刑事诉讼证人是指除当事人以外了解案件真实情况并依法向司法机关提供证词的刑事诉讼参与人。[1]刑事案件证人出庭是现代刑事司法制度的普遍原则，但从我国近年刑事司法实践来看，贪污贿赂案件中证人出庭率偏低，严重地制约着贪污贿赂案件事实的查明及犯罪的指控。

一、贪污贿赂案件证人出庭作证的重要性

与一般刑事案件相比，贪污贿赂案件证人出庭作证有其特别的重要性。

（一）贪污贿赂案件的特点决定了证人出庭作证的重要性

贪污案件是较有代表性的职务犯罪案件，其侵害的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。被告人在犯罪过程中，一般会在会计资料和帐簿上留下痕迹或得到反映，且有赃款赃物可查，书证、物证较多，但由于大多数案件时间跨度长、涉及的账目多而难以获取，尤其是获取赃款赃物更难。有的被告人往往采取虚虚实实、真真假假的手段进行贪污犯罪，此时仅靠书面记载资料难以有力地揭露犯罪事实。贿赂犯罪是一种对合性共同犯罪，被告人往往在案发前后不失时机地订立、加固攻守同盟，这使得案件事实难以查明。因此，在贪污、贿赂案件中，如果证人出庭，在法庭上通过对证人的当庭质证就可以有效地证明犯罪事实，瓦解攻守同盟，强化对贪污贿赂案件被告人的指控，提高公诉效果。

（二）贪污贿赂案件证据的特点决定了证人出庭作证的重要性

与一般刑事案件不同，贪污贿赂案件一般没有明显的作案现场，缺少现场勘验和检查笔录这一证据形式。贪污贿赂案件一般也没有被害人陈述这一证据种类，因此指控贪污贿赂犯罪，不象一股刑事案件那样依靠凶器、被害人陈述、案发现场的勘验这些证据种类。此外，贿赂案件还往往存在“一对一”的证据特点。所以，贪污贿赂案件的查明除了依靠书证、物证外，证人的证言就显得尤为重要，特别是证人的当庭作证，对于查清犯罪事实、揭示犯罪的因果关系有着不可替代的作用。

（三）贪污贿赂案件被告人身份的特殊性决定了证人出庭作证的重要性

贪污贿赂案件的被告人都是履行一定公职的国家工作人员，他们身居要职或手中大权在握。多数案件的被告人具有较高的文化程度、丰富的生活经验和阅历，对政策和法律都有一定的掌握，反侦意识强，以至于在侦查、起诉、审判过程中，被告人拒不认罪或竭力狡辩。此时，仅凭借书面的言词证据很难形成说服力强的证据，因此证人出庭作证显得尤为重要。只有通过出庭证人把一些关键的细节用证词表达出来，诸多证据才能形成完整牢固的证据链，直接指证被告人。此外，由于被告人身份的特殊性，在群众中有重大影响，为了凸显庭审效果，在法庭上宣传法制，需要证人出庭作证。

二、贪污贿赂案件中证人出庭作证的现状及成因分析

1996年刑事诉讼法对庭审方式作了重大改革，确立了控辩式庭审方式，要求控辩双方当庭举证，通过控辩双方的法庭调查、辩论，当庭查清事实，确认罪责。毫无疑问，控辩式庭审方式要求贪污贿赂案件的证人原则上应当出庭，接受控辩双方的质证，必要时还须接受审判人员的询问，使法庭能够直接审查证人的作证资格，感知能力以及主客观因素对证人作证影响，辨别证言的真伪。但目前该类案件证人出庭作证的情况并不乐观，近年来我院提起公诉的局级干部贪污贿赂案件中，证人出庭作证率不到10%。造成贪污贿赂案件证人出庭率低的原因，我们认为主要有下列几个方面：

（一）主观因素的制约

1、证人履行作证义务的意识淡薄，怕惹是非，只求安稳的心态

首先，证人的法制意识不强。虽然我国刑诉法明文规定公民有作证的义务，但现实生活中，不少证人由于法制意识淡薄，一味地认为揭露和惩罚犯罪是司法机关的法定职责，认为在贪污贿赂案件中，证人出庭作证起不到关键的作用。有的担心，贪污贿赂犯罪往往并发滋生私分国有资产等犯罪，担心一不小心把自己牵扯进去，因此大多抱着多一事不如少一事的想法。还有的认为在侦查阶段，已经配合侦查机关提供了书面证词，已经履行了公民的作证义务，没有必要再出庭指证被告人。

其次，证人只求安稳，怕惹是非的心态。贪污贿赂案件证人普遍抱有不愿出庭作证的心态，也缘于证人求安稳、怕是非的心态。贪污贿赂案件本身的性质决定了被告人在社会上有各种关系，能够在一定的范围内形成一定的势力。与书面作证不同，出庭作证的证人要直接面对被告人，指证犯罪事实，因而出庭作证的压力比书面作证要大得多。许多证人担心自己出庭作证会被别人认为是“加害”被告人，导致加重被告人的刑罚而遭到被告人亲属的打击报复。而目前对证人其近亲属保护的法律规定不够完备，缺乏切实有效的证人保护机制，导致证人从自己和家庭的安全考虑，普遍不愿、不敢出庭作证。如在我院办理的一起局级干部贪污挪用案件中，虽然证人在检察机关的要求下出庭作证，但他再三要求检察机关要用切实的手段保护他和家人免受打击报复。

2、证人受人情利害关系困扰及出于经济利益的考虑

首先，证人受人情利害关系的困扰。我国是一个有着几千年封建史的国家，国民深受儒家传统思想的影响，“不得罪人”、“亲亲得相首匿”、“亲不为证”等封建思想严重困扰了证人的出庭作证。贪污贿赂案件的证人多是被告人的亲属、知己、同事，或是和案件本身有牵连的人，他们对出庭往往具有抵触心理，有的是对被告人有一定的感恩之心，有的怕打击报复或导致业务中断等，于是许多证人面对出庭作证寻找各种借口，能推则推，能拖则拖，即便无奈出庭也是敷衍了事，达不到理想的作证效果。

其次，出于经济利益的考虑。证人出庭作证在经济上会遭受一定的损失，如车旅费、误工费等。有些案件中，证人路途遥远，作证时间长，作证次数多，这对证人来说是一笔不小损失。特别是贪污贿赂案件，由于其犯罪主体的特殊性，检察机关对此类案件极为重视和慎重，其中对证人出庭作证这一环节也想法设法地做到万无一失，而这也无形中加重了出庭证人的经济负担。虽然我国目前对证人予以一定的经济补助，但由于标准相对较低，规定比较滞后，导致一些额外但又必要的费用无法得到补偿，所以许多证人把出庭作证看成是一种经济负担，既费时又费钱。

（二）客观条件的限制

主要有以下几种情况：一是有的贪污贿赂案件时间跨度大，案发时间长，需出庭的证人多为年龄大的退休老人，相关证人年事已高或者行动不便难以出庭作证；二是有的证人因为国有公司改制或工作调动到异地任职确实无法出庭，如在一起贪污案中被告人的直接领导因国有公司拓展海外业务的需要赴澳大利亚任职；三是有的证人路途特别遥远，交通不便难以出庭作证；四是因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭。由于贪污贿赂案件的社会影响较大，法院对既定的审判日期一般不作延期审理，一些证人因不可抗力而不能按时出庭作证：五是其他特殊情况导致无法出庭作证的。在贪污贿赂案件中，如证人因重要公务出差或身居要职公务繁忙而导致证人不能Ⅲ庭作证。

（三）立法的不完善

立法的不完善是阻碍证人出庭作证制度实施的根本原因，主要表现在以下方面：

1、证人的责、权、利在法律上不均衡

权利和义务相一致原则是我国宪法的原则，公民不能只享有权利而不承担义务，也不应只承担义务而不享有权利。现行刑诉法中，证人的权利、义务、责任严重失衡。具体表现在：一是证人的权利与义务不平衡。《刑事诉讼法》第48条明确规定人有作证义务，但没有明确规定人在履行义务的同时应享有什么权利。这不利于提高证人出庭作证的积极性。二是证人的义务与责任脱节。刑事诉讼法规定作证是公民的义务，但是对于证人拒绝作证却没有规定应负什么法律责任，受什么惩罚。因此，证人拒绝出庭作证时，司法机关无可行的应对之策。

2、立法上的不明确，容易导致书面证言代替证人出庭

《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证、听取各方证言并且经过查实后，才能作为定案根据。”这里的“必须”表明：证人提供的证言只有在法庭上接受审判人员、公诉人及诉讼参与人的询问后，才能作为定案依据。然而，《刑事诉讼法》第157条又规定，证人不出庭的，其证言只要经过公诉人或辩护人宣读，审判人员在听取控辩双方意见后，仍可作为定案的证据。由该规定可知，公诉人、辩护人宣读的事先制作的证人证言与证人当庭所作的证词具有相同的效力，均可作为法庭采信的证据。由于法律没有规定什么特殊情况下可以允许证人不出庭作证，很容易误导致公诉人、辩护人或审判人员在通常情况下就以书面证言代替了证人出庭作证。

此外，司法实践中，由于认知、记忆、表达等方面因素的影响，证人证言可能与其以前所作的书面证言有所差异，一些司法人员在庭审过程中因害怕证人证言出现反复变化，影响案件的定性和案件的及时审结，不太愿意积极推行证人出庭制度。特别是在贪污贿赂案件的审判中，因为案件的受关注程度和审理的难度较大，因此一些司法人员择易避难，以固定的书面证言、询问笔录代替证人当庭作证。

三、解决贪污贿赂案件证人出庭作证问题的对策

针对前述贪污贿赂案件证人出庭作证率低的原因分析，我们认为，解决该问题可采取如下对策：

（一）完善立法

1、明确证人出庭作证的义务和拒证的法律责任

首先，在刑事诉讼法中明确规定出庭作证是证人应尽的法定义务。其次，参照国外的立法，对无正当理由、未经法院许可拒绝出庭作证的证人应规定相应的强制措施。在国外，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，几乎无一例外地对无正当理由拒不到庭的刑事证人规定了拘传措施。如《日本民事诉讼法》第192条、193条、194条对没有正当理由拒不出庭的证人规定了罚款、罚金及拘传的措施。[2]借鉴国外的立法经验，对贪污贿赂案件的证人无正当理由拒不出庭作证的，可以规定其证言不能作为定案的依据，且法院有权在必要时对其进行罚款及拘传。

2、健全出庭证人的保护制度

我国对证人的保护制度，刑诉法只有一条规定且相当原则化。刑诉法第49条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其亲属的安全。对证人及其亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。刑诉法此条规定的是对证人的一种事后保护，至于对证人的事前保护及对证人及其亲属的财产保护均没有提及。在贪污贿赂案件中，对被告人的犯罪指控一旦成立，原本位高权重的被告人将面临牢狱生涯，这和他们原先声色犬马的生活形成巨大的反差，这时罪犯的关系群势必会迁怒于出庭指证犯罪的证人，因此贪污贿赂案件中出庭证人及亲属的保护十分必要。但由于我国现行法律对出庭证人的保护规定尚不健全，司法部门在保护出庭证人方面的手段比较有限。我们认为，尽管就目前的国情，我国还无法做到像国外那样对证人进行整容、调换身份、迁移居所、调换工作单位等程度，但可借鉴国外的某些做法，如在证人的住所方面，当出庭证人认为作证会有危险可能时，可以不在法庭上回答真实的住所地而用一个通知到的地点来代替，以免除证人出庭作证的后顾之忧。

3、建立科学合理的出庭证人费用补偿制度

证人的权利是为了更好地保障其作证义务的履行。作证费用补偿是证人的一项重要权利，证人因为出庭作证，必然要耗费精力、财力和时间，影响正常的工作和生活，有时要受到一定的经济损失。因此对贪污贿赂案件证人出庭作证的费用，要根据实际情况进行合理补偿。许多国家和地区的立法都对证人获得费用补偿的权利进行了明确的规定，我国可以借鉴有关立法经验，尽快建立适合我国经济发展状况和证人正常收入相协调的作证费用补偿制度。

4、确立“直接言词”原则

直接言词原则，即直接原则与言词原则的合称。所谓直接原则，是指在案件的审理过程中，审判人员、公诉人或被告人、辩护人、被害人、诉讼代理人、证人、鉴定人等都须在场，并且法官以直接的方式调查、接触和审查证据。所谓言词原则，即证人、被害人、鉴定人应出庭陈述，并接受控辩双方的盘问。直接原则和言词原则互相贯通、互相配合。直接原则是言词原则的基础，言词原则是直接原则的补充。[3]直接言词原则的优点，在于能使法官更有效地判断证人的观察力、记忆力和叙述力是否存在瑕疵。

（二）证人确实有困难不能出庭作证情况下的作证方式

虽然原则上证人应当出庭作证，但是司法实践中确实存在证人因各种客观原因而不能出庭作证的情况。为保证贪污贿赂案件审判活动的顺利进行，在发生证人确有困难不能出庭的情况下，经公诉机关同意并经人民法院许可，证人可以提交书面证言或视听资料，或通过双向视听传输技术手段实时作证。

1、以书面形式作证

书面形式作证是贪污贿赂案件中最为常见的作证方式。证人在侦查阶段提供的书面证言，既可以是他人所记录的证言笔录，也可以是证人亲笔书写的亲笔证词。许多国家对此进行了相关规定，如日本民事诉讼法第205条规定：“法院认为适当，当事人又无异议时，可以提出书面证词代替证人询问。”[4]

2、确立视听资料、双向视听传输技术在贪污贿赂案件中的证据地位

随着现代科学技术的不断发展，证人作证的形式也发生了一定的变化。通过视听资料或双向视听传输技术手段作证，是现代科技发展在贪污贿赂案件诉讼中的又一产物。与传统的书面证人证言相比，这种作证方式具有极大的优越性和灵活性。视听资料或者双向视听传输技术由于具有明显的交互性、即时性和综合反映性，便于法庭及时正确地审核和判断证据。同时，使得证人更少受到职业询问者询问技巧的影响，从而更大程度地保证证言的可信度。此外，由于证人可以在其住处或者工作场所接受询问，进一步减少了作证给证人带来的不便，也更大程度地减少了证人合法权益遭受侵害的可能性；证人是在押犯人时还可省却提押的繁琐手续。正因为有上述诸多优点，许多国家对此都在法律上予以了规定。例如日本民事诉讼法第204条规定：“法院对居住远离法院所在地证人进行询问时，根据最高裁判所规则的规定，可通过能够相互确认对方状态，与证人传输影像、声音的方式进行询问。”[5]

（三）转变观念，强化措施，保障证人出庭

1、应强化对证人出庭作证的保障工作

反贪部门作为贪污贿赂案件的侦查部门，是首先接触到证人的部门。反贪部门做出庭证人的保障工作，对于证人顺利出庭作证具有非常重要的作用。反贪部门对出庭证人的保障工作主要做好这几个方面：一是固定好书面证人证言。贪污贿赂案件由于其案件自身的特点，证据存在“一对一”的情形较多，一些案件中被告人翻供的情况屡有发生，因此对证人证言的固定工作就显得尤其重要。二是做好证人审判阶段出庭作证的义务告知和心理把握。反贪部门在侦查阶段，对提供证词的证人应当告知，案件到了诉讼阶段可能会通知他们出庭作证，并征询他们对出庭作证的看法，掌握证人对出庭作证的思想动态。三是配合公诉部门或法院，通知并保障证人出庭。

2、加强对出庭证人人身安全的保障

要推行证人出庭制度，除了从制度上、立法上予以完善外，另一重要措施是要保障出庭证人及其家人在作证前后的人身安全。司法实践中，检察人员可根据案件及证人的实际情况，采取多种措施保障证人及其近亲属的人身、财产安全。如在出庭作证时可对证言进行变声处理，这样既保证了证人出庭作证，又兼顾到了证人作证事后的人身安全；某些情况下，还可采用证人出庭作证只出声不出面的办法；某些案件辩护人阅看主要证据复印件时，对与案件无关的证人个人资料进行保密处理，对其家庭住址、联系电话可隐掉。防止被告人及家属通过辩护人得知证人的有关情况，起到保障证人及其近亲属安全的作用。

杨新民，单位为上海市人民检察院第二分院。

【注释】

[1]李国光：《最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第359页。

[2]《日本民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第81页。

[3]李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第261页。

[4]《日本民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版。第81页。

[5]《日本民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第81页。