【摘要】随着技术侦查手段的广泛应用，技侦证据在司法实践中的具体使用问题受到了法学理论界和实务界越来越大的关注。为解决实践中的各种问题以及规范技侦证据在诉讼中的具体应用，2012年新《刑事诉讼法》明确规定了技侦证据的法律效力以及技侦证据使用的具体规则和法律程序。本文就该规定的相关修改背景、具体内涵进行了评析和论述，并就其未来具体实施可能出现的问题提出了相关的意见和建议。
【关键词】技术侦查；技侦证据；证据采信；刑事诉讼法修正案
技术侦查措施，是指公安机关为侦查犯罪需要，根据国家有关规定，采取的一种特殊侦查措施。通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或者秘密录像、秘密获取某些物证、邮件检查等专门技术手段。[1]技术侦查措施作为侦查工作中的一种特殊方式和手段，在打击越来越隐蔽化、智能化和组织化的犯罪上发挥了巨大的作用。与以公开侦查为主导的传统犯罪侦查模式不同，技术侦查以秘密性、技术性和强制性为特征，并以快、准、狠而著称，从而成为了侦查机关打击犯罪的一大利器。但是，正如我们所知，无论是在英美法系还是大陆法系，由于证据裁判原则的确立，要求裁判的形成必须以符合一定条件的证据为主要依据，没有证据不得认定犯罪事实。因此，在技术侦查制度中，通过技术手段与其他秘密措施获得的证据，能否最终得到司法机关的认可和采信，即技术侦查证据的资格或能力问题越来越被司法实务界和法学理论界所关注。
一、我国技侦证据使用的现状
随着现代社会工业化、信息化的不断发展以及有组织犯罪与隐形犯罪的日益突出，在司法实践中采取相应的技术侦查措施已是当前各国的通行做法。技术侦查措施作为侦破案件的重要侦查手段，对惩罚犯罪、加强打击犯罪力度以及维护社会公共利益具有重要意义。然而，由于1996年《刑事诉讼法》并未就技术侦查措施以及所获证据的可采性问题做出明确的规定，这就造成了司法实践中法官在技侦证据使用问题上不得不面临两难的抉择：一方面，如果通过技术侦查获取的材料不能进入诉讼程序作为证据使用，不仅会导致诉讼资源的浪费，而且也不利于打击控制犯罪和维护社会秩序：另一方面，如果直接允许这些材料在诉讼中作为证据使用，又有悖于法律规定和基本的诉讼理念。为解决这一问题，《公安部关于技术侦察工作的规定》专门做出规定，即技术侦查所获取的证据材料不能直接作为证据使用，也不能在法庭上出示，只能作为侦查取证的线索，通过适用刑事诉讼法规定的侦查措施将其转化为法定的证据形式，才能作为证据使用。[2]
显然，在对技侦证据材料的使用问题上，司法实务界采取了一种折中的态度：一方面禁止其进入庭审程序直接作为证据使用；另一方面考虑到该证据的巨大诉讼价值，又允许其间接使用，即侦查机关可以通过一系列的手段对技术侦查获取的证据进行“转化”，从而使其具有证据能力。具体而言，在司法实践中的证据转化方式一般包括以下四种。其一，通过一系列手段将技术侦查措施获取的证据材料转化为能够公开出示的证据。例如，对于秘密侦查方式发现的赃物，可以通过公开搜查的方式“重新”获取，从而使其具备法定的证据资格。在司法实务中，这种证据转化方式主要适用于实物证据。其二，将“此类”证据转化为“彼类”证据，即侦查机关将通过秘侦措施获得的证据转化为其他法定种类的证据，通常是将秘侦措施所获的实物证据转化为言词证据（犯罪嫌疑人供述）。[3]其三，对特情提供的关键线索或重要案件事实，以刑侦人员工作记录的形式出具，即以“情况说明”的形式附卷移交给法院，便于法官全面、准确掌握案情。其四，在极个别的情况下，对卧底或者特情提供的材料还可直接以证人证言的形式向法庭出示。
对于证据转化这种做法，虽然在理论和实务界都得到了一定的支持，尤其是在强制侦查法定原则以及程序法定主义尚未完全得到确立的背景下，对打击犯罪和维护社会公共秩序发挥了积极的作用。但是，其存在的诸多问题和争议也是立法所不可忽视的。首先，不利于被告方辩护权的行使。实践中，侦查部门出于保密工作的需要，如为了防止秘侦手段被公开或为了对线人或卧底警察的身份进行保密，在向检察机关移送案卷材料时，通常都不提交与秘侦措施有关的证据与信息。这必然会导致证据信息的不对称性，使得被告方在证据获取方面处于天然的劣势，从而不利于被告人辩护权的行使和维护。此外，由于司法实践中侦查人员往往不愿出庭作证，而只是以“情况说明”的方式代替，这种做法直接损害了被告方的辩护防御权。因为在侦查人员不出庭作证的情况下，如果被告方对于案件侦查过程中的一些问题如案件来源、抓获经过以及自首立功等情况存有疑问，由于无法与侦查人员进行直接对质，这必然不利于被告人辩护防御权的行使。其次，这种做法也不利于诉讼资源的合理配置。一方面，由于秘密侦查所获取的证据不能直接使用，须经过一系列的环节进行转化，这必然会增加侦查工作的额外负担，造成诉讼资源的重复投入。另一方面，一旦转化工作不能顺利进行，则通过技侦手段所获得的证据材料就不能作为证据使用，这不仅会浪费大量的诉讼资源，甚至还可能会使整个案件的审判处于被动，无法及时追究犯罪分子的刑事责任，严重影响诉讼效率以及司法公正。
二、2012年《刑事诉讼法》“技侦证据”解读
为了解决司法实践中出现的上述问题，2012年《刑事诉讼法》第152条专门规定了通过技术侦查措施或其他秘密侦查手段所获证据的使用问题：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。概括而言，本条的规定主要包括以下两方面的内容。
（一）立法明确肯定了技侦材料的证据效力
以技术侦查措施或其他秘密侦查手段所获材料可以作为证据在庭审中直接使用，如通过秘密搜查等措施获取的物品或痕迹可以直接作为物证使用；通过电子监视、电话监听等秘密手段获取的录音、录像带可以直接作为视听资料使用；通过网络技术等措施秘密获取的电脑内存资料可以直接作为电子证据使用；技侦人员也可以将技侦手段的使用经过以及案件的事实情况以证人证言的形式在法庭上使用。本文认为，立法公开赋予技术侦查所获材料的证据能力，这是对司法实践经验的科学总结，对重大、疑难案件的侦破以及技术侦查法治化建设的推动均具有重要的意义。
首先，有助于节约司法资源。一些通过技术侦查手段所获取的材料本身就对案件事实能够起到直接证明作用，而在过往的实践中又只能将这些材料作为一种线索来发现其他证据或经一系列的环节转化为其他法定证据形式，这就造成了资源的重复投入，无形之中造成了司法资源的浪费。因此，公开赋予技侦材料的证据能力，能够有效减少不必要的证据转化环节，有利于侦查效率的提高以及司法资源的节约。
其次，有利于提高对犯罪的侦控力度。依据最佳证据规则，技术侦查所获取的第一手资料才是最佳证据，而不是经过转化后人为加工过的证据材料。确认技术侦查所获材料的证据能力，可以改变过往进行证据转化的做法，而直接将技侦证据作为定罪量刑的依据，从而有效解决了在个别重大案件中因缺少证据而无法定案的问题。此外，还有助于防止因言词证据的不稳定性给追诉机关的控诉活动造成的不利影响。如上文所述，对技术侦查证据的使用，其最重要的使用方式之一就是将“此类”证据转化为“彼类”证据，即侦查机关将通过秘侦措施获得的证据如录像带、录音带等实物证据转化为犯罪嫌疑人的口供和证人证言等言词证据。但是由于言词证据的不稳定性，很多被告人或证人容易当庭翻供，使得公诉机关的追诉活动难以成功。而直接赋予技侦材料的证据能力，能够有效避免言辞证据可能给追诉活动带来的不利后果，有助于提高对犯罪的侦控力度。
最后，有利于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。在过往司法实践中，追诉机关往往出于保密的需要，在审查起诉环节或者审判开始前，一般都不会将用作证据的技侦材料归入卷宗交由辩方或法官阅览，再加上我国没有规定证据开示制度和告知程序，辩方无法知悉技侦手段的具体情况，这必然使得针对这方面事实的辩护缺乏针对性。因此，只有确认技侦证据的证据能力，使其进入诉讼程序，辩护方才能对该类证据进行质证，嫌疑人、被告人的辩护权才能得到更好的保障。此外，赋予技术侦查获取材料的证据能力，使得秘密侦查获取的证据能够直接定案，这样办案人员就不再像过去那样过度依赖口供的作用，从而对遏制刑讯逼供和人权保障具有巨大的推动作用。
（二）立法明确规定了证据使用的规则和程序
与一般的证据审查规则与程序略有不同，在对技侦证据的使用上，必须考虑对技术方法以及相关特情、秘密侦查人员身份以及人身安全的保护措施，为此，本次《刑事诉讼法》在修订中，专门规定了技侦证据使用的规则和程序。
首先，对于技术侦查所获材料用作证据时，立法强调了必须以不暴露技术方法作为使用的前提。这主要考虑到技术侦查是以高科技为基础的一种侦查手段，它的一个显著特征就是被侦查人并未意识到技术方法的实际运用，因此其在实践中往往会产生出其不意的效果。相反，如果这些技术方法被犯罪分子所知悉，被侦查人必然会采取相应的反侦查措施，这将降低技术侦查的作用，增大破案的难度。此外，从证据能力的角度来说，技术方法的具体运用与证据的效力关联不大，对其采取保密措施一般也不会影响被告方辩护权的行使。所以，为了充分发挥技术措施的最大效果，提高破案效率，在使用技侦证据时，有必要采取不暴露技术方法的一些保护措施。
其次，对于通过隐匿身份的侦查手段获得的材料，在对其具体应用时，应当注意对相关特情、秘密侦查人员的身份及人身安全做出必要的保护，防止因其身份的暴露而受到打击报复或者影响案件的侦破工作。为此，对这类证据的适用，立法专门规定了特殊的作证方法，即“不暴露有关人员身份”的方法。此外，考虑到相关特勤、秘密侦查人员参与或见证了犯罪过程，从诉讼理论上看，都属于证人范畴，可以参照适用2012年《刑事诉讼法》中新增的证人保护条款，如不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证的措施。
最后，对技侦证据的使用，立法还规定了一种庭外核实的程序，即“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。一般而言，对技术侦查所获证据，在采取各种保护措施的前提之下，应该当庭进行质证。但是，如果在采取了必要的保护措施后，在使用该证据时仍不能确保有关人员的安全或者防止其他严重后果的发生，这时才可以进行庭外核实。由审判人员在庭外对侦查的方法和过程等进行核实，向侦查人员了解有关情况，询问相应的特情、卧底人员，查看相关的物证、书证等相关材料。同时应当注意的是，在庭外对证据进行核实的审判人员还应当承担对有关人员身份、技术侦查具体方法的保密义务。
三、“技侦证据”使用的前景展望
（一、技侦证据使用的基本原则
对于技侦证据的使用，2012年《刑事诉讼法》第152条规定，“依照本节规定采取技术侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”显然立法对技侦材料是否能用作证据并没有做出一个强制性的规定，而仅仅是用了“可以”两字。然而哪些材料可以用作证据哪些则不行以及司法机关在什么时候可以使用这些证据什么时候则不能使用，即技侦证据的具体适用原则，在本次《刑事诉讼法》修改中并未体现。美国学者诺内特曾说：“准确的规范既加强了控制，也使注意凝聚于细节与形式，从而使公共政策的本质以更广泛的模式保持完整。”[4]因此，有必要将技侦证据的使用活动吸纳到准确的规范框架之内，以更加合理、完备的法律制度来保障技侦证据在实践中的正确运用。
从宏观上来说，对于技侦证据的使用原则，本文认为应当坚持最后使用原则。即在证据使用的策略上应以常规侦查证据的使用为原则，技侦证据的使用为例外。这样的证据策略主要是基于以下两方面的考虑：其一，技术侦查措施从本质上来说是一种“以恶制恶”的手段，其本身就是对国家公信力和司法纯洁性的亵渎，是以损害公民基本权利为代价的一种侦查手段。一般来说，与其他常规侦查手段相比，技术侦查措施具有更强的隐蔽性和危害性。例如卧底侦查、诱惑侦查、秘搜这些可能危及法律权威和道德底线的秘密侦查行为以及电子监听、电子监控、网络侦查这些侵犯到公民隐私权、通讯自由权等基本人身权利的技术侦查行为。由于这些侦查行为基本上都是在侦查对象或相关人完全不知情的情况下进行的，具体执行也是由侦查机关自行控制，缺乏必要的监督和制约，极易出现滥用技术侦查手段、严重侵犯公民基本权利的现象。此外，一旦发生技侦权滥用的情况，侵犯行为将会没有任何边界的限制，其不仅会侵害到特定侦查对象的合法权益，其他相关人的基本权利也会受到严重影响。长此以往，必然会引起社会的强烈不满，导致政府公信力下降甚至引发社会的诚信危机，不利于司法公正性和法律权威性的树立。其二，隐蔽性是技术侦查区别于一般侦查最显著的特征，其通常是在侦查对象不知情的情况下采取的一种侦查措施，这样可以使侦查人员获得更为真实、全面、可靠的信息情报，从而有利于证据的收集和案件的侦破。因此，考虑到技侦材料使用过程中技侦手段泄密可能引发的反侦查问题以及保障侦查人员人身安全的现实需要，本文建议在技侦证据的使用策略上，实务部门应该坚持最后使用原则。
从微观上来说，技侦证据的最后使用原则要求更加注重技术侦查手段的证据衍生功能即发现侦查线索、取证线索的功能。虽然个别情况下通过技术侦查措施或其他秘密手段获取的材料可以作为指控犯罪的直接证据，但在大多数情况下，技术侦查措施的主要功能是其证据衍生作用，即通过技术侦查措施获取的犯罪线索去发现案件的其他相关证据。此外，为确保法院的公正裁判，技术侦查证据的使用还应坚持证据补强规则。虽然随着科学技术的不断发展进步，技术侦查措施的水平已经有了大幅度的提升，但是由于种种原因，技术侦查证据的可靠性和准确性仍然难以达到100％。因此，为了保护人权、防止冤假错案的发生，有必要确立技侦证据的补强规则，尤其是对那些仍未得到科学证实的技术侦查措施，例如通过测谎获取的证据，必须有其他相应的证据予以补强，才能作为法院定罪量刑的根据。
（二）技侦材料作为证据使用的决定主体
对于通过技侦手段与其他秘密侦查手段所获证据的使用问题，根据2012年《刑事诉讼法》第152条的规定可以看出，技侦手段获取的材料，法律规定“可以”作为证据使用。也就是说，技侦材料既可以作为证据使用也可以不作为证据使用。然而，这就产生了一个问题，即证据的使用与否最终由谁来决定？过往的实践中，一般都是由公安机关或者国家安全机关内设的技侦部门决定是否使用相应的技侦材料。但是，在实践中技侦部门往往出于侦查手段的保密以及技侦人员人身安全的考虑，在绝大多数的案件中不愿将技侦材料提交给检察机关作为证据使用。而如果公安机关或者国家安全机关内设的技侦部门一直固守这样的内部政策规定，拒不交出相关的技侦材料，那么“可以用作证据”的规定也将只能停留在纸面上。即使检察官或法官需要使用相关技侦证据作为定案依据，但由于其对技侦证据的使用没有自由裁量权，而技侦部门又死守部门利益，这就可能造成在绝大多数案件中，相关技侦材料无法进入诉讼环节作为证据使用。
因此，在未来《刑事诉讼法》的具体适用过程中，有必要进一步明确技侦材料作为证据使用的裁量主体。笔者认为，技侦材料是否应作为证据使用，应该由检察机关最终做出决定。具体而言，技侦部门应当将使用技术侦查手段以及其他秘密侦查措施的具体情况做出详细的书面报告，在侦查机关移送审查起诉时一并交由检察机关审查核实。检察机关依据技侦材料对案件的证明价值以及在考虑保密原则的基础之上做出利弊权衡，最终决定是否将相应技侦材料用作证据使用。之所以这么规定，主要是基于以下两方面的考虑。
首先，赋予检察机关对技侦证据的使用决定权，这是公诉引导侦查、公诉介入侦查的客观必然要求。检察官作为审前程序的主导者，只有通过赋予其更多的引导侦查的权力，才能帮助其更好地完成公诉职能。然而，自当事人主义诉讼模式的合理因素被逐步引入我国刑事诉讼以来，我国逐渐形成了控审分离、控辩平等对抗、法官居中裁判的三角形诉讼结构，指控犯罪的举证责任主要由检察机关承担，证据作为控、辩双方辩论的核心地位有了明显提高，这就使得承担控诉职能的检察官面临着更激烈的庭审对抗，败诉风险明显加大。要在庭审中有力地指控犯罪，仅有扎实的法律理论功底和出众的辩论能力是不够的，必须以检察公诉职能为基础，除了对侦查机关移送的案件进行起诉审查外，还要适时介入侦查，正确引导侦查，以帮助侦查机关巩固和收集证据。因此，赋予检察机关对技侦证据使用的决定权，能够有效帮助其从案件公诉角度介入、引导技术侦查，使得检察官扎实的法律功底、高超的庭审技巧和侦查机关强有力的技术侦查手段强强联合，从源头上确保案件证据的全面收集和正确使用，以有效保障国家追诉权的行使，最终实现打击犯罪的目的。
其次，由检察机关审核相应技侦手段形成的材料，并由其做出是否作为证据使用的决定，还有助于检察机关监督职能的实现。通常情况下，侦查机关采取的技术侦查手段或者其他秘密侦查措施都具有很强的隐蔽性，从而使得检察机关对这些侦查行为是否违法无法实行同步监督。“任何权力都有滥用的可能。实践证明，任何把正义的希望仅寄托于执法者良好的道德修养都是靠不住的。只有借助于制度的力量和约束，人民才能对执法的结果有一个相对稳定的预期。”[5]而通过检察引导侦查，检察机关适时介入侦查活动并由其决定技侦材料是否可以用作证据使用，能够有效减少和防止违法取证现象的发生，保障技术侦查活动依法进行，真正实现人们对执法结果的稳定预期。此外，由检察官审核相应技侦手段形成的材料，还有助于及时发现非法证据，将其排除在提起公诉之前，并引导侦查机关重新依法调查取证，形成新的证据链条，以提高案件证据质量，保障检察机关公诉职能的顺利完成。
（二）“技侦证据”的庭外核实
对技侦手段与其他秘密侦查手段所获证据的使用，2012年《刑事诉讼法》第152条专门规定了一种庭外核实的程序，即“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。但是，本次刑诉法修改对法官庭外核实证据的具体程序规则并未作出明确规定，譬如庭外核实证据是由法官单方核实还是允许控辩双方在场以及如何有效保障辩护方知悉、质证等权利的行使，本文认为这些问题都需要进一步的研究。
庭外调查权作为我国职权主义特色庭审模式的一个重要特征，无论是在实务界还是理论界一直以来都充满争议，特别是庭外调查控辩双方是否在场问题，法律一直都没有给出一个明确的规定。如最高人民法院在《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第154条和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第38条中仅仅规定，“法庭进行庭外调查，必要时，可以通知控辩双方到场。”但是，在我国的司法实践中通常都不会通知控辩双方到场，而由法官单方面对证据进行庭外核实。这种做法由于无法保障被告方的知悉权和质证权等诉讼权利，显然有违程序正义的基本要求。因此，有学者呼吁为维护当事人的诉讼参与权以及保障案件的程序公正，法官对技侦证据的庭外核实，应当通知控辩双方到场，以保障控辩双方对证据的知悉权和质证权。但是，本文认为技侦证据作为一种特殊的证据形式，如果严格遵循一般证据的审核、认定规则，将其向控辩双方公开并进行质证，这必然会导致技术侦查手段的暴露，甚至还可能危及相关特勤以及秘密侦查人员的人身安全。
因此，出于诉讼权利保障和打击惩罚犯罪双重目的的考虑，在理解与适用本条中的“庭外核实”方式时，应对控辩双方公开质证原则作出一定的变通处理。具体来说，本文建议可采用以下两种做法：一是事后接受控辩双方对核实情况的质证，即法官庭外单方核实证据后将核实结果通知控辩双方，如果控诉方或辩护方有重大疑问的，应当进行再次核实，核实后仍不能合理解释疑问的，放弃该证据的适用；二是允许控辩双方于法官核实证据时在场，但辩护方只限于律师在场，并且该律师的在场必须以通过国家安全认证为前提。
结语
“粗略地说，证据是由事实构成的，但并非所有事实都是证据，只有那些庭审可采纳的事实才是证据。”[6]案件中的各种事实材料，如要在庭审阶段成为法官认定案件事实的根据，最终实现证据材料到证据的飞跃，其唯一途径就是必须具备证据能力。因为只有符合法律规定，具备证据能力的证据材料才有资格在庭审中接受诉讼双方的质证，进而成为法官认定案件事实的依据，在定罪量刑中发挥作用。因此，法律明确赋予技侦材料的法律效力，不仅有助于规范技侦证据在诉讼中的具体应用，而且对实现技术侦查措施的自身价值也具有重要意义。总之，为了充分发挥技术侦查措施在控制犯罪方面的重要作用，最终实现打击犯罪与保障人权两者的平衡，我们必须确立规范化、制度化的技侦证据使用规则和程序，这同时也是推动技术侦查制度法治化进程的必由之路和重要内容。
王新清，中国青年政治学院教授；中国人民大学法学院2011级博士生。
【注释】
[1]郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第277页。
[2]朱孝清：《试论技术侦查在职务犯罪侦查中的适用》，《国家检察官学院学报》2004年第1期。
[3]万毅：《证据“转化”规则批判》，《政治与法律》）2011年第1期。
[4][美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第78页。
[5][英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001版，第10页。
[6][美]艾伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国法院刑事诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第380页。
