法律经济学在中国已经显示出空前的繁荣。“波斯纳文丛”、“法律经济学丛书”等系列丛书的出版，法学期刊上“法律经济分析”的文章也多了，最重要的是青年学子的真正热爱，可从法律经济学课程在各个法学院被追捧得到证实。在不久的将来，法律经济学成为热门学科是不用担心的事情。
法律经济学包含实证法律经济学和规范法律经济学。法律经济学试图回答关于法律规则的两类基本问题。一类是实证性的：关于法律规则对行为的影响与后果。例如，对引起汽车事故的哪一方施加法律责任会导致更少的事故？另一类问题是规范性的：关于法律规则的社会欲求性。最重要的是法律经济学试图把实证与规范结合起来。
价值标准和形式标准
自米尔顿?弗里德曼发表《实证经济学方法论》，经济学界发生了实证经济学的转向：解释“世界为什么这样”和预测“世界将会怎样”。实证经济学简单说就是“存在的是理性的”，[l1] 经济学家所做的工作只是找出其中的理性。实际上，证明存在的就是理性的并不困难，因为把所有约束条件找出来我们总能够证明这件事发生的必然性。
人们对“理性”或“合理”有两种理解：价值标准和形式标准。如果“合理的”是一种价值标准，那么“存在的就是合理的”就是把本体论与价值论等同，在政治上就是为既得利益者辩护，是保守主义的。如果“合理的”是形式标准的话，那么就是“存在的总有存在的理由”，是一种科学态度，不存在保守、革命或者改良的问题。对于理性，坚持形式标准是必要的。有些法律经济学学者借 “存在的就是合理的”粉饰太平，甚至于证明奴隶制度存在的价值或太监制度存在的价值。这显然违背了法律经济学的原旨。实证经济学的解释和预测功能固然重要，但更重要的是利用实证规律来控制以达到社会欲求。法律经济学的核心在于利用实证经济学的规律来实现法律的规范目标，规范目标及其实现性是最重要的，法律经济学是一种科学的法学，而不是经济学。
波斯纳的财富最大化目标有为既得利益者辩护之嫌
波斯纳把法律的目标界定为“财富最大化”。波斯纳把价值界定为交换价值，即在市场上测度的或者至少是可以在市场测度的价值。将社会财富定义为社会中以价值测度的所有物品和服务的总和。波斯纳特别强调，价值是人们愿意为某个东西所支付的东西，而不是人们可能从拥有此物中所获得的幸福。在实际操作中，愿意支付又变成了实际支付。波斯纳在《正义/司法的经济学》中指出，“一个个体，他会很想获得某种物品，但又不愿或无法为此支付任何东西，也许因为他很穷，那么在我使用的‘价值’这个术语的意义上，他就不是看重该物品的价值。……社会的价值就是由货币支撑的诸多偏好的总体满足。”
波斯纳为什么反对功利主义而倡导财富最大化呢？在波斯纳看来，基于自愿的市场交易模型而言，追求财富最大化要比古典功利主义更尊重个人的选择，经济自由可以更坚实地建立在财富最大化而不是在功利主义基础上的价值。财富最大化的目标与保护自主性的目标刚好一致。而且，波斯纳认为，财富最大化原理的另一个含义是，那些没有足够收入能力来支持其甚至最低程度的体面生活的人们是无权言及分配资源的，除非他们被视作拥有财富的人的使用功能的一部分，如果一个人生来是弱智者，或者他对社会无所贡献，那么他便不存在获得社会支持的权利，尽管由于他的低能而无法自理是无可指责的。波斯纳并不仅仅坚持“市场交易模型”，他也主张，在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当将产权配置给对他来说价值最大的使用者。波斯纳要求重新配置权利的基础是“模拟市场对于资源的支配”，所谓模拟市场就是能够实际用货币或者财产对其权利评价的人，显然只有富人。波斯纳以货币的实际支出来界定权利的重要性实质上是一种富人的经济学，因为富人拥有更多的财产或货币。财富最大化就是要将资源或者权利分配给能支付最高价格的人，那些人必定是富人。波斯纳的伎俩昭然若揭，他的经济自由主义是政治保守主义，即为既得利益者辩护。
社会欲求性的内涵
社会欲求性到底是什么？经济学家推崇的是效率，而法学家推崇的是正义。词汇本身并不重要，重要的是其所指称的对象。到底是“谁的正义？”“谁的效率？”如果把效率或正义落实到具体的个人或团体时你就会发现它们之间的冲突是很少的。鲁宾逊的世界是没有法律问题的，法律问题一定是社会问题，社会问题总是涉及到两个或者两个以上的人。当权利或者利益冲突时法律应该站在哪一边？我们不能让法律总是做 “和事老”实现“两个主体的正义”。这个时候法律人需要考虑法律应该维护哪个主体的权利或者利益。
传统法学，或者说“正义法学”，试图证明法律应该站在哪个主体的立场上是正义的，当然经常是弱者一边，此时就是“有良心的法律人”。为什么一定站在弱势一方呢？很多法律人实际上没有区分立法原则与司法原则。“在法律面前人人平等”的前提是法律已经存在，所以是司法原则。现实中法律的实施和适用时弱者处于劣势，此时法律人应该站在弱势群体一边具有正当性。但是，在立法上，我们不能证明法学家应该站在弱者一边，或者预先一定要站在哪一方的正当性。如果我们是正直的、不偏心的，我们应该把权利配置给某一方后能够使得包含这两方在内的权利或者利益最大化，能够实现最大化的权利配置就是正义的，这就是科斯的相互性思维的真正意义。要注意的是，这两方作为一个新的主体，在实现最大化时可能侵犯第三方或者第四方……的利益，所以，逻辑推理得出法律最后应该站在包含所有国民在内的国家利益角度考虑才是正当的，“国家意志”的正当性得到了证明。
从法律经济学角度看，法律应该实现“国家利益”，因为法律中的“社会”只能是国家。小于国家的“社会”，比如某个县、某个省、某个部委肯定不行，那是“地方保护主义”或者“部门利益”。这也证明了我们国家的立法不能由部委立，除非是部委规范自身的部门规章。大于国家的“社会”也是不行的，中国立法不用考虑美国人民的利益，也不用考虑全世界人民的利益，除非不考虑他们的利益时会影响到自己的利益。这样看来，作为社会欲求的应该是包括全体国民在内的利益最大化，也就是边沁所说的社会福利最大化。
科斯在《社会成本问题》中明确指出，法律所追求的目标是“总的效果”，而“总的效果”属于福利经济学，“福利经济学的问题最终必然归结为美学和伦理学问题。”法律经济学的价值目标“社会欲求性”是由所关涉的所有人的欲求所评价的社会欲求。诺贝尔经济学奖获得者谢林指出，所谓效率就是更好的代名词：替代性的法律或者政策的后果是不是更好。不同时代不同国家的“社会福利最大化”可以是不同的，所谓“更好”可以是更有效率、更公平、效率兼顾公平、公平兼顾效率或者共同富裕，关键在于是否是人民所做出的选择。
以实证法律经济学实现社会欲求性
法律经济学最核心的价值在于怎么通过实证法律经济学来实现社会欲求性，追求法律制度的实效。问题不在于是否应该立法改良社会，而在于这种社会欲求的立法能否实现。法律是一种规范体系，是一种“绝对命令”，法律作为一种规则体系，试图规范和改造人。立法者必须知道现实中的人的行为模式，否则改造是无效的，甚至于与原初目标背道而驰。科学家研究世界是什么，工程师创造从来就不存在的世界。工程师要建立新的世界必须基于科学家已经发现的自然规律和社会规律。空想家的社会欲求是美好的，但是实现不了。我们应该像工程师一样立法来改良社会。法律经济学就是工程学，应该关注于有效创造更美好的世界。法学家应该是工程师，工程师必须懂科学。法律经济学和法律博弈论就是这种社会改良工程学。将法律作为社会改良工程的基础是实效主义法学。我们可以设想任何法律制度，实证推出每种法律制度的后果，将这些后果与我们的立法目标进行比较，哪一个后果最接近我们的预期目标，我们就选择哪一个制度。法律制度的后果与目标的实现之间的关系成为选择该制度的标准，法律制度的好坏以它能否实现目标来判断。实效主义法学强调规范与实证、目标与工具之间不可分离，我们必须通过实证到达规范，通过工具实现目标，最终的判断标准是实效。所以，实效主义法学的核心在于目标、工具与效果的三位一体。如果把法律经济学作为有效的社会改良工程学，法律经济学将会走上康庄大道！
发表在《中国社会科学报》2010年3月 （作者单位：中国政法大学法学院）
