【摘要】口袋罪是“政策依赖症”和“结果无价值理论”的产物，体现为立法上的秩序中心主义和司法上的权威中心主义。口袋罪违背了立法和司法理性，需要立法和司法的双重规范。口袋罪可划分为典型口袋罪和非典型口袋罪。立法上的口袋性和司法适用中的口袋化都印证了寻衅滋事罪是一种非典型意义的口袋罪，因而需要给予其理念与规范上的重新定位。在寻衅滋事罪的去罪化路径上，建议先进行司法上的规范，再寻求立法上的修正。
【关键词】口袋罪；寻衅滋事罪；口袋性；口袋化；司法规范；立法修正
我国1997年刑法中的寻衅滋事罪源自1979年刑法中的流氓罪。考察外国刑法史可以发现，寻衅滋事罪亦有源自流氓罪的传统。如1994年《法国刑法典》中规定的“聚众滋事罪”前身可追溯到1810年《法国刑法典》中的“流氓罪”。[1]在立法层面，人们仍然以流氓概念为起点，从流氓动机、内容及评判标准等角度设定寻衅滋事罪的规范属性。在司法层面，寻衅滋事罪则继受了流氓罪的“口袋”特质，因而亦加大了对其进行司法认定的难度。寻衅滋事罪与故意伤害罪等罪名之间的模糊边界也导致了诸多问题与隐忧，尤其是因涉及名人而轰动一时的“肖传国雇凶伤人案”（以下简称“肖案”）把寻衅滋事罪再次推上风口浪尖，使其缺陷被放大，关于废止此罪的呼声也不断出现。作为流氓罪分解细化后的一个分支，寻衅滋事罪终究因为相对明确和具体而增加了其在司法适用中的可操作性，《刑法修正案八》在寻衅滋事罪中增加以下规定：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”该条款的增设调整了此罪的刑罚结构，体现了处罚上的差别性，增加了寻衅滋事罪在司法适用上的张力。如此，寻衅滋事罪之明确的立法信号和趋于理性姿态在一段时期似乎消弭了反对者的嫌恶情绪。然而，前一段时间的“假和尚把妹案”[2]和近期成为热点司法事件的“温岭虐童案”[3]主角均被警方以涉嫌“寻衅滋事罪”刑事拘留，使得原本沉静下来的“罪名”再次“滋事”。而且，与之前的“肖案”因聚讼于寻衅滋事罪与故意伤害罪之界限区分有所不同，“假和尚把妹案”和“温岭虐童案”则将寻衅滋事罪的“口袋性”展现得一览无余，进一步引起了人们对口袋罪的警觉。本文将以这些案件为切入点，以口袋罪为分析背景，结合寻衅滋事罪在立法和司法中的处境，尝试提出其立法和司法上的规范路径。
一、口袋罪的产生原因及规范路径
（一）口袋罪的产生原因
口袋罪是对刑法中一些因内容概括、外延模糊而容易混淆罪与非罪、此罪与彼罪界限之罪名的形象称呼。一个罪名之所以成为口袋罪，源于两个方面：一是条文规定的模糊性，二是司法实践的曲解。[4]在刑事立法上，口袋罪的生成主要受以下几种情形影响：第一，某些罪名规范不足而采用兜底性条款；第二，对某种罪名之罪过形式规定不明晰；第三，对某种罪名之罪状描述不明确。如《刑法》第225条之非法经营罪和《刑法》第114条之危害公共安全罪即属于第一种情形；《刑法》第397条之玩忽职守罪则属于第二种情形；第三种情形如《刑法》第293条之寻衅滋事罪。当然，某种情形与某种口袋罪并非严格地一一对应。事实上，上述几种情形可能会同时存在某种口袋罪上。司法上，口袋罪的生成主要源自于司法机关在试图缓解法律稳定性与社会生活多变性之间的现实冲突时，采用了一些弥合法条与现实的规范外手段。其具体有以下几种情形：第一，司法人员对刑法条文的曲解。对刑法文本的曲解可能是司法人员法律知识掌握不足而使得理解力受限所致，也可能是因为司法人员司法经验不足、业务不精而导致其在选择刑法条文和现实案件对位适用时出现偏差。例如实践中，一些司法人员在寻衅滋事罪与故意伤害罪、侮辱罪、抢夺罪、破坏他人财产罪等罪名适用上陷入界分上的困境。第二，司法人员对刑法条文理解的随意性。第三，司法人员选择性执法。关于后两者，笔者将在下文结合寻衅滋事罪进行深入论证，此处不再赘言。知识不牢抑或业务不精固然有待改进，但总体上属无意而为，尚可原宥；对刑法条文随意理解或者根据喜好有选择性地执法而随意出入人罪，则属于刻意而为，不可纵容了。司法人员在司法实践中制造口袋罪之举或者对口袋罪形成的助推之功都生动地反映出法律适用的某些机巧。值得警醒的是，也正是这种司法实践中的机巧可能会在不经意间逾越扩张解释的界限，甚至实际上等同于类推。在刑事法治领域，其往往会侵蚀罪刑法定原则的根基。
此外，口袋罪的产生还与法治环境及法治理念息息相关。其一，口袋罪是政策依赖症的产物。刑事政策是刑法的灵魂与核心，[5]一个国家的刑事政策和法律文化对某种行为的犯罪化与非犯罪化的走向发挥着不容忽视的影响。考察我国的刑事政策史会发现，新中国早期的镇压与宽大相结合刑事政策是以消灭敌人为主要目标的。而写进1979年刑法的惩办与宽大相结合刑事政策是在同刑事犯罪甚至对敌斗争中逐步形成的，基本延循了镇压与宽大相结合的刑事政策，而且在立意上仍采取重轻结合但倾向从重的策略。当然，“国家把某些行为定为犯罪的行为原本就具有政治色彩”[6]。刑事政策中的重刑主义基调显然也影响到当下的刑法文化，刑法工具主义、热衷于适用死刑即是症候之一。于是，口袋罪在立法和司法上都因为得到刑事政策的有力支持而获得了生机。其二，口袋罪是“结果无价值”理论的产物。刑法类推制度的本质是将刑法规范外的某种行为造成的社会危害性比照于刑法规范内的某种犯罪行为的社会危害性作出等量换算，并以此对该行为作出与此罪相当的刑罚处罚。这显然是一种基于行为结果反推行为本身进而惩罚行为人的逆行法则。其理论依据是“结果危险性”观点。该观点否定方法的同质性，只在意行为结果危害性的同质性。而口袋罪的理论路径与此不谋而合，也是从结果看起，继而追溯到行为人身上。[7]过于强调危害结果在犯罪构成体系中的地位和作用容易导致在司法实践中出现刑事案件的解释与处理倒置问题，即先有司法人员对案件的处理结论，后有扩张甚至类推解释的运用。实践中，有司法人员在决定是否对刑法条文进行解释之前，实际上已经通过其他途径形成了对案件的处理结论。以此而言，口袋罪在立法中的存在只会徒增刑法重刑主义的色彩，并进而可能导致司法中的实质类推的存在。其三，口袋罪表明了立法上的秩序中心主义立场。在国家产生之后，法律成为均衡国家权力和公民权利之间利益的工具。刑法在面对国家惩罚权与公民个人自由博弈的过程中，因为倾向于其中一方，可区分为国权主义刑法或民权主义刑法。[8]国权主义刑法彰显刑法的秩序维护机能，民权主义刑法旨在突出刑法的人权保障机能。在民权主义刑法观之下，民生、自由成为刑法的重心。受国权主义刑法观支配，立法者倾向于凸显社会秩序的重要性，从犯罪的恶出发，尽可能地伸展刑罚条文的含义以便对犯罪者施予惩罚。秩序中心主义的基本态度往往通过立法的方式体现出来，即唯恐社会秩序大乱，危及国家利益，而漠视或者忽略了民众的权益，包括不惜伤及某些个人权利，将某种行为（包括此种行为的连带行为及延伸行为）纳入刑事管制范畴。口袋罪作为一种兜底性罪名恰好蕴含并昭示出刑法秩序中心主义的基本立场。其四，口袋罪体现了司法适用中的权威主义立场。从心理学角度，任何一种职业都有特定的职业心理。在应对犯罪的过程中，刑事司法工作者往往会戴上入罪和重罪的有色眼镜，对口袋罪情有独钟，甚至有人错误地把口袋罪当做法律适用中树立权威的通道。事实上，这种为权威而权威的做法是对司法权威的一种曲解，是司法操作中的权威中心主义表现。而司法权威中心主义乃是国家主义在刑法观中的再现，也是刑法秩序维持论的复活。与保障权利为旨趣的民生刑法所不同的是，它是以更多地牺牲个人的自由为代价的。
（二）口袋罪的规范路径
“法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右的。”[9]刑法条文的模糊导致口袋罪的罪状内容不明确，使公民无法准确把握刑法的指引功能，从而无法使自身行为与刑法规范相吻合；口袋罪罪状内容的不明确也在一定程度上给司法人员开辟了相对宽松的操作空间。在法的明确性要求方面，口袋罪显然违背了立法理性，在严格依法办事方面，某些罪名司法适用中的口袋化又违背了司法理性。对于口袋罪，应遵循立法与司法的双重规范路径。立法机关要尽可能缩小口袋罪的范围，明确口袋罪之罪状。不过，法律的稳定性与有限性决定了立法不能事无巨细、面面俱到，法律条文最终仍要交由司法人员适用，“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的界限无论在规范知识的层面还是在权力实践的意义上，都掌握在国家司法机关手中。[10]司法机关在进行必要的扩大解释时必须依照程序要求，在刑法规范之内进行。
从立法上来看，现行刑法中的几种口袋罪亟待梳理。鉴于“刑法规范不仅是裁判规范，也是行为规范”的告诫，立法者应当注意从刑事立法上准确描述犯罪行为的类型和表达刑法正义的理念，在刑法条文的表述上将普通用语和规范用语有机结合起来。[11]于此，现行刑法对1979年刑法规定的几种口袋罪所采取的废除（投机倒把罪、流氓罪）与分解（玩忽职守罪）方式至今仍有借鉴意义。比如对寻衅滋事罪可予以渐进式废除，就此，笔者将于下文详述。对于非法吸收公众存款罪，可如学者建议采取刑事立法上去罪化处理，转而纳入证券法进行规制。[12]非法经营罪亦需要立法者以慎密的态度予以时时关注，并寻求在合适时机对其进行立法语言上的规范。亦有学者认为非法经营罪已经从“大口袋罪”一步步演化为“无限大口袋罪”，应当尽快将其废除。[13]
受传统的社会危害中心主义刑法观和报应主义刑罚观的影响，司法人员一旦对犯罪构成要件把握不准，对刑法条文理解不当，就会使某类罪名逐渐口袋化。例如，如果把飙车、醉驾、“碰瓷”、偷窨井盖乃至生产销售伪劣产品行为都扩大解释为“其他危险方法”，危险方法的外延将无限扩大，最终评判是否属于危险方法的标准只剩下了一条，那就是危害结果的危险性。这样又会导致危险方法失去了确定性的内涵，这是以危险方式危害公共安全罪成为口袋罪的根本原因。[14]基于此，在司法适用的过程中，应尽可能地在刑法条文的框架下合理解释口袋罪名，规范适用目的解释、体系解释、言词解释等各种解释方法，适度限制实质解释和扩张解释的冲动。比如，当刑法分则条文列举了确定的构成要件要素后，在后面的条款中使用“等”、“其他”等概念时，对之必须做出与所列举的要素性质相同的解释。[15]以非法经营罪的刑法规定为例，其是在列举三种非法经营情况后，才设置第四项“兜底条款”，按照性质相同的要求，对第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解就必须联系前三种情形，与前三项规定的非法经营行为性质相当。
同时，应注意提炼刑法条文普通用语的规范意义，解析刑法条文中规范用语的普通意义，娴熟掌握法律用语与生活用语的转换技巧。比如随意殴打类型寻衅滋事罪中“随意”一词，按照一般理解，其基本含义是随着自己的意愿，既有轻率、鲁莽之贬义，亦有率性、豪爽之褒义，还有随便、随手之中性意义。而刑法条文的适用显然不能如此“随意”，需要结合此种类型犯罪的罪状表述、犯罪构成的主观要素以及违法者个体的犯罪动机与行为提炼其规范性。“温岭虐童案”中，公安机关在调查虐童女教师颜某的主观动机时将“随意”概括为“小题大做”或者“借机发泄”，这一解释不仅违背了法律语言的规范性，而且不符合寻衅滋事罪的保护法益，寻衅滋事罪的有关规定禁止随意殴打他人，要保护的法益是社会一般交往中的个人身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。[16]
二、寻衅滋事罪因其罪状描述的模糊性及司法的不严谨而成为口袋罪
1979年刑法中的流氓罪曾被视为最大的口袋罪而广受诟病，这也是其很快退出历史舞台的重要原因。其细化而来的寻衅滋事罪如今又面临同样的指责。有人戏称其为口袋罪中的口袋。那么寻衅滋事罪究竟是不是口袋罪，如果是，又是什么原因促成的呢？
（一）寻衅滋事罪规范本身的口袋性
在确认寻衅滋事罪是否属于口袋罪之前，还需要对口袋罪进行分类。依据学理通说，可将口袋罪划分为典型口袋罪和非典型口袋罪。考察我国刑法中历来的罪名，流氓罪和投机倒把罪算是典型意义上的口袋罪（有学者称之为完全口袋罪或者大口袋罪），而刑法规范是以兜底性条款或者相对的兜底性罪名使得某一罪名具有口袋性质的，一般称此种罪为非典型意义上的口袋罪（有学者称之为相对口袋罪或者小口袋罪）。[17]另外，在陈兴良教授看来，典型的口袋罪也是绝对的兜底性罪名，如唐律中的“不应得为罪”。而我国现行刑法中虽没有绝对的兜底性罪名，却存在相对的兜底罪名和兜底性条款。以危险方法危害公共安全罪即属于一种相对的兜底罪名，《刑法》第225条第4项关于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”则属于兜底性条款。[18]以此而言，以危险方法危害公共安全罪和非法经营罪等属于非典型意义上的口袋罪。
寻衅滋事罪作为“扰乱公共秩序罪”之一种被纳入《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”，这已使寻衅滋事罪披上了口袋的外衣。因为，妨害社会管理秩序罪本是为防止刑事法网挂一漏万而设置的兜底性罪名群。寻衅滋事罪身在其中自是难脱口袋罪之嫌。就其自身而言，寻衅滋事罪在犯罪客观方面表现的几种行为方式也进一步印证了其口袋特质。因为表述该罪行为之条文中的“随意”、“任意”、“严重混乱”、“情节恶劣”、“情节严重”等关涉价值判断的表述加大了规范的模糊性，使得刑法的明确性程度大打折扣。故寻衅滋事罪可视为一个“口袋罪”。只不过鉴于妨害社会管理秩序罪这一兜底罪名群的相对性和寻衅滋事罪自身条文再无其他有损刑法明确性的兜底性行为方式、兜底的行为方法之规定，应当将其定性为相对意义上的口袋罪。
（二）寻衅滋事罪在司法适用中的口袋化
事实上，正是寻衅滋事罪在司法适用中的口袋化坚定了人们对其口袋罪的认定。正如上文所言，司法人员受刑法秩序中心主义、司法权威中心主义、重刑主义、刑法工具主义以及司法职业习惯的影响，对宽严相济刑事政策的理解也不无曲意之处。对“宽严相济”做出“当宽则宽”、“当严则严”或者“轻轻重重”这种蕴含可选择性的理解极有可能会加重司法操作的随意性及司法人员的入罪倾向，进而从结果危害性看起，对刑法规范做出符合先定结论的解释，往往会超出司法解释权限。由此，寻衅滋事罪原有的一些规范性亦容易被剥蚀，其口袋化特征愈加明显。
在“温岭虐童案”与“假和尚把妹案”上都可以清晰探寻到寻衅滋事罪演化成口袋罪的路径。“温岭虐童案”中，颜某有殴打儿童的行为，如果因此造成被虐儿童人身伤害并达到轻伤以上严重程度，完全可以故意伤害罪处之。该案中显然没有造成如此结果，但问题是，事件一旦成为热点，司法人员有时也难以掌控，此时，恰是一些口袋罪适用的良机。基于定罪的需要，警方显然认为颜某的殴打行为太过鲁莽、草率而带有“随意性”，正好与随意殴打型寻衅滋事罪相契合。即便不去追究警方对“随意”一词的理解是否规范，仅就其对刑法条文理解的完整性而言，以寻衅滋事罪刑拘颜某并申请批捕亦有违罪刑法定原则。寻衅滋事罪侵犯的主要客体是社会秩序，考察虐童行为发生的时间和地点，可以推断颜某的行为并未达到严重扰乱社会秩序的程度。可能正是基于这样的认识，检察机关并未批准逮捕颜某，最终此案司法程序亦未能继续下去。但是，“温岭虐童案”能够进入司法程序，也足以显示司法人员在寻衅滋事罪口袋化上的推进力量。
“假和尚把妹案”进一步将实践中存在的选择性司法现象凸显出来。在我国，假冒和尚被定寻衅滋事罪早有先例。2010年内蒙古某法院就对猖獗一时的“和尚团”的几个成员作出寻衅滋事罪的认定。鉴于“和尚团”“随意殴打收费站及路政工作人员，造成3人轻微伤，打砸路政车辆及路政岗亭，造成收费站工作秩序混乱”[19]的犯罪行径，该法院的判决似无不妥。问题是，“假和尚把妹案”中，假和尚的行为却有所不同。此案中，将假和尚穿僧袍、把妹、喝酒、开房的行为，跟寻衅滋事罪的四种客观行为进行比照，与“随意殴打”、“追逐拦截辱骂”、“强拿硬要任意毁损”并无吻合之处，能有所关联的恐怕只有“在公共场所起哄闹事”。但正如有人揶揄的那样，非要说“假和尚”招摇过市，引发网络围观也算“起哄闹事”，那也太“非典型”了。如果非要拿“假冒”说事，那么，同样假冒的“二炮刘圆圆V”和假冒“中国红十字会商业总经理”的郭美美为何最后不了了之。[20]司法实践中的这种随意性在有损司法公正形象的同时，也加剧了寻衅滋事罪的口袋化。
司法机关的选择性除了体现在对类似情形作出不同处理的选择性执法上，还体现在能够依据（或者利用）寻衅滋事罪条文上的模糊性“随意”解释刑法规范。后者也就是被有学者上升到理论高度的“罪名转换规则”的应用。该论者认为，司法人员是“出于感性认识不甚自觉地被迫来使用”罪名转化规则的。上文中述及的“肖案”从故意伤害罪转化到寻衅滋事罪就是适例。[21]可是在笔者看来，司法人员在立法上并无明文规定转化犯的情况下，选择所谓合宜罪名的规则实在有僭越罪刑法定原则之虞。这也是“肖案”备受争议的原因所在。当然，“假和尚把妹案”似乎并无罪名转化的需要，却也显露出司法人员对随意认定并转换行为性质的认可与倾向。不过，无论是罪名转化还是性质转化为何最终都转到寻衅滋事罪上？这与寻衅滋事罪的口袋性不无关系。
三、寻衅滋事罪的规范适用及存废选择
（一）寻衅滋事罪存废之争的启示
关于寻衅滋事罪之存废，学界有各家之言。多数意见是从立法上的缺陷和司法中的困境这双重路径来质疑寻衅滋事罪的正当性与合理性。如有学者认为鉴于寻衅滋事罪中的几种行为方式均能为其他相关犯罪所包容或涵盖，该罪因缺少独立性而无立法之必要。有学者则从寻衅滋事罪在司法中的困境入手追溯至立法的完善问题上。还有学者直接提出该罪的出台欠缺必要性和正当性，其犯罪构成要件不具有独特性，其司法适用也缺乏可操作性，因而该罪名应当被废止。与之相对，也有学者主张保留寻衅滋事罪。在保留论下，有人提出应当准确理解、把握并适用其限制性条件。有人则着眼于如何区分寻衅滋事罪与容易混淆的故意伤害罪、聚众斗殴罪和抢劫罪等几个罪名。也有学者以“罪名转化规则”理论确证故意伤害罪转化为寻衅滋事罪的合理性，并表明了保留寻衅滋事罪的立场。[22]以现有的文献来看，主张寻衅滋事罪犯罪化的观点似乎略占上风。而学界的关于寻衅滋事罪的纷争给我们的启示还在于其显露出当下中国关于刑法秩序维持论与权利保障论、国权主义刑法与民权主义刑法、政治刑法与市民刑法、敌人刑法与民生刑法的理念之争。而这恰恰为分析和整肃寻衅滋事罪和其他口袋罪的生存根基带来理论上的便利。
（二）寻衅滋事罪的理念定位
刑法究竟是维护社会秩序还是保障民众权利历来是学者们的争点。当代刑事立法者似乎已解决了这一难题，因为很难发现哪一部刑事法典会纯粹地强调其中一种机能，刑事立法往往机敏地采取了折中主义态度，即对二者巧妙融合以完成最少在形式上的理性。症结出现在保护社会和保障人权孰轻孰重的问题上，这一问题也为学者们开辟了极富学术意义的“第二战场”。不过，对立法者而言，其立场的倾斜，会带来不一样的刑罚体系。寻衅滋事罪之所以成为新的口袋罪，从而成为人们指责客观归罪化的证据，其根源仍在于对人们产生深刻影响的刑法观和犯罪论理念。
刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。当报应主义刑罚观仍然在我国的法治环境中发挥着很大影响力的情况下，法律工作者也不能脱离实际，他们深受报应主义刑罚观念的侵染，不得不考量报应主义刑罚观的合理性。事实上，报应主义和功利主义刑罚观往往最容易在此时“拧成一股绳”，而且一旦涉及民意，纯粹的复仇和报应就将变得不再纯粹。“它所传达出的往往是一种乔装后的功利立场：刑罚是正当的，因为它提供了一种有序的情绪发泄途径，若否定之，则这种情绪将会以一种更难以为社会所接受的方式表达出来。”[23]此时的刑事立法和刑事司法往往会带有复仇者心态。立法者一般选择围绕秩序中心主义构建刑法体系，司法人员则力图在刑法践行时塑造司法权威主义形象。具体到寻衅滋事罪上，其立法上的口袋性所体现出的秩序中心主义理念及其司法的口袋化所体现出的权威中心主义理念都需要警惕，倾向于选择危险结果相当性的司法解释也因有逾越罪刑法定原则之虞而同样需要防范。此外，寻衅滋事罪具体适用过程中所体现出的司法工作者对宽严相济刑事政策的曲解亦需要修正。为此，在驱动权力刑法向权利刑法、国家刑法向民生刑法、仇恨刑法向宽容刑法转向这一现代刑事法治理念之下，应贯通国家、社会与市民之间话语交流通道，“更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的”。[24]这也是对寻衅滋事罪的理念上的定位。
（三）寻衅滋事罪的规范定位
虽然没有无能的刑法只有无能的刑法解释者之说在一定程度上抑制了人们动辄要求修改刑法的冲动，但是时代前行的脚步必然会打乱旧有刑法体系的完整性，致其出现一定的罅隙。对刑法体系与时代之间的隔膜的消弭，仅靠司法人员适用中的解释难以完成，最终还需要依赖立法修正的力量。对寻衅滋事罪最切实际的规范形式乃是采用立法修正的方式。而《刑法修正案八》中关于该罪的完善既是此罪延展生命力的表现，也是运用立法方式对其进一步规范的例证。此外，还可以通过立法解释的方式予以规范。在我国，此种方式已有先例。如全国人大常委会先后对《刑法》第93条、第228条、第294条、第313条、第342条、第384条、第400条中的规定作出过立法上的解释。立法规范的目标应当以解决因寻衅滋事罪条文本身的概括和模糊所招致的司法困境为中心，具体定位在对该罪条文中的“随意”、“任意”、“严重混乱”等关涉价值判断之表述的进一步明确上。以“随意殴打他人”之寻衅滋事为例，司法实践中的困惑源于对“随意”一词的理解混乱。那么，该如何明确“随意”的内涵和外延以防司法操作的“随意性”呢？鉴于“肖案”中引人注目的是故意伤害罪和寻衅滋事罪中的“故意”与“随意”的纷争，笔者将在这两种罪名的简单比对中对随意一词加以说明。动机是出于报复还是无事生非、侵害对象是否特定、有预谋地准备犯罪工具还是现场随手获取作案工具是区分故意伤害罪与随意殴打型寻衅滋事罪的几个重要因素。而这也是廓定“随意”一词的重要因素。“肖案”的纷争之处即在于司法机关对“故意”和“随意”之区分的视而不见，并突破“随意”所不能涵摄的实际上的“对象特定、蓄意报复、准备作案工具”之范围，而将“故意”解释为“随意”。显然，司法机关此种作法的根源还在于刑法条文并未对随意作出明确界定。因而，对“随意”一词应当采用立法的方式对上面述及的几个方面做进一步明确。
如果说对于“肖案”是因有“轻微伤”之司法鉴定而无法做出故意伤害罪的判定，司法机关无奈地选择了寻衅滋事罪，那么，对“假和尚把妹”作出寻衅滋事罪的认定，其选择则多少显得有些随意了。在刑事立法未做修正情形下，对寻衅滋事罪的规范还要定位在司法操作中对刑法条文的解释上。任何刑法都有解释的必要，要求刑法明确到不允许解释的程度，只是一种幻想。[25]问题在于，如何规范刑法的司法解释和司法人员对具体刑事案件的解释。在刑事法治时代，罪刑法定原则是司法解释不可逾越的藩篱。我国刑法也就此作出了明确规定。立法机关亦为此作出过阐明。具体而言，实行罪刑法定原则要做到以下五点：法不溯及既往；不得类推；对各种犯罪及其处罚必须明确、具体；防止法官滥用自由裁量权；司法解释不能超越法律。[26]其中第五点就涉及刑法司法解释的规范问题。由此可见，司法解释的规范性是罪刑法定原则的应有之义。同时，罪刑法定原则也必然制约着司法人员在具体案件操作中对刑法条文、立法解释和司法解释的理解。
在“假和尚把妹案”中，公安机关以寻衅滋事罪为名刑拘行为人，如何给出涉嫌寻衅滋事罪的明确理由实质是一个司法机关（按照我国刑事诉讼法规定和司法惯例，公安机关此时被视为司法机关）的具体解释问题。这种解释的最直接和最可靠的依据是刑法条文中的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。问题是，何谓“严重混乱”？如上文所言，这是考验司法者解释功力的地方。民众如果在制造出类似“严重混乱”的事件中看不到类似的处理结果，那么，最终可能会归咎到一点上，即司法机关执法选择的随意性，而这种执法的随意性伴生着对刑法条文含义的解释随意性。因此，在寻衅滋事罪的具体适用上不仅要规范司法者的执法选择权，还要对该罪条文中概括、模糊词语的含义作出确切的说明，以便指引司法人员对此作出准确的理解。
（四）去罪化：寻衅滋事罪的最终出路
寻衅滋事罪作为一种非典型意义的口袋罪，可采取不同于流氓罪等典型意义的口袋罪之作法对其处理。
理论上关于寻衅滋事罪废除的主张，大致可以概括为四类。其一，完全废止论。该观点认为寻衅滋事罪的出台欠缺必要性和正当性、犯罪构成要件不具有独特性、司法适用也缺乏可操作性，因而应当完全废止。其二，剔除式废止论。该观点认为该罪所规定的一些行为仍然具有一定的合理性和正当性，应予保留（就此而言，此种废止论其实也是一种保留论）。只不过，该罪所涵括的有些形式的行为因为不具有合理性或者欠缺实践操作性而应当予以剔除。其三，分解合并式加弱化式废止论。对于寻衅滋事罪的四种不同形式的行为要么可以通过刑法分则的其他罪名予以吸纳，要么并非一定寻求刑罚方式而是通过较为缓和的方式加以弱化处理。①“随意殴打他人，情节恶劣的”。对于殴打他人造成他人重伤或者轻伤的，可以故意伤害罪追究行为人的刑事责任；殴打他人造成轻微伤的，可依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。②“追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的”。对侮辱他人情节严重的，应当以侮辱罪处理；情节较轻的，依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。③“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”。其中，强拿硬要其实就是抢劫行为的一种事实上的表现，可以按抢劫罪处理；损毁公私财物的，依据故意毁坏财物罪的相关规定进行处理；占用公私财物的行为和强拿硬要、损毁公私财物情节较轻的，可依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。④“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。其中，聚众扰乱公共场所秩序，情节严重的，可以聚众扰乱公共场所秩序罪处理；情节较轻的，依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。[27]其四，分解独立式废止论。对于其中可以独立成罪的规定为独立罪名，其他行为方式要么并入刑法规定的其他罪名，要么废除。
笔者更赞成上述第三种观点，但主张采用渐变式处理方式，即在现有的情势之下，先对其进行司法上的规范，再寻求立法修正。具体而言，在寻衅滋事罪的司法适用上先进行软化和弱化处理。在可能涉及寻衅滋事罪法条涵义相关的具体案件的处理上优先选择非犯罪化处理方式，动用刑罚时也需择优选择其他适当罪名。这种对寻衅滋事罪司法适用上的克制，可以谨防其沦为打造司法权威主义的工具，亦阻却其因执法选择随意性而进一步口袋化。当司法中对寻衅滋事罪的软化弱化处理成为一种习惯，即可进一步寻求立法上的细化、分化或转化处理。所谓细化，是指可先期借助立法解释的方式，对寻衅滋事罪条文涵义作出更为具体明确化的廓定。细化也包含可对其采用肢解的方式，正如之前对流氓罪的肢解。当然，这一进程可与司法处置齐头并进。至于分化，是指将该罪的某些形式的行为方式规定到刑法分则规定的其他相关罪名中。而转化是对于可以使用其他法律规制的行为，交由其他法律规制。司法上的规范和立法上的细化与分化都只是过渡手段，寻求立法上的废除才是其最终出路。
张训，淮北师范大学政法学院讲师、法学系主任。
【注释】
[1]徐岱、张维：《刑事政策下的寻衅滋事罪立法及其完善》，《当代法学》2010年第6期。
[2]参见http：／／view.163.com／12／0503／05／801D46P600014M09.html？from=zykl，2013年1月20日访问。
[3]陈东升：《温岭虐童案嫌疑人被报请批准逮捕》，《法制日报》2012年10月29日。
[4][7][14]孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，《现代法学》2010年第5期。
[5]陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，《法学研究》1998年第6期。
[6][日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第5页。
[8]参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第5页。
[9][德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯墨尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第293页。
[10]周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第283页。
[11][15]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第347—351页，第28—29页。
[12]刘新民：《“非法吸收公众存款罪”去罪论——兼评〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉（法释[2010]18号）第一条》，《江苏社会科学》2012年第3期。
[13]赵兴洪：《非法经营罪——一个亟待废除的“口袋罪”》，《金融法苑》2005年第1期。
[16]樊华中：《寻衅滋事罪规范内的追问与规范外的反思——以随意殴打型切入分析》，《中国刑事法杂志》2011年第8期。
[17]大口袋罪和小口袋罪、旧口袋罪和新口袋罪之说，参见刘仁文、刘淼：《破坏社会主义市场经济秩序罪若干问题探讨》，《中国法学》1997年第4期；刘仁文；《解决“口袋罪”立法司法须并进》，《检察日报》2008年5月10日。
[18]陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期，
[19]参见《内蒙古假和尚围攻公安局案21人被判刑》，http：／／society.people.com.cn／GB／42733／13579797.html，2013年1月20日访问。
[20]沈彬；《假和尚把妹，入不了“寻衅滋事罪”的筐》，http：／／view.163.com／12／0503／05／801D46P600014M09.html？from=zykl，2013年1月20日访问。
[21]聂立泽、胡洋：《寻衅滋事罪与故意伤害罪之关系新探》，《政治与法律》2011年第3期。
[22]参见梁剑、叶良芳：《寻衅滋事罪立法规定质疑》，《政治与法律》2003年第6期；张维、黄佳宇：《寻衅滋事罪司法困境之评析》，《法学杂志》2011年第5期；王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，《法商研究》2005年第4期；潘庸鲁：《寻衅滋事罪与故意伤害罪比较研究》，《法律适用》2011年第2期；徐立明、周波：《寻衅滋事罪与聚众斗殴罪的区分》，《人民司法》2010年第8期；谢锡美、张志军：《寻衅滋事罪与抢劫罪之界限探析》，《政治与法律》2004年第1期。
[23][美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林译，法律出版社2008年版，第37页。
[24][美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第367页。
[25]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第32页。
[26]全国人大法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第6页。
[27]参见张维、黄佳宇：《寻衅滋事罪司法困境之评析》，《法学杂志》2011年第5期；樊华中：《寻衅滋事罪规范内的追问与规范外的反思——以随意殴打型切入分析》，《中国刑事法杂志》2011年第8期；王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，《法商研究》2005年第4期。
