【摘要】土地使用权收回，是我国土地法律体系中一个独特且复杂的概念。目前，无论是行政法学界还是民法学界，对于土地使用权收回的理论基础、种类、性质和适用条件等都缺乏足够关注。对我国现行法律和行政、司法实务的梳理发现，客观上存在着“公法上的收回”和“私法上的收回”两种性质不同的土地使用权收回。其中，公法上的收回又可分为征收性收回、处罚性收回、确权性收回三类；私法上的收回又可分为契约性收回和身份性收回两类。不同性质和种类的土地使用权收回生成的理论背景不同，适用条件和范围各不相同，是否补偿和救济途径也有所差异，这些皆需在修改土地管理法等相关法律法规过程中加以明确和细化。
【关键词】土地使用权收回；类型化；土地法；法律救济
一、问题的提出
1982年宪法不仅确立了我国土地的国家所有和集体所有两种公有制形式，而且也奠定了我国以“所有权-使用权”相分离为基本特征的土地权利结构体系。20世纪90年代以来，集体土地所有权和私人房屋所有权保护问题随着土地征收、房屋拆迁矛盾的持续升温而成为社会舆论和法律改革的重点。相比较而言，同样是对私有财产权予以剥夺或限制的土地使用权收回制度一直缺乏足够的关注。对此，让我们首先来看几个例子：
事例一：2000年3月31日，北京市国土资源和房屋管理局发布公告，分别以“土地闲置”、“法人资格已经灭失”为由，拟收回桑特电子技术公司取得的土地使用权，收回大通投资公司等4家单位的土地使用权。[1]
事例二：武某两个孩子考上大学，村委会以武某子女考上大学户口已外迁为由，将原属于武某子女的承包地收回，另行发包给本村村民。[2]
事例三：2007年1月19日，广州市国土资源和房屋管理局以“规划调整为绿化用地”为由，收回广东裕城房产开发有限公司所有3479平方米国有建设用地使用权。[3]
实践中，土地使用权收回的情形远远不止这里列举的几种。在旧城改造、建设用地使用权到期是否续费、打击囤地与土地闲置、农民以土地换社保换户籍试验、城乡建设用地增减挂钩试点等时下热点难点问题中，都直接或间接和土地使用权收回相关联。理论上，学者们时常会对土地使用权收回行为的性质是行政征收还是行政处罚抑或其他而争论不休，对房屋征收过程中如何一并收回土地使用权而语焉不详，对“大学生入学户口外迁”、“外嫁女”是否应当获得补偿举棋不定，等等。制度上，随着《土地管理法》在1988年、1998年、2004年的三次修改以及2002年《农村土地承包经营法》、2007年《物权法》的相继颁行，1997年国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》（以下简称《认定意见》）[4]已经远远不能适应行政和司法实践的需要。实践中，有些地方不加区分一律作出收回决定书，有些则作出行政处理决定书，还有按照合同解除方式处理的，各地理解适用非常不统一。所有这些问题的重要性和紧迫性都不啻于征地、拆迁问题，同样需要我们从理论上和制度上加以认真对待。
为此，本文尝试着对我国土地使用权收回的理论与实践作一次全面整理，力求澄清一些理论和实践上的模糊认识。需要说明两点的是：第一，笔者本文所使用的“土地使用权”概念，既包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权。这样做的好处是能够对我国土地使用权收回的形态有一个整体把握，在一个更为宏大的分析框架之下研究土地使用权收回问题。[5]第二，我们无意回避民法问题，所以没有添加副标题强调从行政法视角云云，而是突出以现行土地法律制度为中心的整体考察和分析。因为，每一个真实的问题都是一个整体，研究者不能随心所愿地去切割问题。在知识面前我们不能怯懦，而应大胆的挑战自己的知识结构，运用公私法的知识去分析和解决问题，并尽力给出一个整体性解决方案。
二、土地使用权收回的类型
土地使用权收回，简而言之就是指依据法律、行政法规的规定或土地使用权出让合同的约定，收回国有或集体土地使用权的行为。它既可能存在于两方主体即土地使用权出让人和受让人、土地行政管理主体和相对人之间，也可能发生在土地使用权出让人、受让人和土地行政管理主体三方法律关系之中。一般来说，如果仅仅是合同双方的原因，收回法律关系往往比较明确；而如果存在行政权介入的情形，则收回法律关系往往就比较复杂。因此，要划分我国土地使用权收回的类型，核心是准确定位政府在土地使用权收回中的角色。
（一）政府的双重角色：国有土地所有权代表和管理者
阅读《土地管理法》，我们可以发现，在国家所有和集体所有这两种土地公有制格局之中，国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使，存在着相对明确的“国家-政府”代表结构；集体土地的所有权则形成了“三级所有、队为基础”的经营管理体制，所有者处于相对模糊的状态。在国有土地使用权出让和收回领域，经《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的二次授权，国有土地所有权的代表者事实上是市、县人民政府土地行政主管部门。与此同时，地方政府组织法、土地管理法和其他单行法律法规又分别确立了县级以上各级人民政府及其土地行政主管部门的管理和执法主体地位。因此，政府实际上扮演者国家土地所有权的代表者和土地行政管理者的双重身份。在集体土地使用权收回领域，虽然集体土地所有权被高度虚化，国家处于实际的支配地位，但就实定法规范而言，政府仍然只能定位于土地行政管理者。
理解这一点，就可以条分缕析地揭开我国土地使用权收回的面纱。就国有土地使用权收回而言，理论上，关于国有土地使用权出让合同的性质有行政合同与民事合同之争；法律适用时，有合同法、土地管理法、行政处罚法的冲突和选择问题；行政实务中，政府是否介入以及何时介入土地收回时常模糊不清；纠纷解决中，还有行政诉讼抑或民事诉讼之争。很显然，造成这一认识分歧的根本原因就在于政府在不同角色之间的来回切换，以至于使人难以区分何时为行政法律关系，何时为民事法律关系。这里，土地行政主管部门其实代表国家扮演了两个角色：一是平等的出让合同的一方当事人，二是土地行政管理者。因此，对于国有土地使用权合同生效后的收回行为，就必须分门别类对待。政府既可能是作为出让方代表的地位、基于民事实体法上的理由或者合同的约定而作出的收回国有建设用地使用权的意思表示，也可能是基于其作为土地行政管理者的地位、基于行政法上的理由而作出的具体行政行为。只有这样，才能够较为周详地解决各类问题。[6]同样，就集体土地使用权收回而言，也存在着如何定性政府“批准权”的问题。
（二）基于实定法的初步整理
现行土地法律规范是描述和界定我国土地使用权收回类型的制度基础。利用北大法宝--中国法律检索系统，笔者对我国现行法律法规和司法实务中土地使用权收回作了一个初步检索。通过梳理我们发现，制度上和实践中都存在着“公法上的收回”和“私法上的收回”两种性质不同的土地使用权收回。其中，公法上的收回又可分为征收性收回、处罚性收回、确权性收回三类；私法上的收回又可分为契约性收回和身份性收回两类。
1.公法上的土地使用权收回
公法上的土地使用权收回是指各级政府及其土地主管部门作为土地行政管理主体，基于公共利益的需要、制裁违法违规用地、明确土地产权等理由，行使公权力收回土地使用权的行为。它的特点是：收回的主体只能是享有行政管理权的国务院、省、市、县（市）人民政府及其土地行政主管部门；收回的形式可能是作出土地使用权收回决定书、行政处理决定书、行政处罚决定书等；收回的方式可能是单独收回土地使用权，也可能是在实施国有土地上房屋征收时，一并收回土地使用权。具体来说，又可分为以下三类：
（1）征收性收回，也可称之为公益性收回，目的是为了公共利益的需要。例如，《土地管理法》第58条第（一）项和第（二）项规定的“为公共利益需要”、“为实施城市规划进行旧城区改建”两种情形。此外，还有《土地管理法》第65条第（一）项，《城市房地产管理法》第20条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条、第47条第2款，《物权法》第148条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第3款等。
（2）处罚性收回，也可称之为制裁性收回，目的是为了制裁违规用地或闲置行为。例如，《土地管理法》第37条第1款规定“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回”。此外，还有《土地管理法》第65条第（二）项、第78条，《城市房地产管理法》第26条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款，《基本农田保护条例》第18条第1款，《城市房地产开发经营管理条例》第15条等。
（3）确权性收回，换个角度也可称之为除权性收回，目的是为了及时明确土地权利性质和归属，不致出现权利“空白期”。例如，《土地管理法》第58条第（三）项规定的“合同期满土地使用者未申请续期或申请未获批准”和第（四）、（五）项列举的“单位撤销、迁移”、“公路、铁路等核准报废”等原因。此外，还有《土地管理法》第65条第（三）项，《城市房地产管理法》第22条第2款规定的第一种情形，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款，《深圳市土地征用与收回条例》第23条等。
2.私法上的土地使用权收回
私法上的土地使用权收回是指国家或农村集体经济组织作为土地使用权出让人，基于民法通则、合同法、物权法等民事实体法的规定或合同的约定，收回土地使用权的行为。它的特点是：收回的主体是出让人，这个出让人可以是国家，也可以是农村集体经济组织。收回的形式，通常是平等自愿协商或诉请人民法院解除合同。纠纷解决上，通常选择仲裁或民事诉讼途径。可进一步细分为契约性收回和身份性收回两类：
（1）契约性收回，也称基于合同理由的收回。例如，《国有建设用地使用权出让合同（2008文本）》第31条规定的“受让人因自身原因向出让人提出解除合同”的情形。[7]此外，还有《国有建设用地使用权出让合同（2008文本）》第37条，《土地管理法》第37条第3款，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条、15条，《基本农田保护条例》第18条第2款以及基于集体土地承包经营合同的约定等。
（2）身份性收回，是指基于民事实体法的规定，丧失某种身份或成员资格时，土地使用权相应收回。这种情形主要是指《农村土地承包经营法》第26条规定的“承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的”和第30条“妇女结婚，在新居住地又取得承包地的”两种情形。
表格1：我国土地使用权收回的类型
三、公法上的收回
前面一节，我们基本上是按照实定法之规定，以收回法律关系和收回行为的性质为标准作出的一个初步分类。实践中，不同性质和种类的土地使用权收回的适用条件和范围各不相同，是否补偿和救济途径也有所差异。所以，接下来两节我们将从理论上一一加以必要的澄清与说明。
（一）征收性收回
1.法定要件
征收性收回的本质是征收土地使用权。我们必须重申一个基本认识，即在所有权和使用权分离的土地权利结构之中，无论是国有土地还是集体土地，一旦出让或承包给私人使用，虽然所有权的公有制属性不会改变，但这个出让或承包出去的使用权就变成了私有财产权。因此，即使《土地管理法》第58条第（一）、（二）项、第65条第（一）项均使用了“收回”一词，但对照《宪法》第13条的规定，它们本质上都是“征收”。我们判断一个具体行政行为是不是征收，不能仅从字面上理解，而必须观察其法定要件的构造。大凡征收行为必须满足（1）为了公共利益的需要；（2）依照正当法律程序；（3）给予当事人公平补偿这三个法定要件，土地使用权收回也不能例外。具体言之，就是收回必须有“具体而明确”[8]的法律依据，对此《立法法》第8条第（六）项业已确立了非国有财产征收的法律保留原则；必须是为了公共利益的需要，如果是为了商业利益需要，则禁止强行收回他人的土地使用权；必须符合法定程序，赋予被收回人陈述和申辩的机会；必须给予被收回人同类土地的市场价格补偿。同样需要予以明确的是，土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者申请续期未获批准的唯一合法理由也只能是“为了公共利益的需要”。[9]由是观之，1997年国家土地管理局《认定意见》将征收性收回界定为行政处理决定，虽无大错，但未得精要，实有修正之必要。
2.补偿义务
“无补偿，禁收回”。征收性收回必须给予公平补偿，对此，《土地管理法》第58条第2款、《物权法》第148条、《城市房地产管理法》第20条等确立了“适当”、“相应”等补偿标准。相比较而言，《国有建设用地使用权出让合同（2008文本）》第20条确立的“根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿”更接近正义。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条确立的“不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”，也可以作为收回补偿的一个参考标准。需要特别指出的是，相比于《土地管理法》第58条，该法第65条第一款第（一）项规定的收回更为复杂。这里，农村集体经济组织是收回申请人，原批准用地的人民政府是收回批准机关，土地使用人是被收回人。由于《土地管理法》第43条规定乡（镇）村公益建设用地可以使用集体建设用地，因此，收回本身并没有改变土地集体所有的性质，所以补偿的主体是农村集体经济组织，而不是享有批准权的市县政府。
3.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条和《土地管理法》第58条之关系
房地产是土地使用权和房屋所有权的结合，具有不可分割性。无论是收回土地使用权，还是征收国有土地上房屋，目的都在“地”而不在“房”。那么，如果政府因公益建设需要使用土地，理论上就存在两种可能：一是依据《土地管理法》第58条收回国有土地使用权，同时补偿房屋；二是依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条征收房屋，一并收回土地使用权。对于后者，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条规定了按“类似房地产的市场价格”予以补偿，实际上就包含了地价。实践中，我国土地管理和城乡与住房建设分置的行政管理体制，也加剧了这种冲突的可能。那么，究竟该如何适用法律呢？笔者认为，只要土地上有房屋，就应当适用房屋征收条例。因为，不同于德国民法上的“房地一体”模式（主从物模式），在我国，房屋是一项独立的私有财产权，其独立属性也得到了物权法的确认，所以不能适用“从物随主物”的物权变动规则。同样的道理，对于集体建设用地使用权收回，如果土地上有房屋，也应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条确立的操作模式执行。[10]
（二）处罚性收回
1.性质认定
处罚性收回的本质是单行法创设的行政处罚行为。针对土地闲置问题，《土地管理法》第37条和《城市房地产管理法》第26条规定了“征收土地闲置费”和“无偿收回”两项行政措施。对于前者的性质，主要争议是在行政处罚和行政收费之间，还有学者认为是一种典型的惩罚性的行为税。[11]笔者认为，征收土地闲置费是一种行政收费行为，这一点和征收排污费等一样，本质上是督促相对人珍惜和合理利用资源。同时，考虑到“一事不二罚”原则，其也应和后续的无偿收回区别开来。对于后者的性质，1997年国家土地管理局《认定意见》作了区别对待，将《土地管理法》第37条的“收回”界定为行政处理决定，将《城市房地产管理法》第26条的“收回”界定为行政处罚决定。司法实践中，也有土地管理部门主张“收回决定书不属于行政处罚决定，不适用《行政处罚法》的相关规定”。[12]笔者认为，虽然《行政处罚法》第8条未规定“收回”这种处罚类型，但该条第（七）项规定“法律、行政法规规定可以设定其他行政处罚”。对于闲置土地的收回行为，明显带有对用地单位不履行相应的法定义务或合同义务、闲置土地资源行为的制裁性质，政府是以管理者的角色出场的。因此，两部法律规定的“收回”都应当认定为行政处罚行为。[13]《认定意见》的区别对待，缺乏充分理由。
2.法律适用
处罚性收回关键的争点是，究竟该适用《合同法》按合同解除来处理，还是适用《土地管理法》、《行政处罚法》按行政处罚来对待。在“东营市仪表有限责任公司诉市国土资源局”案中，法院就认定“被告以解除合同通知书的形式，与原告解除合同，收回国有土地使用权及地面附着物。从通知的内容上看，收回土地使用权及地面附着物，实际上是一种行政处罚行为。”[14]笔者认为，即使作为法定条款写入国有土地出让合同，也并不能改变其执法和制裁的性质，因此定性为行政处罚是公允的。那么，紧接着的疑问就是需要听证与否？还是这个案件，法院判决认为“被告用解除合同代替行政处罚，剥夺了当事人获得合法救济的权益，程序违法。在处罚时，不告知当事人陈述、申辩或听证的权利，不组织听证，严重违反法定程序，应予撤销。”[15]对此，笔者持赞同观点。因为，虽然《行政处罚法》仅规定了“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等”情形下适用听证程序，但考虑到土地使用权往往价值惊人，理应对“等”字作有利于人权保障方向之解释，赋予相对人听证权利。事实上，《国土资源听证规定》和许多省级国土资源行政处罚听证规定已经要求，拟作出“责令收回土地使用权”的行政处罚时，当事人有要求举行听证的权利。[16]
3.比例原则之考量
从政府履行职能来看，视闲置时间长短，各级政府及其土地行政主管部门选择收取土地闲置费和无偿收回土地使用权两种具体行政行为，对相对人予以督促或处罚并无不妥。但自私有财产权保障之宪政角度看，仍不免有违比例原则之嫌疑。按照学界对比例原则的经典阐释，即使是行政制裁，也应当符合适当性、相当性、必要性（亦称最小损害性）等三个标准。即和刑法上罪责刑相适应原则一样，行政处罚也应当罚责相当。现实是，目前土地使用权出让价格往往惊人，动辄数千万、数亿元。如果仅仅因为两年闲置未开发就无偿收回，实有适用比例原则检讨之必要。因此，对土地闲置的制裁重点应落在更多人性化的考量与细节的推敲上，可采取开征土地闲置税等多元化规制手段，以符合正当程序和比例原则的法理。不仅处理闲置用地或违规用地之收回，任何单行法律、行政法规创设的处罚性收回，都必须符合行政处罚法的一般原则和规则。
（三）确权性收回
确权性收回，也可称除权性收回，其目的在于及时设立、变更或者消灭土地上创设之物权，使土地恢复原初之权属状态。和公益性收回或征收性收回一样，两者都是因国家行政管理权的行使而导致物权的变动。[17]征收性收回是因人民政府的征收决定（收回决定）而产生的物权变动，确权性收回是因人民政府的行政审批决定（收回决定）而产生的物权变动。所不同的是，前者强调收回的公益性、有偿性；后者主要适用于因企业撤销、搬迁或者公路、铁路、机场等核准报废而不再需要使用土地的情况下。在我国，确权性收回的行政实践中，比较模糊的是关于《土地管理法》第58条“有批准权的人民政府”的理解。目前来看，由于全国大部分省市具体建设项目使用存量建设用地和已批准农用地转用、土地征收范围内土地的审批权在土地所在地设区的市、县人民政府，因此，有批准权的人民政府就是土地所在地设区的市、县人民政府。[18]
确权性收回是和行政划拨制度密切相连的。无论是《土地管理法》第58条第一款第（四）、（五）项的国有土地使用权收回，还是第65条第一款第（三）项的集体土地使用权收回，目的都是为了防止行政划拨或无偿供应的土地资源闲置或荒芜。由国有土地所有权人或集体土地经营管理人收回，可以重新出让使用。但企业的破产和兼并，或虽单位迁移土地仍利用的不能收回。[19]因为如果还在出让期内，土地使用者仍享有财产权利。两者所不同的是，划拨的国有土地使用权不得列入破产清算财产，[20]可以根据国家法律和政策的调整随时无偿收回；而集体土地使用权如果期限未届满，则需按照征收性收回程序或协议变更权属登记程序处理
四、私法上的收回
私法上之收回遵循意思自治、平等协商原则，其显着特征是适用或准用物权法、合同法等私法规范。
（一）契约性收回
契约性收回，也称之为合意性收回，其理论和操作要点是区分两对基本范畴：行政合同与民事合同；法定条款与约定条款。
1.行政合同抑或民事合同
按照《土地管理法》第43条的规定，除宅基地、乡镇企业和乡（镇）村公益用地三类外，国家实际上垄断了土地一级市场。因此，集体土地使用权出让或承包的范围极其有限，而且集体经济组织和土地使用权人、土地承包经营权人签订的合同也都是民事合同。所以，这一点几乎没有什么争议。学理上人们一直争论不休的，是关于国有土地使用权出让合同的法律性质，行政合同说、民事合同说、混合契约说各有其支持者。[21]较早些时候，还有经济法学者持经济法律行为说。[22]实践中，产生纠纷了，既有按行政案件审理的，也有按民事案件审理的。因此，界定国有土地使用权出让合同的性质就成了采用何种方式、适用何种法律收回的关键。关于辨识行政合同和民事合同的标准，大陆法系形成了一个“三层次分析法”：第一，首先看缔约方，如果有一方是行政主体或私人承担行政任务者，则进入第二步，那就是看缔约目的，是否旨在实施行政公务。如果满足第二个核心条件，第三步就看是否针对公民的公法上的权利义务。[23]正是基于这样的认识，大陆法系一般认为国有土地使用权出让合同属于典型的行政合同，这也是我国行政法学界的主流观点。[24]地方行政程序立法中也采纳了该观点。[25]
这一定性实际上反映了我国土地管理方式的历史变迁，即从计划分配或行政划拨到通过合同的公共治理。国有土地使用权出让合同实际上是行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。即便如此，我们也不能否认行政合同与民事合同的同质性或共性，毕竟它首先是合同，其次才是行政合同。如果我们进一步深入国有土地使用权出让的行政过程，将会发现存在着一个“市、县政府审批+同级政府土地管理部门代表国家签约”的复合结构。前者发挥着土地用途管制的功能，后者则扮演者土地所有权事实代表人角色。这样来看，国有土地使用权出让合同实际上包含了两个意思表示：批准用地（行政行为性质）和协议出让（民法上的意思表示）。这样的区分，并非毫无意义。因为，如果单纯强调国有土地使用权出让合同的民事性或行政性，很多实际问题将无法解释，特别是救济途径问题。这就涉及下面我们要谈到的第二对范畴。
2.区分法定条款与约定条款
关于契约性收回的第二个争议焦点是如何对待国有土地使用权出让合同中的“法定条款”。简而言之，“法定条款”就是指通过转引技术把法律、行政法规以及行政政策的强制性规定引入标准合同文本之中，一旦发生即可收回土地使用权的事项。[26]与此对应，“约定条款”就是当事人在不违反法律强制性规定的情况下，经协商并取得双方同意，一旦发生即可解除合同收回土地使用权的事项。它是双方真实意思表示的体现。这种划分的理论基础还是区分作为国家土地所有权代表者的政府和作为管理者的政府。
以国有土地使用权出让合同（2008文本）为例，出让土地的空间范围、定金、出让价款缴纳、交付土地时间、出让宗地建设配套等，属于约定内容；土地用途、容积率、规划调整权等属于法定条款，不得约定。[27]即使作为合同条款写入土地出让合同，也并不能改变其行政管理的性质。因为这些都属于为了维护公共利益和市场秩序的行政管理权管辖事项，行政机关不得随意放弃。笔者认为，这样一来就明确了，违反约定条款导致合同解除、土地返还的，本质上是契约性收回，是私法上之收回，准用民法通则、合同法。当事人请求违约赔偿的，依据2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和2008年《民事诉讼案由规定》，此类国有土地使用权出让合同纠纷应当纳入民事诉讼管辖范围。违反法定条款导致行政机关运用征收权、处罚权单方变更或解除合同、收回土地的，本质上是一个新的具体行政行为[28]，是公法上之收回问题，适用土地管理法、行政处罚法，应当纳入行政诉讼受案范围。只要明确了行政合同/民事合同、法定条款/约定条款这两对概念之间的界碑，契约性收回中的其他事项都是技术层面的问题。[29]
（二）身份性收回
身份性收回，也称资格丧失性收回、成员身份消灭性收回。这是一种主要适用于农村土地承包经营权的收回类型。按照《物权法》第3编第11章的规定，土地承包经营权是一种独立的用益物权类型。尽管现行制度中土地承包经营权与集体经济组织成员的资格是联系在一起的，承包地在一定程度上具有福利和社会保障的功能，但学者们仍主张在成员权和财产权适度分离的格局中理解土地承包经营权。[30]具体而言，我国《农村土地承包经营法》第26条和第30条规定了集体经济组织成员“迁入设区的市，转为非农业户口”和“外嫁女”两种情况下的土地使用权收回。并且规定在第一种情况下，因承包人的“投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”。司法实务中，身份性收回以“土地承包经营权纠纷”为案由，占到民事案件的很大比重。近年来，争论激烈的“外嫁女”、迁入小城镇转为非农户口、大学生入学、以土地换户籍换社保试点等，核心问题都牵涉承包地收回问题。[31]需要引起注意的是，物权法和十七届三中全会决定的新表述，从民事实体法和执政党纲领性政策角度对承包地收回提出了新的挑战。[32]如果城乡一体化和市民与农民平权进一步发展，如果城乡二元户籍制度得以取消，如果土地承包经营关系30年、50年甚或永远不变，那么身份性收回该何去何从？这些都需要在立法中予以回应。
五、理论上之展开
如果说，上文对实定法上分散在各个单行法中的有关土地使用权收回的法律规范进行了梳理和整合，使之看起来不再那么凌乱，那么也只能说完成了理论研究的一半。如何从实定法出发作出超越实定法具体规范的，对中国目前土地使用权收回具有整体解释力，并可以从总体上说明这些类型的形成及其性质的理论，是本文还必须完成的另一项工作。除了第二节所述之政府双重角色冲突外，更为根本的理论背景和逻辑基础在于以下两个方面：
（一）土地法的公法化和去公法化
按照传统的宪法和民法理论，生命、自由和财产是不可剥夺的三项基本权利。所有权绝对、契约自由和过错责任构成了近代私法的核心精神气质。然而，19世纪末以来，随着国家干预、社会法治国理念的兴起，这三大基本原则遭遇了不同程度的松动。在土地法领域，伴随着土地规划、用途管制的出现，土地财产权的内涵和意义也经历了两次变迁：（1）从所有权绝对到所有权行使应受限制，典型代表是1919年《魏玛宪法》和各社会主义国家宪法。也就是，土地不仅仅是防御权意义上的财产权利，还负有保障公共利益、增进福利国家目标的社会义务。（2）从所有权行使受限原则到所有者积极作为义务。土地是一种稀缺资源，是一切人类建设活动的最终载体。随着城市化的发展，土地紧缺现象日益突出，于是人们不再单单强调土地所有权人要服从规划、服从正当的用途管制，还要积极开发和利用土地资源。例如，我国宪法第10条第5款规定“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。韩国、日本等国家对闲置土地和囤地行为，开征土地闲置税或地价税。我国也有不少学者建议，尽早改“土地闲置费”为“土地闲置税”。在这样一个土地法宪法化和公法化的脉络中，我们就不难理解征收性收回、处罚性收回的理论基础了。
和西方国家并不完全一样，我国土地法还有一个去公法化的问题。[33]因为，新中国成立以后很长一段时间，我们实行高度的计划经济体制，政府是唯一的土地资源配置主体。直到1987年，才开始富有意义的土地使用权有偿出让改革，并形成了今天的双轨制格局。改“行政划拨”为“有偿使用”，实际上是土地法的去公法化或曰私法化。1988年宪法修正案规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，使得通过合同买卖或收回土地使用权具备了宪法基础。契约性收回正是在这一背景下，经1988年修改土地管理法决定的授权，为1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》所确立的。
（二）财产和身份的错误捆绑逻辑
1958年《户口登记条例》将城乡二元户籍制度以立法的形式确定下来，后来的立法和实践在此基础上不断添附新的权利义务，由此形成了我们今天所说的城乡二元结构。土地也藉此形成了“城市-国有”、“农村-集体”的捆绑逻辑，并为1982年宪法所确认。其后，伴随着城市化，又形成了新的“城市化-土地国有化”、“市民化-收回承包地”的捆绑逻辑。[34]如此一来，农民和市民、城市和农村两对范畴和土地权利性质和归属深深地交织在了一起。这种财产和身份的错误捆绑，导致城市化背离了它的真谛。城市化的本质是人的市民化、现代化，而非农村集体土地的国有化。无论农民还是市民，都是公民，身份的差异并不能成为权利差别的正当理由。实践中，大量竞争性国有企业（国家身份）通过行政划拨方式，无偿使用国有土地使用权，且实际享用租金，而民企则绝无可能；农民（个体身份）需要以土地换社保、以土地换楼房、以土地换户籍，而市民却不需要。这些都是身份和财产捆绑的典型例证。理解了这一点，再来看身份性收回，无论是国有企业丧失身份（撤销、破产、核准报废等），还是农民丧失身份（取得市民户口），我们就可以察觉其中的症结和问题所在了。解锁财产和身份的捆绑，实现农民的公民化，是改革身份性收回的关键。
（三）角色错位与政府家长主义
除了管理者和所有权代表这对身份外，政府在土地使用权收回中，还存在“家长主义”作风和角色的第二重错位。首先，国有土地使用权使用“收回”一词，显示出立法者对于作为主权者的政府（国家）和作为所有权代表的政府的模糊认识，殊不知“国有”土地使用权是一项独立的财产权，一旦出让给私人所有，即为私有。其次，农村集体经济组织收回集体土地使用权也需要政府批准，而不是奉行登记主义，再一次显示了政府的家长制作风。
此外，国有和集体土地使用权产权安排的模糊，政府垄断土地一级市场带来的集体土地所有权虚置等，都是我们理解各种土地使用权收回类型形成的制度背景。
六、结论与建议
通过对我国土地使用权收回的类型化和理论展开，我们一定程度上可以管窥这一制度的运行概貌了。这里，我们可以得出三个基本的结论。第一，土地使用权收回不是一个性质单一的个别行为，而是一组性质多样的行为组成的行为体系。无论是行政实践还是司法审判中，都必须经过特征识别、性质判断、法律适用等基本逻辑顺序。第二，早期由于法学研究的薄弱和司法技术的欠缺，对土地使用权收回行为的类型化非常有限。1997年国家土地管理局《认定意见》简单采用了行政处理决定和行政处罚决定的“二分法”，其基本逻辑结构是，当出现行政管理范围和具体行政行为种类难以界定的情况时，权且以“行政处理”作为概括之。[35]然后随着行政行为类型化和民事行为类型化研究的深化，实有必要按照行政征收、行政处罚、行政确权、国有土地使用权出让合同、集体土地使用权出让合同、土地承包经营合同等类型化行政行为和民事行为加以总结。第三，尽管国有土地使用权出让合同属于行政合同，应当适用行政处罚法、土地管理法等行政实体性和程序性法律，但并不能排除准用物权法、合同法等民事实体法，也不排除适用民事诉讼予以救济。
当前，我国正在加紧修改土地管理法，城市房地产管理法等相关法律法规的制定与修改也已列入全国人大常委会或国务院立法计划，中国土地法制面临系统性变革的历史契机。经过上文的整理与分析，笔者不揣，尝试对土地使用权收回制度改革提出如下方案：
1.调整因公共利益需要的土地使用权收回，明确其行政征收性质，全部并入新的土地管理法的土地征收、征用与补偿制度设计之中。法律适用上，应当严格遵守法律保留原则，依据土地管理法、国有土地上房屋征收与补偿条例等。救济途径上，和宪法、土地管理法以及2004年行政案件案由司法解释相协调，以行政行为种类为划分标准，实务上统称“行政征用”，下设“土地使用权征收补偿纠纷”，纳入行政诉讼受案范围。
2.有限保留处罚性收回，明确其行政处罚性质，可以继续作为行政处罚法规定的六种格式类型之外的特别处罚类型存在，但必须按照正当程序和比例原则的要求，构筑私法手段上之合同解除、行政劝导、信息通报、限期整改、收取土地闲置费或开征土地闲置税直至无偿收回土地使用权的强弱有别的规制手段谱系。无偿收回作为最为严厉的制裁手段，只能是最后一道防线。行政案件案由上和“行政处罚”相对应。
3.逐步淡化通过行政审批方式收回企业迁移、废弃之后的国有或集体土地使用权直至完全取消，一切交给市场交易制度安排和行政变更登记程序，以废除土地行政划拨和无偿出让制度与之相配套。过渡阶段，对于行政确权性收回纠纷，可以和行政案件案由司法解释中的“行政批准”相对应。
4.契约性收回应是常态。建议应由国有资产管理机构代替土地行政管理部门作为国有土地使用权出让方，以实现土地行政管理部门“实际代表者”和“管制者”身份的彻底分离。司法实务中对应行政案件案由和民事案件案由规定中之“行政合同”、“国有土地使用权出让合同纠纷”、“土地承包经营合同纠纷”等类型。
5.逐步取消身份性收回。土地承包法限制了农村新增人口者的土地承包经营缔约权，使原来以人口增加为基础的弹性体制变成固定的刚性体制。为配合城乡平权、户籍改革和土地承包经营权“30年不变”到“长期不变”的执政党政策和法律调整，应当进一步强化和落实土地承包经营权的物权属性，在案由上与“土地承包经营权纠纷”相呼应。
【作者简介】
湛中乐，北京大学法学院教授。
【英文摘要】The recovering land use rights is a unique and complicated concept of land law inChina. Currently, the types, natures and conditions to recover the land use rights are insufficiently concerned no matter by the administrative law academics or the civil law academics. After examination of the legislations, administrative and judicial practices inChina, it indicates that there are two different natures of the behavior of recovering land use rights exists, namely ‘recovering-based public law’ and ‘recovering-based private law’. ‘Recovering-based public law’ can be further divided into three categories: to recover for expropriation, to recover for penalty and to recover for certification. ‘Recovering-based private law’ can be further divided into two categories: to recover under contract and to recover by identity. The conditions and the territory to recover the land use rights are diverse with different types and natures of the behavior; whether to be compensated and the remedies are also different. These issues should be clarified and refined through amending relevant legislations, such as Land Management Law
【英文关键词】Recovering Land Use Rights; Categories; Land Law; Remedies
【注释】
[1] 《北京市国土资源和房屋管理局关于收回闲置土地的公告》（2000年3月31日）
[2] 参见新农：《子女上大学期间，村委会可以收回承包地吗？》，《人民政坛》2011年第3期。
[3] 《广州市国土资源和房屋管理局收回国有土地使用权决定书》（穗国房字〔2007〕35号）。
[4] 参见国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知（〔1997〕国土〔法〕字第153号）
[5] 这里需要说明两点：第一，对于港澳基本法以及未来解决台湾问题意义上的“收回”，那是一个主权意义上的国家领土统一问题，不属于本文研究的范围。本文关注的是部门法层面上的、行政或民事活动中土地使用权的收回事宜。第二，为论述方便，本文在狭义概念上使用“土地”一词，不包括森林、草原等，但究其根本，法理是相通的。
[6] 参见葛云松：《物权行为: 传说中的不死鸟——物权法上的物权变动模式研究》，《华东政法大学学报》2007年第6期。
[7] 不过，大陆法系的法国、德国习惯把国有土地出让合同视为公法契约或曰行政合同，我国学术界尤其是行政法学界一般也将国有土地出让合同视为行政合同的一种。从这个意义上讲，并不能完全说它就是私法上之土地使用权收回。这里，我们就需要区分动用行政权强制解除出让合同的公法上之收回（如公益性收回、处罚性收回）和双方依照约定解除合同的私法上之收回（契约性收回）。前者适用土地管理法、行政处罚法等，后者准用合同法。关于此问题，下文还会详细论述。
[8] 值得关注的是，在“宣懿成等诉衢州市国土资源局案”中，法院创制了“具体而明确”的司法审查标准，即“行政机关在依法实施具体行政行为时，仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款，且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，构成违法，应予撤销。”参见“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”，《最高人民法院公报》2004年第4期。
[9] 参见《国有建设用地使用权出让合同（2008文本）》第20条：“对受让人依法使用的国有建设用地使用权，在本合同约定的使用年限届满前，出让人不得收回；在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回国有建设用地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿。”
[10] 中央纪委、监察部曾发出通知，要求在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。这里，我们暂且不讨论通知本身的问题。
[11] 有学者认为，费作为一个补偿性的概念，是经济生活中对他方提供劳动或服务的补偿，体现的是政府及有关部门与土地使用者间的等价交换关系。但如有关房地产法规规定的土地闲置费，它并非因提供相关服务而产生，无需给予补偿，应该是一种典型的惩罚性的行为税而不是费。何雪林、朱建华：《城市土地收益分配中的税费制度研究》，《现代城市研究》2004年第1期。
[12] “华茂经济发展公司诉茂名市国土资源局市国土资源局案”，参见陈娅娟等：《多次申请建设未获批准土地“被闲置”收回拍卖》，《南方日报》2011年6月25日。
[13] 类似观点参见刘绍先、张传毅：《收回国有土地使用权法律适用若干疑难问题探析》，《山东审判》2010年第1期。
[14] 栾秀芳、王磊：《收回土地使用权的行政行为不应适用合同法》，《山东审判》2009年第3期。
[15] 栾秀芳、王磊：《收回土地使用权的行政行为不应适用合同法》，《山东审判》2009年3期。实践中也有相反的操作。在山东华林纸业有限责任公司诉东营市国土资源局开发区分局解除东[开]土合字（2000）第19 号国有土地使用权出让合同书行政诉讼一案中，在出让合同约定明确的情况下，终审法院判定适用合同法第93、94、96条的规定，解除合同是正确的。参见“东营市国土资源局开发区分局诉山东华林纸业有限责任公司土地行政合同一案”（山东省东营市中级人民法院[2005]东行终字第7号行政判决书）；亦可参见焦洪宝：《闲置土地收回的法律依据与操作实践》，《土地市场》2007年第9期。
[16] 例如，《宁夏回族自治区国土资源行政处罚听证规定》（宁国土资发〔2003〕82号）第九条规定：“公民、法人或者其他组织对国土资源管理部门拟作出的下列行政处罚，有要求举行听证的权利：（一）责令收回土地使用权的；……。”
[17] 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第79页。
[18] 例如，《国家土地管理局政策法规司关于对收回国有土地使用权批准权限问题的答复》（1991年9月3日）；《浙江省人民政府关于做好具体建设项目用地审批有关事项的通知》（浙政发〔2010〕14号）；《关于收回国有土地使用权有关问题的复函》（苏国土资函〔2003〕312号）。
[19] 参见卞耀武主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第178页。
[20] 《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（2002年10月11日最高人民法院审判委员会第1245次会议通过）。
[21] 参见陈少琼：《我国国有土地使用权出让合同法律性质》，《中国司法》2004年第12期；郭百顺：《质疑土地使用权出让合同是行政合同》，《当代法学》2003年第11期；宋志红：《国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨》，《法学杂志》2007年第2期等。
[22] 朱谢群：《论国有土地使用权出让的法律性质》，《法律科学》1999年第2期。
[23] 参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第350-351页；[法]让?里韦罗、让?瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第550页。
[24] 参见“台北市市有公用房地使用行政契约”（范本），载台北市政府法规委员会编印：《地方立法范例与法制工作手册》（自刊），2009年12月版；罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第274页。
[25] 例如，《湖南省行政程序规定》第93条第2款：“行政合同主要适用于下列事项：……（二）国有土地使用权出让；……”
[26] 例如，国务院关于促进节约集约用地的通知明确要求“供应住宅用地要将最低容积率限制、单位土地面积的住房建设套数和住宅建设套型等规划条件写入土地出让合同或划拨决定书”。参见《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）。
[27] 参见国土资源部土地利用司廖永林、雷爱先、王小雨、段春华：《〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本详解》，《中国土地》2008年第6、7期。
[28] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第323页。
[29] 相关讨论可参见孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第203-204页。
[30] 参见王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，《中国人民大学学报》2001年第6期。
[31] 参见“陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案”，《最高人民法院公报》2005年第10期。
[32] “赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”参见《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过）；《物权法》第126条第2款：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”
[33] 和西方国家比较，在土地立法问题上，我们走了一条和西方相反的道路，西方国家的土地立法的演变过程，实际是私法公法化的过程。相关论述参见孙国瑞：《土地立法的演变趋势——甘藏春司长谈当代中国土地法律发展的总体趋势》，《中国国土资源报》2005年10月20日。
[34] 关于这段变迁史，可参阅程雪阳：《公法视角下的中国农村土地产权制度变迁：1920-2010》，《甘肃行政学院学报》2010年第1期。
[35] 例如，《河北省交通行政处理程序规定》第2条规定：“本规定所称交通行政处理程序，是指交通管理部门对违反交通行政管理秩序的行为依法进行处理，作出非行政处罚性质的具体行政行为所应遵循的程序。”亦可参见《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发〔2004〕2号）。
