内容提要: 拨开提单为证权证券的迷雾，将提单所表征的“提货权”与运输合同下的“运送物之交付请求权”相区分，还提单为设权证券之本原，不仅能解决长期以来困扰海事审判实践的“提单诉权”及当事人身份识别等问题，还能为建立提单法律关系理论奠定基础，便于在提单商业活动所涉国际货物贸易、国际结算等领域识别、厘清相关法律关系，进而在提单立法权利义务配置及提单争议纠纷解决的法律适用方面提供更为精准的技术理论工具。
关键词: 提单；提货权；设权证券；提单法律关系
一、对提单证权证券性论点的考察
根据证券权利于证券作成后才发生，还是在证券作成前已然存在，可以将证券分为设权证券和证权证券。设权证券是指能设定权利的证券，开立证券是产生权利的法律事实；证权证券是指用以证明某项业已存在的权利的证券，证券所证明的权利并非开立证券的结果，而由其他行为所产生。[1]
在提单的设权性问题上，海峡两岸诸多持提单为有价证券观点的学者均否认提单的设权性，认为提单是非设权的证权证券，[2]理由是提单记载内容所表征的“提货权”，是根据海上货物运输合同下的“运送物之交付请求权”而产生，在提单作成以前已然存在，而提单的签发对承运人而言是其法定义务。在提单签发以后，其所记载的仍然是运输关系的权利义务，提单所表征的提货权也是运输合同中收货人的权利，除此之外无第二项权利存在，因此提单是非设权的证权证券。[3]
（一）提单证权证券性论点的形成源于感性经验的认知
相较于票据为设权证券所达成的无歧异的学界共识，提单具有设权性之所以不被接受的一个重要原因是，提单是物品证券。提单所表彰提货权的标的物“货物”与运输合同下运送物之交付请求权的标的物“运送物”是同一“物”，两种债权标的物的同一，使得在观念上很难将提单所表彰的“提货权”与运输合同下的“运送物之交付请求权”区分开来。基于这种经验的感性认识，提单所表彰的提货权非独立创设的权利，而是对运输合同下业已存在的“运送物之交付请求权”的再次表达，由此得出提单是证权证券的结论，在对提单有价证券性质研究尚不够深入的情况下，是最为顺理成章的事情了。
而票据权利下的标的物是充当一般等价物的货币，货币具有超越世界诸物独一无二的抽象性，此种特性使得票据一旦签发，即与形形色色、无限纷繁复杂的原因民商事法律关系自然隔离。票据仅以给付票据金额为其唯一目的、内容，而无论签发票据的原因是有体的货物贸易关系还是无体的服务贸易关系，抑或是不需要支付对价的民事赠与关系。票据债权标的物货币的高度抽象性，使得票据关系从形式上和外观上屏蔽了与其原因民商事法律关系的联系，从而使得认同票据是设权证券，票据签发创设的金钱债权是独立于其原因民商事法律关系的观点非常容易被接受。
（二）对提单证权证券性论点的实质分析
提单是证权证券的论点固然有因可循，但主张提单为证权证券的学者未能考察提单签发行为的独立性，甚或否定了提单签发行为的独立性。提单的签发虽然是因为经托运人请求，承运人履行运输合同的义务所致，但运输合同是提单签发的原因，并不等于其是导致发生提单关系的法律事实。“法律事实”是指能引起一定法律关系变动的法律上的原因，其与表述两个事物之间具有因果联系的客观“原因”是两个不同的概念，客观上的原因能否成为法律事实，还取决于一定条件下法律介入社会生活的价值判断。故此，在提单法律关系中，提单关系发生的法律事实是签发提单的证券行为，而非作为其客观原因的运输合同，提单一旦签发，即形成独立的证券权利义务关系，自提单签发时产生，到提单注销时结束，与运输合同的权利义务关系是两个不同的法律关系，其性质和内容都有差别，各自基于不同的法律行为而产生，分别受不同的规则调整。提单的签发产生了一个独立的基于法律明文规定的“提货权”，这种权利并不是既存的“运送物之交付请求权”的重新表述，不是旧权利附着在新提单上，而是基于提单签发而由法律或惯例认定的新权利。[4]提单权利和托运人在运输合同下的权利在法律观念中是两个权利而不是一个权利，提单权利是基于提单行为而产生的新的权利，与运输合同下权利的性质和内容不同，提单所表彰的提货权和提单本身相结合，并且密不可分，提单持有人向承运人主张权利时仅以其所持有的提单合法有效为要件，不必证明运输合同的存在与效力，承运人也仅向合法持有提单的人履行交货义务，不得以运输合同的问题或提单持有人前手的权利瑕疵而拒绝交付货物。
总之，提单证权证券性论点实质上否认提单所表征提货权的独立性，否定提单签发行为为独立产生提货权的法律行为，将提单所表征的“提货权”与作为提单基础法律关系的运输合同下的“运送物之交付请求权”视为同一权利，进而否定了提单法律关系的独立存在。
二、提单设权性的历史考察及其意义
提单的设权性是以提单上的“提货权”区分于运输合同下的“运送物之交付请求权”为条件的，确定提单的设权性，必须明了两种权利独立区分的法律意义。持提单为证权证券论者未能认识到提单所表征提货权为独立权利的既存事实及提单上独立存在的提货权对推动国际货物贸易活动的重大意义。从提单纵向的历史联系看，将提单上的“提货权”与运输合同下的“运送物之交付请求权”加以区分，将提单界定为设权证券，不仅仅是理论演绎的结果，而且是法律因应提单实践需要，为了保障提单最终持有人（收货人）的利益，实现提单促进国际货物贸易活动的经济功能，而将运输合同下签发提单行为作为独立的法律事实予以调整的结果。
作为烙有深刻英美法系印记的商事单证，提单的设权性是在与赋予提单持有人（收货人）独立诉权的制度博弈中确立的，是提单制度发展到一定历史阶段的产物，是伴随提单持有人独立诉权制度的确立而在提单法律性质界定这一理论问题上的映射。
（一）海商法领域中“诉权”问题的实质
在讨论诉权问题前需要明确的问题是，诉权本来是程序法上的一个基本概念，为何在海商法这个实体法领域讨论该问题。在公司法、票据法等其他商事部门法中根本不存在的诉权问题，却成为海商法领域中的一个基本法律问题，其不仅包括提单持有人对承运人的诉权问题，也包括在提单转让后托运人对承运人的诉权问题。笔者认为，这从一个侧面反映出我国海商法在研究问题和处理问题的方法论上对英美海商法所存在的“路径依赖”。众所周知，在大陆法系，实体法先定的实体权利是诉讼权利产生的基础，即权利产生诉讼，诉权依赖于实体权利的存在，故诉权与实体权利相分离，只存在于程序法中。而英美法系不像大陆法系那样通过抽象而形成法律规范，从而预设可反复适用于同一类民商事活动情景的一般性权利，英美法系对争议主体纠纷解决、利益救济采用的是“具体案件、具体救济”方式，在利益冲突的纠纷解决中，通过诉讼发现、证明和保护权利。[5]因此，在英美法系中权利的创造和行使必须通过诉讼的方式来进行，在诉讼与权利的关系上，是诉讼产生了权利，而不是因权利产生诉讼，[6]这是英美法系独特的通过诉讼创造法律和生成权利的机制所致。在这种法律运作体制下，当事人在什么情况下可以通过诉讼获得救济，遂成为法律的核心问题。随着我国在海商法制订过程中对提单三大国际公约即《海牙规则》、《汉堡规则》、《维斯比规则》的移植继受，这种理念不知不觉地影响着我国的理论界与司法实践，所以在涉及提单法律关系主体权利救济时，也受英美法系程序优先理念的影响，首先讨论的是诉权问题。
因此，提单持有人能否依据提单而享有独立的诉权决定着提单是否能表征独立的提货权，决定着提单的法律性质是设权证券还是证权证券。事实上，提单设权性与提单持有人的诉权既是一个理论与制度相互映射层面上的问题，也体现出同一问题在两大法系不同语境下的表达差异。
（二）对确立提单设权性的历史考察
在英国提单制度发展史中，收货人对承运人的独立诉权经历了一个从无到有的过程。在1855年以前，提单的法律性质仅为货物收据，严守合同相对性的英国判例法否认提单持有人依据运输合同向承运人提出索赔的权利。在这种理念下，收货人因不是运输合同的当事方，其并不享有对承运人的诉权，因运输途中所遭受的货物损失向承运人主张索赔的权利，也只能由托运人独占享有，收货人起诉须以托运人的名义方能进行。这就是1855年以前英国法在这个问题上的规定，即“当托运人将提单移交给了收货人时，物权便已经转移，即使如此，真正的托运人仍然保有诉权”。[7]在此情形下，尤其在提单背书转让涉及一连串买卖的情况下，要作为提单持有人的最后收货人查找原始托运人或原始卖家有时几无可能，即使是能查找到原始托运人或原始卖家，但要取得其同意，并以其名义起诉承运人，殊非易事。[8]因为基于贸易合同风险转移的约定，托运人的货物风险已转移至收货人，托运人自身并没有遭受实质性的损害，并无起诉承运人的动力。如此，提单持有人因不能根据运输合同对承运人享有独立诉权，其依据买卖合同受领海运货物的利益因为必不可少的运输环节而变得非常不确定，时有遭受损害的危险。
提单持有人不能直接起诉承运人的法律规定与当时的商业实践呈现出紧张和冲突的关系，为了解决这个法律与现实之间的矛盾，1855年《英国提单法》遂规定：“提单中所载明的每一收货人和每一提单背书受让人，根据或通过这样的托付或背书获得提单中所述货物的所有权的，应转移获得所有的诉讼权利；并且就如包含在提单中的合同是与其自身签订的一样，要对有关货物承担同样的责任。”[9]该规定缓和了1855年以前提单持有人绝对不能起诉承运人的法律限制，赋予提单持有人有条件地享有运输合同下托运人对承运人的诉权，即提单持有人得以依据运输合同向承运人行使诉权的前提条件是，其既是提单持有人，亦是提单项下货物的所有权人，这对提单持有人是货物买卖中的最后买方而言并无问题。但是，提单转让的所有法律原因并不必然是因为提单项下货物所有权发生转移，在提单转让给银行用以议付信用证下的款项时，作为提单持有人的银行并不因受让提单就享有提单项下货物的所有权。如果不赋予作为银行的提单持有人对承运人的独立诉权，银行的利益就不能得到保证，其以信用证方式参与国际货物贸易结算的意愿就大打折扣，被喻为“国际贸易活动生命线”的信用证命运堪忧。
1885年《英国提单法》附条件地赋予提单持有人对承运人的诉权，经过约百年的实践已愈来愈不能适应海上货物运输发展的需要。于是，另辟蹊径，脱离运输合同为提单持有人行使对承运人的独立诉权另找依据的立法思路应运而生。取代1885年《英国提单法》的1992年《英国海上货物运输法》取消了背书转让提单与转让提单项下货物所有权之间的联系，规定只要是提单的合法持有人，就是提单合同的一方当事人，可以独立地对承运人行使诉权。[10]1992年《英国海上货物运输法》规定提单持有人享有对承运人的独立诉权，规定了提单合同的独立性，这意味着承认了提单持有人对承运人享有独立诉权的依据是提单签发所形成的提单合同，提单合同权利是独立的，其与运输合同下的权利是两个不同的权利，这就为提单下的“提货权”与运输合同下的“运送物之交付请求权”的区分提供了法律依据。
提单起源于14世纪运输业独立以后的“船商分离”，然而，历经几个世纪无数次诉讼的沧桑与曲折，收货人的独立诉权至上世纪末才彻底确立。从收货人独立诉权从无到有的历史变迁来看，英国提单制度的发展可以一言以概之，即从“运输合同”到“提单合同”。
提单设权证券性质从无到有的演化历程足以说明，提单实践的发展和需要推动了不同时期立法的调整目标、价值理念的转变，进而对提单法律性质予以重新规定或选择。
换一个角度来看，提单设权性还可以与提单持有人独立行使诉权的法律规定相契合，构筑了提单持有人（收货人）对承运人享有独立诉权的法理基础。否则，若将提单定性为证权证券，提单所表彰的提货权是对运输合同下运送物之交付请求权的再次表达，那么，提单持有人对承运人享有独立诉权从何而来？提单为证权证券的论点无疑动摇了提单持有人对承运人享有独立诉权的法理基础。
（三）提单设权性奠定了国际货物贸易从实物贸易向单证贸易演变的基石
随着提单独立诉权的完全确立，提单亦演变为能自足地表征提货权的设权证券，提单设权证券性质的确立，对提单制度的发展具有里程碑的意义。提单设权性使提货权成为一个脱离运输合同的独立权利而与提单完全融合，持有提单即享有提单项下的提货权，转让提单即转让提单项下的提货权，提单之交付，与物品之交付具有同一效力。如此，不仅克服了国际货物贸易运输过程中货主与货物的空间分离所导致的贸易障碍，便利了货物所有权人处分权的行使，而且因提单表征提货权所形成的权利质押，为信用证下接受提单的银行提供了利益上的保障，使其愿以银行信用介入商业活动，从而为国际货物贸易信用证结算制度的确立提供了契机。
总之，正是提单的设权性赋予了提单在现代国际经济活动中的价值。正因提单表征了提货权，国际货物贸易才能通过以提单交付代替货物交付、提单权利质押等方式从实物贸易演进为单证贸易，极大地推动了国际货物贸易活动的发展。
（四）提单设权性已为相关国际公约及各国海商法所确定
提单设权性并不仅仅是理论上的探讨，实质上提单设权性已为相关国际公约及各国海商法所确定。需要明确的是，提单设权性只是一个学理概念，而非法律概念，因为法律并非是教科书，法律作为一种行为规范，其条文表述所要求的用语确定、明了，是无法容忍设权性、证权性这类远离自然语言、极端抽象的晦涩语词。即使是典型的设权证券—票据，在票据法上也没有“设权性”的直白规定，有价证券设权性主要是借助于有价证券文义性、有价证券抗辩限制等若干法律规定呈现出来。对提单设权性的实证分析，往往体现在对提单文义性的分析上，提单的设权性通过提单文义性得以揭示。
提单设权性与提单文义性是互为表里的。从法律逻辑上讲，提单设权性的确立在技术上必须借助于提单的文义性，因为提单是设权的，提单所表征的“提货权”在法律观念上被视为是与运输合同下“运送物之交付请求权”不同的权利，作为原因的运输关系既然抽离了提单法律关系的内容，提单法律关系内容的确定必须要根据一种能够客观认定的方式来加以确定，提单上的提货权与提单合二为一，故提单上的权利义务内容只能依提单的记载而定，确定提单文义性，也是为保障信赖这种记载的善意第三人的利益，赋予提单设权性的必然结果。因此，提单的设权性与文义性是一体两面。
提单的文义性已为《维斯比规则》、《汉堡规则》及各国海商法所确认。[11]如《维斯比规则》第1条第1款规定：“当提单已转给善意行事的第三者时，与此相反的证据不予接受。”我国《海商法》第78条第1款亦规定：“承运人和收货人、提单持有人之间的关系依提单的规定确定。”这些规定足以说明提单持有人、收货人与承运人之间的法律关系已与提单签发的原因—运输合同相分离，仅仅以提单上的文字记载为依据，提单持有人行使权利应以提单所载文义为限，承运人得以抗辩的权利也应严格地以提单文义为限。
三、提单的设权性解决了提单转让后托运人的诉权问题
在作为提单最初持有人的托运人将提单转让以后，如果货物因运输问题发生货损货差，收货人在目的港凭提单提货后发现该货损货差，基于贸易关系向托运人索赔，此时承担了赔偿责任但已不持有提单的托运人是否有权向承运人提起货损货差赔偿之诉？因为我国海商法未对此问题作出明确规定，故而其已成为困扰审判实践的问题之一。从最高人民法院提审的再审案例“海南通连船务公司与五矿国际有色金属贸易公司海上运输纠纷案”，[12]至各地方海事法院审理的诸如“怡诚航运公司与日本邮船株式会社海上货物运输合同纠纷案”[13]、“深圳轻工业品进出口公司诉金星船务有限公司和中国深圳外轮代理有限公司案”[14]等系列案，呈现出不同法院对提单转让后托运人是否享有诉权问题的不同认识甚至冲突的观点。一般而言，地方海事法院均依据托运人具有运输合同当事人主体身份而认可了托运人的诉权，而最高人民法院则否认了托运人的诉权。
（一）托运人诉权问题的实质
在以上案例中，托运人诉权存在的意义在于在货损货差的争议中，托运人能否以适格的原告身份对承运人提起损害赔偿之诉。该问题反映在实体法上，即是托运人对货损货差是否具备独立的请求权。
按照大陆法系及我国关于诉权的理论，诉权是当事人请求司法机关行使审判权，以保护其民事权利的基本权利。诉权是随着实体法上请求权概念的独立形成而逐渐成为程序法上的专有概念范畴，是国家赋予私权主体用以保护私权的手段。在诉权与实体权利的关系上，由于大陆法系立法和司法分离的法律运作机制，实体权利是由立法者预设的先验性存在，而诉权则丧失独立性，依附于实体权利，故西方国家有法谚曰：“无利益即无诉权。”可见，在大陆法系背景下，诉权不是一项由诉讼法赋予的抽象的权利，诉权的权源是实体法，诉权是实体私权遭受侵害后引起的请求权在诉讼领域的延伸。因而托运人的诉权问题，实质上讨论的是托运人对运输途中发生的货损货差是否享有实体请求权的问题。
（二）最高人民法院否认托运人享有独立请求权的原因分析
作为海上货物运输合同的一方当事人，对可归责于承运人的货损货差享有请求权是理所当然的，然而这个“应然性”权利何至于被中国的最高审判机关否定呢？最高人民法院否认托运人享有诉权的主要理由有二：一是收货人和提单持有人依据提单直接取得对承运人请求给付的权利，提单的转让意味着运输合同权利义务的转让，提单转让后，托运人丧失了提单项下的所有权利，托运人已不再是提单持有人，提单权利只能由提单持有人行使，托运人不能再以提单所证明的运输合同为依据，向承运人主张任何权利，包括要求赔偿货损货差的权利；二是货物交付给承运人后，货物的风险和所有权都转移给了收货人。[15]这两个理由是从描述托运人既不享有提单所表彰的债权请求权又不享有提单项下货物的所有权及其他利益而全盘否定托运人具有诉的利益角度来否定托运人的诉权。换言之，这两项理由从相关物权和债权两方面彻底否定托运人对诉讼标的有诉的利益，进而否定托运人的诉权，从形式上看，满足了结论推断条件周延的逻辑推理要求。反过来，要论证托运人享有诉权，无论是从物权角度还是从债权角度，只要论证托运人对货损货差享有物权请求权和债权请求权二者之一即可，本文主要是从债权角度来论证托运人享有诉权的。
在上述最高人民法院否认托运人享有诉权的第一个理由中，以提单的转让意味着运输合同权利义务的转让，得出托运人不能再以提单所证明的运输合同为依据主张诉权的结论，其实是有据可考的。加拿大著名海商法学者威廉·台特雷（William Tetley）在其名著《海上货物索赔》中写道：“在1855年提单法通过以后，物权和诉权的移转—发生于托运人将提单移交给收货人，法令由此对之生效之时，没有给托运人留下什么权利，因为全部诉讼权利据说都已经转移给和归属于提单中指定的收货人了。”[16]《海上货物索赔》作为海商法领域中最早被译为中文的著作之一在我国广为传播，直至形成法官处理此问题的依据。然而，此理论虽然来自权威学者，但不见得不能被质疑。其最大症结是将托运人的诉权与提单的持有联系起来，[17]将提单转让视同为海上货物运输合同的转让，还是未能在法律上将提单与海上货物运输合同区分开来，提单上的债权并不具有独立性，还是来源于运输合同。此理论使得一百多年来英国法为收货人依提单享有独立诉权的所有努力在前进了一步之后，又回到了起点，该理论于实践无益。
在提单与运输合同的关系上，笔者认为提单是海上货物运输合同的证明，而非海上货物运输合同本身。[18]即使运输合同中诸如仲裁协议、管辖权约定等条款被记载在提单上，亦不意味着提单能吸收运输合同，否则，何以解释提单在托运人与承运人之间只是初步证据而非最终证据，约束承运人和托运人的始终是运输合同而非提单，这足以说明提单签发以后，提单与运输合同之间是并存并立而非吸收吞并的关系。
（三）提单设权性能阐释提单债权与运输债权之间的并存性
提单之所以被定性为设权证券，其本质旨在厘清承运人与收货人之间的法律关系，为收货人摆脱“继受”托运人与承运人之间运输合同下权利所带来的局限性，以及为收货人能独立享有对承运人的提货请求权提供法律依据，属于法律制度上的创新。但矫枉不必过正，为厘清收货人独立请求权而被法律所认可的独立的提单关系，无论如何不能亦不应该吸收甚至吞并作为其基础法律行为的运输合同，进而剥夺托运人的请求权，否定其诉权。因此，将提单归类于能设定新的提货权的设权证券，而非仅仅是证明运输合同项下已产生“运送物之交付请求权”的证权证券，从而将提单项下的“提货权”与运输合同下的“运送物之交付请求权”加以区分，提单所表彰的提货权源于提单的签发，其权利行使依赖于对提单的合法持有，而运输合同下的“运送物之交付请求权”的行使不依赖于任何证券。这一认识能清楚地阐释提单与运输合同的并存性，理顺提单行为与其基础法律行为即运输合同之间的联系，凸显法律为解决不同主体之间的不同法律问题所作的制度安排。
当然，肯定了源于提单签发的“提货权”与源于运输合同的“运送物之交付请求权”是并存的债权，还需要解决的一个问题是，这两种债权的关系如何。这两种债权的并存是否会导致承运人面临托运人依运输债权和提单持有人依提单债权的双重起诉，导致承运人面临双重赔偿责任的困境，这也是司法实践部门反对托运人享有诉权的理由之一。[19]笔者认为，肯定提单债权与运输债权的并存，并不意味着承运人要承担双重交付的责任，毕竟这两种债权所指向的标的物是同一货物，货物只能向一个权利主体交付，在提单持有人依提货权受领了货物后，托运人就无法依“运送物之交付请求权”受领货物，反之亦然。问题是如何确定这两种债权的行使顺序。根据这两种债权的关系，可以给出以下三个选择项。一是提单债权成立转让后，运输债权消灭，提单持有人可以凭提单行使提货权，托运人不能再行使“运送物之交付请求权”，这实际上是威廉·台特雷（William Tetley）教授所持并为我国最高人民法院所认同的观点；二是提单债权和运输债权并存，无行使顺序之分，托运人的运输债权得到满足后，提单持有人的提单债权消灭，而如果提单持有人的提单债权得到满足，则托运人的运输债权消灭；三是提单债权与运输债权并存，但提货权应优先行使，在行使提货权时，运输债权处于休眠状态。在提货权未得到清偿或完全清偿时，处于休眠状态的运输债权复苏，托运人可再行使运输债权。
在上述第二种选择中，提单债权与运输债权无行使顺序的区分与限制，这与提单签发的目的不合，承运人之所以签发提单，其意思表示本来是让相关权利人凭提单受领货物，否则，以运输合同直接交付货物即可。笔者认为上述第三种选择比较合理，以提单代替运输合同的给付在民法制度上可以解释为新债清偿，对此我国立法虽然存在空缺，但我国台湾地区“民法”却有所规定。[20]具体是指债务人因清偿旧债务，与债权人进行负担新债务的约定，其旧债权并不因新债权的成立而消灭，如果新债权得到了清偿，其旧债权当然消灭，债务人只需履行一次给付。在新债权成立的场合，一方面，新债权与旧债权是并存的；另一方面，新债权既已成立，旧债权即处于休眠状态。新债清偿“使旧债权停止效力，以新债权之受偿为停止条件之旧债权效力，并以新债权清偿不能为旧债权恢复效力的条件”。[21]以新债清偿制度来理解提单债权与运输债权之间的关系，完全破解了两种债权并存情形下承运人面临承担二次交付责任的风险。简言之，对提单债权与运输债权行使顺序的限制，可以使两者并存，但不可重叠。
（四）提单设权性并不能剥夺托运人在运输合同下的独立请求权
提单设权性意味着提单转让仅仅就是提单转让，其无法也不可能代表运输合同的转让，托运人对承运人的请求权源于运输合同而非提单。提单的设权性在确立收货人、提单持有人对承运人享有独立的请求权之时，不至于越俎代庖地剥夺托运人应有的对承运人基于运输合同项下的请求权。托运人、提单持有人各得其所，各自基于不同的法律关系对承运人享有独立请求权，进而享有诉权。因此，肯定提单的设权性，对提单的设权性有所认识，则托运人的诉权问题迎刃而解。
总之，提单设权性不仅构筑了提单持有人（收货人）对承运人享有独立诉权的法理基础，而且对解决诸如提单转让后托运人的诉权问题的司法实践亦具有重大实用价值。
四、提单的设权性为提单法律关系理论奠定了逻辑基础
（一）困扰我国海商审判实践的诉权问题的实质是对提单所涉法律关系认识不清
如前所述，提单持有人对承运人享有独立诉权以及在提单转让后，托运人对承运人享有诉权的问题，虽在处理提单争议纠纷的过程中被视为两个不同的问题，但实质上都可归结于对提单所涉法律关系辨析不清的同一理论问题，都是未能厘清提单法律关系与作为提单基础关系的海上货物运输关系的联系所致。提单活动的复杂性在于提单虽是在运输过程中由承运人签发而成，但提单在经济活动中的意义并不体现在运输阶段，而是体现在国际货物贸易领域及信用证结算领域。提单的多栖活动状态决定了以提单为连接因素的经济活动所生之法律关系，包括国际货物贸易关系、海上货物运输关系及信用证结算法律关系。
（二）法律关系理论对构建提单制度的意义
法律关系在大陆法系中的意义不言而喻，作为基本的理论分析工具，法律关系是主观思维对其所要认识研究的法律秩序所规范的社会空间进行分析的基本构件，是法律学人对法律所调整的无限繁杂的生活事实进行识别并归类辨析的工具。可以说，正是在法律思维的世界中创造了法律关系理论，才改变了整个法律学科分析法律问题的方法，借助于法律关系这个技术工具，完成了对法律秩序所要覆盖的社会生活事实性质的识别及调整方法的区分，才将国家的法律规范从诸法合体的混沌状态转化为层次清晰、逻辑严密的科学体系，法律部门、法律体系的形成是法律关系理论形成与发展的反射，理论对立法技术的推动由此可见一斑。
提单虽然所涉领域复杂，有“飞舞的精灵”之称，但并非不能被认识和把握，为大陆法系所创造的法律关系概念就是一个理想的剖析分解提单商业活动轨迹、提单制度所涉社会生活事实的理论工具。然而长期以来，满足并局限于英美法系的思维方式及研究手段的我国海商法理论界几乎不曾将关注的目光投向法律关系理论，也未能意识到法律关系理论对提单制度研究与建构的理论意义。事实上，正是因为我国的提单制度罔顾提单这一调整对象的特性及与其他领域的复杂联系，才导致司法实践中诸如“提单诉权”之类的问题丛生。承认提单的设权性，等于确定承运人签发提单的行为具备双重法律事实性质，提单签发行为既为履行运输合同法定义务的事实行为，又能被定性为产生一定法律关系的独立法律行为，进而为提单签发行为创设独立的提单法律关系奠定了逻辑基础。独立的提单法律关系与其基础法律关系即运输法律关系相区分，不同法律关系的主体识别及法律地位也得以确立，提单法律关系当事人为承运人与提单持有人，而运输法律关系主体则为托运人与承运人，托运人可以作为最初的提单持有人，提单持有人则为包括托运人、收货人在内的所有合法取得提单并能行使提单权利的主体。托运人、承运人、提单持有人、收货人、提单签发人的主体身份在以提单为连接纽带的不同法律关系中相互转化，对提单相关法律关系进行区分，则明确了提单所涉法律关系当事人请求权（诉权）的基础，因此托运人对承运人的诉权源于运输法律关系，提单持有人对承运人的诉权则源于提单法律关系。可见，借助于法律关系理论，不仅能够游刃有余地解决困扰提单司法实践的诉权问题，同样困扰司法实践的提单持有人、托运人、承运人、实际承运人等当事人的身份识别问题，也可以通过一定法律关系下主体身份的特定性予以解决。
提单设权性能为提单法律关系独立于运输法律关系，以及提单法律关系概念的独立形成奠定基础，进而建立提单法律关系理论。提单法律关系理论形成的意义在于能对提单活动范围进行细致的法律分解，提升提单所涉法律关系的抽象度，对提单活动所涉货物运输关系、贸易关系、结算关系、提单关系进行准确区分。总之，通过提单法律关系理论，厘清提单所涉各类法律关系的性质，辨析它们之间的联系，在立法时可对提单活动各相关当事人在不同法律关系中的利益进行衡平，实现权利义务的合理配置，在司法实践中有利于对与提单各类纠纷纠缠相连的法律关系进行识别，便于在争议解决的规范选择、法律适用方面提供更为精准的技术工具。
注释:
[1]参见刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社2008年版，第18页。
[2]参见李守芹：《海运提单焦点问题透视（之一）—提单的性质与提单权利》 , http://www. ccmt. org. cn/showexplore. php?id＝54,2012年11月2日访问；杨仁寿：《最新海商法论》，作者1999年自版，第380页；王文军：《提单项下海运货物索赔之请求权基础研究》，法律出版社2011年版，第166页。
[3]参见宋春林：《提单的法律性质》，《中国海商法年刊（1991年）》，大连海运学院出版社1991年版，第121页；张东亮：《海商法新论》，台湾五南图书出版公司1989年版，第289页。
[4]参见郭瑜：《海商法的精神》，北京大学出版社2005年版，第174页。
[5]大陆法系是行为法、权利法，而英美法系主要是救济法。
[6]参见段厚省：《民法请求权论》，人民法院出版社2006年版，第3～7页。
[7][加拿大]William Tetley:《海上货物索赔》，张永坚、胡正良等译，大连海运学院出版社1993年版，第144页。
[8]在三种涉及海运的国际贸易术语“CIF”、“CFR”、“FOB”中，在装运港货物越过船舷后托运人（卖方）即完成交货义务，货物灭失的风险即转移给买方（提单持有人）。
[9]同前注[7],William Tetley书，第255页。
[10]参见1992年《英国海上货物运输法》第3条有关“航运单证项下的责任”的规定，转引自韩立新、王秀芬编译：《各国海商法汇编》，大连海事大学出版社2003年版．第10页。
[11]参见姚洪秀、王千华：《浅论海运提单所证明的权利属性》，《中国海商法年刊》第8卷，大连海事大学出版社1998年版，第25页。
[12]参见《最高人民法院公报》1999年第6期。
[13]参见天津海事法院（2000）天海法商初字第484号民事判决书。
[14]参见广州海事法院（2001）广海法商初字第264号民事判决书。
[15]同前注[12]。
[16]同前注[7],William Tetley书，第144页。
[17]此理论认为提单的背书、交付即意味着运输合同权利义务的转让。提单转让之后，托运人已不再是提单持有人，提单权利只能由提单持有人行使，托运人丧失依据提单所证明的运输合同就货物遭受的灭失或者损害向承运人索赔或要求被告承担违约责任的权利。因此，托运人诉权须与提单持有紧密联系起来，在货物或提单被拒收，或者货物被退运后，如果托运人依法重新获得了原提单等，在这些例外情况下，托运人因合法持有提单继续享有或重新获得诉权。参见刘彦：《托运人诉权之探讨》，载尹东年主编：《当代海商法的理论与实践》，人民交通出版社1997年版，第89页。
[18]参见我国《海商法》第71条。
[19]参见林瑞云：《提单托运人诉权探讨》，《对外经贸实务》2003年第4期。
[20]我国台湾地区“民法”第320条规定：“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。”
[21]参见邱聪智：《新订民法债编通则》下册，中国人民大学出版社2004年版，第453～454页。
出处:《法学》2013年第3期
