由在合作剩余分配中的重要性，可以说没有自由竞争和讨价还价的合同不是真正的合同，格式合同就是这样的“附和合同”。
上述的博弈分析适用于合同成立的问题。合同成立必经的步骤是“要约和承诺”，所以是一个相继出招的博弈过程。而相继出招的博弈有一个总的原则，就是每一个参与者必须预计其他参与者接下来会有什么反应，据此盘算自己的最佳招数，即向前展望、倒后推理。在要约和承诺问题上，若没有交易费用，为了达到完全的意思一致，应该采取镜像规则，即要约与承诺必须像一个物体与其在镜子中的影像一样，内容完全一致，如果要约与承诺的内容有差异，则承诺只能是对要约的拒绝，并同时构成反要约。因为反要约本身同样要求原要约人作出与原受要约人的反要约完全相同的新的承诺，否则二者便又会陷入合同不成立和形成新的反要约的境地，直到合同成立，可能导致无穷循环[25]。我们说这种讨价还价的过程是合同成立，即“意思表示一致”的基础。在现实中重要的是镜像原则是有成本的，不利于交易成立，所以实际的交易不会严格坚持镜像原则，而是在意思表示一致和交易成本之间寻求一个平衡。按照鼓励交易的原则，[26]我国《合同法》在第30条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约”同时，第31条规定“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示或者要约表明承诺不得对要约的内容提出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”。我们说，这种规定考虑了缔约成本，还将要约人的权利进行了保护，他可以在要约中提出“承诺不得对要约的内容提出任何变更”。
美国《统一商法典》什么时候合同成立的界定的认识有一个很长的过程，表明博弈论原理在其中的应用。为了解决无限循环问题，基于实际的交易惯例，美国学者提出了“最后用语规则”：不管要约与反要约的循环有多少次数，一旦这种循环停止，一方开始履行，则最后的反要约就被视为最后的要约而得到履行方的承诺。这就是最后用语规则，又称“最后一枪”规则。该规则过分注重交易过程中的最后一枪，而在商业交易中通常是买方先发出订单，卖方最后作出订购确认书，因此实际上造成了偏向于卖方的效果。于是，如何保证买方的利益就成为又一个新的问题。在镜像规则中，买方的利益是得到了较多的保护的，因为它强调承诺（通常来自于卖方）必须与要约（通常来自于买方）完全一致。为了从法律规则上调和这种最后提出条件的博弈者在利益上的优势，《统一商法典》1991年的2-207条作出如下规定：“ (1)在一段合理的期间内发出的确定并及时的承诺表示或确认书具有合同的效力，即使其中包含了附加的或与原要约或协议不同的条款，除非该承诺明确表示是以对方对其附加条款或不同条款的接受为条件的。(2)附加条款应解释为对合同进行补充的建议。在商人之间应成为合同的一部分，除非：（a）要约明确限定承诺应与要约中的条款相一致；（b）该条款对合同有实质性的改变；（c）（对方）在收到该条款后的一段合理期间内已经或将要发出拒绝通知。(3)双方所做的确认合同存在的行为已足以证实一项买卖契约的成立—即使双方的书面材料不足以成立一项合同。在这种情况下，该特定合同的条款应包括那些双方的书面材料达成协议的部分，以及依本法其他任何一项条文应补充进去的条款。”2-207条第(1)款其目的在于保护原要约人的利益。通过这条规定，一方利用合同条款的不一致而不履行合同的策略就被大大减少，因为只要原要约人不说“是”，一切权利义务都只能以要约中的条款来决定，而不能以承诺中的条款来决定。同时，附条件的承诺并不必然构成一个反要约，原要约人对此不必答复而合同照样成立。这样，“最后一枪”就失效，倒是“第一枪”会起决定作用。由于卖方的报价单通常作为要约邀请，买方的订货单成为第一个要约，从而，该条规定明显是为保护买方利益而设的。在给要约人以一定的优惠之后，2-207条第(2)款中又规定了对受要约人有利的条文。在商人之间，如果要约人对承诺书中的附加条款仅仅保持沉默，则其有时会造成附加条款之加入合同中，但有三个很强的限制性条件。所以第(1)款对要约人的优惠和第(2)款对受要约人的优惠是不对称的。第(3)款的规定使双方通过履行合同的行为表明合同是成立的，但合同的条款只能由双方表格中相同的部分和默示条款决定。鉴于2-207条偏向买主，并没有真正解决“格式之争”，统一商法典起草委员会于1993年推出2-207条“替换条文B”。2-207条的替换条文B仍名为“承诺或确认书中的附加条款”，其内容如下：“（a）如果双方就协议中的事项而提供的书面材料或其他记录的内容不一致，则在符合2-204条（合同成立的一般条件）和2-206条（关于合同成立的要约与承诺）规定的情况下合同成立。（b）在合同的一方提供的书面材料或其他记录中包含的不一致条款不得成为合同的一部分，除非要求其成为合同条款的一方能够证明这些条款的效力所指向的一方表示同意，或明知有理由知道这些不一致条款的存在而没有表示反对。（c）如果合同是按（a）款成立的，其条款是（1）按照（b）款所应包括的条款；（2）书面材料或其他记录中达成协议的部分；（3）双方在其他情况下达成的协议；（4）依本法任何条文的规定应补充进去的条款。（d）在商人之间，本条文中的证据以占优势的证据为准。否则，以清楚、确凿的证据为准。”在2—207B条之前，由于法律上根据发出时间先后而把双方的表格分为要约或反要约，并基于此种区别先是使用“最后一枪”规则，后又使用“第一枪”规则，博弈者的策略总是在法律上有可乘之机，谁最后提出建议，谁就占有优势，最后发出要约的人会尽量在自己的表格中订进有利于自己的条款而避免受对方表格的约束。在有了2—207B条之后，法律就保持中立态度，如果哪一方想要使自己的表格成为合同的条款，就必须耐心、认真地与对方进行谈判，从而使将要发出的表格中的条款就基本上是双方共同同意的内容。这样，当事人双方如果想使交易成功，除了真诚谈判外别无他路。自由谈判合同的“要约与承诺”问题就由此解决了。
从博弈论的分析可以得到。合同就是讨价还价，没有讨价还价就不是合同，没有竞争就没有合同。没有规制的格式合同不是合同，而是命令行为，它与一般的命令行为的区别仅仅在于前者有回答“否”的自由，后者没有。事实上后者也可以回答“否”，只不过要付出代价。萨利莱斯将格式合同降低为“附合合同”，其目的就在于否定其与普通合同的同一性。他认为，当事人之间的附合关系欠缺当事人之间的平等地位及意思形成自由，实际上是为实现经济上强者一方的意志而对经济上弱者所为的命令行为。
规制格式合同的制度分析
从自由合同到格式合同一般情况下符合卡尔多-希克斯有效性标准，它是潜在的帕累托改善，所以我们要保留格式合同。从格式合同违反选择合同相对人的自由和选择合同内容的自由，从而使得作为消费者的一方在签订合同时由于取消讨价还价资格导致消费者在合作剩余中的分配明显处于劣势，使得相对方的境况比格式合同之前更糟。一种更坏的情况是使得消费者不会签订这样的合同，从而交易大大减少，导致社会财富比自由合同时期减少，达不到卡尔多-希克斯有效性标准，违反了格式合同提供者原初的利益期望。选择合同相对人的自由和选择合同内容的自由是合同自由的核心。合同法的自由原则应该是实质自由而不是形式自由，我们认为，正是基于合同的自由原则我们应该规制格式合同，使得从自由合同到格式合同的转变是一个帕累托改善的过程，消费者即使不能分到因为实施格式合同所节省下来的交易成本这部分收益，至少不能比自由合同时更糟的结果。
如果格式合同的提供者自觉平衡双方的利益，从一开始就提供利益均分的合同，接受者不会讨价还价，而直接接受，从而节省讨价还价的成本。但是经济人假定可能使这一最好的结果流产。根据博弈论的理论，在纳什均衡非合作博弈下，效用的可能性边界可以被纳什讨价还价博弈均衡扩展到更大的范围；而在许多情况下合作博弈又可以使人们分享比纳什讨价还价博弈均衡大得多的剩余。 [27]从博弈论看，为了实现一个较好的博弈均衡，可以通过讨价还价或信息交流达成行为方案的相互配合。但也可以通过法律改变当事人的选择空间和收益函数，从而改变博弈的均衡结果达成合作均衡。[28]但是，一个外在的强制者为了实现那个比较好的均衡，必须知道什么样的事情是能够带给参与博弈的人们较高价值的事情，进一步，他必须知道如何选择哪些合作均衡使得参与博弈的人们各自的价值实现要高于没有这个外在的强制者时的合作均衡的价值。否则他就没有理由被人们接受了。这就是制度的价值。张维迎指出：一个有效的法律制度必须是能够自我实现的法律制度，用博弈论的概念讲，法律制度本身必须构成一个纳什均衡，也就是说，给定别人遵守法律的情况下，每个人都有积极性遵守法律。如果法律制度本身不构成一个纳什均衡，法律是不可能得到实施的。 [29]法律对于格式合同的规制正是基于制度经济学和合作博弈的理论。
对于合同的历史演变，我们还可以从制度经济学进行分析。新制度经济学的基础是科斯定理。科斯定理认为，在市场交易成本为零的场合，法律对于权利的最初配置与效率无关，因为如果权利配置没有效率，那么当事人将通过一个矫正性的交易来调整它。该定理有两个推论：推论1、法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交易成本，比如通过清晰地界定产权，通过使产权随时可以交易，以及通过为违约创设方便和有效的救济来减少交易成本。推论2、在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当将产权配置给对他来说价值最大的使用者，来模拟市场对于资源的支配。[30]
从制度经济学看，从身份到契约的转变使得财产的约定转让和约定履行得以实现，从而实现资源的最优配置。从从自由合同到格式合同是随着现代化大生产实现的，一般情况下满足卡尔多-希克斯有效性标准。格式合同在19世纪末、20世纪初即已出现，但各国到20世纪中后期才进行规制，说明格式合同历史上所起的作用。
格式合同提供者原初的想法可能是“利己不损人的”，因为相对方有一个与自由合同相比较的心理预期，是一个帕累托改善过程。格式合同的接受者从格式合同中至少没有变得更糟，所以对格式合同采取默认态度，国家实际上也默许了政府部门和大公司合同的单方制订权。考虑到自由合同的讨价还价成本，将合同单方制订权赋予给格式合同的提供者是一种社会交易成本较低的权利配置形式，所以政府部门和大公司放心地制订格式合同。从经济人假设我们知道他们会制订出仅仅能引诱相对方签订合同的格式合同，自己分得合作剩余的大部分，从而使得合作剩余的分配利益失衡，等于给了格式合同提供者利用在制订格式合同的优越地位侵犯相对方的利益，特别是后来相对方渐渐失去了与自由合同时进行比较的标准，慢慢换成了与不签订这种格式合同相比，这种自愿变成了为了不使我的生存境况在‘不签订合同……’时进一步恶化才‘自愿……’的。与不签订合同时相比确实是帕累托改善，否则相对方就不会签订合同，但与自由合同时相比仅仅满足卡尔多-希克斯有效性标准。并且由于格式合同产生的原因和特点，常常是垄断的，格式合同的提供者对相对方的侵犯也越来越厉害，格式合同应用非常广泛，而且关系到国计民生，所以激起了相对方的强烈不满。合同是自我设定的义务，意思自治是其基础，如果合同不是自由和自愿的，当事人履行合同的义务就没有依据，格式合同的相对方并没有将合同的制订权赋予给格式合同的提供者，合同的单方制订权也不是法定的。按照科斯定理，在没有交易成本的情况下，产权的配置可以通过市场或私人谈判得到解决。格式合同的提供者固然强大，接受者渺小，但如果将接受者联合起来力量会比提供者大得多，他们可以聘请专业人员研究产品的特性，聘请法律顾问就格式条款进行磋商，以使格式合同反映了相对方的集体意志，达到对他们每个人有利的结果，但问题在于他们是分散的消费者和顾客，他们联合起来的成本是巨大的，而且成本的分担也是一个问题。按照集体行动的逻辑，“除非在一个集团中人数很少，或者除非在集团成员同意分担实现集团目标所需的成本的情况下给予他们不同于共同或集团利益的独立的激励，或者除非强迫他们这么做以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”。[31]此时是不是按照科斯定理将合同的单方制订权授予给分散、不特定的相对方？首先，从合同是自我设定的义务看，政府没有权利这样做。更重要的是这样做的社会成本比将合同的单方制订权赋予企业或政府部门更大。将合同单方制订权赋予企业或政府部门可以减少交易成本，从而使社会成本降低。所以，从自由合同到格式合同形式是满足卡尔多-希克斯有效性标准，对社会有利。但合同是自我设定的义务，仅仅满足卡尔多-希克斯有效性标准是不够的，格式合同必须满足帕累托改善，其基础是合同的实质自由原则。从自由合同到格式合同时，讨价还价的自由由于格式合同的提供者一方的行为而丧失，但讨价还价的自由，或者选择合同内容的自由权利应该存在，权利的分配主要是一个经济利益问题，所以，此时合同自由不必以原来的方式表现出来，而可以通过对合作剩余的分配结果至少不比在自由合同时的境况更糟表现出来。既承认格式合同的形式，同时又要通过法律对其进行规制可以满足这一目标。
对格式合同的规制可以从立法、行政、司法、行业自律、消费者保护团体监督以及解释等方面进行，苏号朋在《定式合同研究》中有详细论述，不再赘述，在此仅仅强调以下几个方面：
第一、基于合同要达到自由自愿的实质自由必须有一个竞争的市场，我们要对各种无效率的垄断进行规制。合同自由是建立在合同当事人之间多对多的关系，选择合同相对人的前提就是自由竟争的市场，若是垄断的市场，选择合同相对人是无意义的。选择合同内容的自由的前提也是自由竟争的市场，若是垄断的市场，不管你有没有讨价还价的自由，讨价还价的能力多大，讨价还价的策略多好都是白搭。但这超越了合同法的范围，一个国家合同自由的程度并不仅仅在于合同法多么完善，更重要的是其对自由市场制度的维护。
第二、我们通过博弈论证明了选择合同内容的自由在合作剩余分配中至关重要，所以对于任何格式条款，相对方有与提供者订立特约条款的自由，格式条款和特约条款不一致的，应当依照“特别规定优于普通规定”的法律原则采用特约条款。《中华人民共和国保险法》第20条和第21条的规定就满足这一要求。
第三、对有疑义的格式条款的解释在学界有三种观点：主观说、客观说和折中说。[32]折中说在依诚实信用原则解释下仍无法确定该有疑义条款之意义时，则适用不明确条款原则，作不利于保险人之解释。比较合理，折中说为通说。但在各国对格式合同条款普遍采用主观说，是矫枉过正的做法。例如，《中华人民共和国合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。与罗马法“有疑义应为表意者不利之解释”解释原则相符。
第四、合同条款应当是外行人也能读懂的，格式合同提供者对格式条款有解释说明及注意之义务。《中华人民共和国合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，……应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《中华人民共和国保险法》第17条规定：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。该原则将格式条款说明注意之义务赋予保险人，从而使得投保人探究保险条款的成本降低，从而保护投保人，符合科斯定理。
第五、最大诚实信用原则。格式合同主要的问题在于合作剩余分配的利益平衡问题。现代社会分工越来越细，隔行如隔山，影响现代合同平等、自由、功利和理性的正是合同双方当事人信息上的不对称，信息上的不对称决定了利益分配的失衡。信息是个人行为受到监督的基础，法律作为治理结构对信息的依赖很强，信息成本是决定法律制度有效性的主要因素。[33]法律对格式合同的规制同样面临信息上的困难，我们规定最大诚实信用原则可以克服法律的执行对信息的依赖，“诚实信用原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐地发展。”[34]实际上是在法律无能为力的地方引进虚的道德规则扩大法律的控制范围。世界各国保险法中一般都有最大诚实信用原则，正是由于保险依赖于投保人和保险人的信息。由此，《中华人民共和国合同法》第39条“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”改为“提供格式条款的一方应当遵循最大诚实信用原则确定当事人之间的权利和义务”似乎更好。
发表在《比较法研究》2004年第5期
