内容提要: 我国的农地是农民集体与集体成员的财产而不是公共财产，但同时却承载着法律保护的公共利益，如经济安全、环境保护与社会稳定。因此，农地征收内含着目的公益与客体公益的冲突与平衡问题。鉴于我国现行农地征收制度与实践对农地公益保护的不足，建议未来的集体土地征收立法改进农地公益保护模式，提高农地征收的公益标准，仅将重大公益作为农地征收的目的要件，严格控制重大公益的范围，并健全公益审查程序，以实现农地公益与征收公益的平衡。

关键词: 农地，公益，征收，利益衡量

一、问题的提出

公共利益或公益是财产征收的目的要件。但并非所有的公益都可以成为征收的目的，也并不是所有的财产都可以成为征收的客体。在被征收财产本身也具有公益性的场合，就应当提高征收的公益性标准或禁止国家征收权的行使。2008年6月，重庆市渝中区人大常委会就通过了《关于在危旧房改造工作中加强文物保护的决议》，叫停了辖区内危旧房改造中的文物拆迁。{1}重庆市渝中区的立法机关之所以叫停文物拆迁，其原因就在于它们认为文物的公益性高于旧城改造的公益性，两利相权取其重。因此，征收客体是否具有公益性及其与征收目的之公益性的衡量是实施公益征收所必须考量的重要因素，也是国家征收立法的重要内容之一。

但当前土地征收立法研究中，对于集体土地，特别是集体农地（即耕地、草地和林地）的公益性问题并没有引起学界足够的重视，将农地的公益性与征地制度的完善相结合的研究更是少之又少。那么，农地是否具有公益性？农地的公益性与征收目的的公益性如何权衡？什么样的公共利益可以作为农地征收的目的要件？这些问题都是集体土地征收中无可回避的现实问题，需要相关立法予以适当的制度回应。

二、农地的公益性

（一）农地公益性的具体表现

在集体土地所有制和家庭承包经营制的制度安排下，我国的农地主要是农民集体所有和集体成员承包的土地。其中，农民集体享有土地所有权，集体成员享有承包经营权。农民集体和集体成员依据其物权，经营农地并获得经营收益。除经营收益外，农地经营活动还可以产生一些不为农地物权人所独享的公共利益，从而使得农地具有较强的公益性价值。农地公益性的具体表现如下：

1．经济安全

在经济安全方面，农地发挥着重要的基础性作用。一方面，农地是一项重要的农业生产资源，是我国粮食安全的重要保证。广义上的粮食安全即食物安全（Food Security），主要是指食物供应与食物需求之间的平衡关系。人多地少的基本国情决定了十几亿人的吃饭问题始终是我国社会发展的头等大事。上世纪90年代以来，我国的粮食自给率一直保持在100％上下，供求关系基本平衡。{2}我国的粮食安全之所以能够得到切实保障，除国家政策和农民投入以外，最为重要的因素还是耕地面积。因此，农地是国家粮食安全的重要物质保证。另一方面，农地也是国民经济体系健康运行的基础。在国民经济体系中，农业位于国民经济运行体系的底端，处于基础地位，为其他产业的发展提供了必要的原材料，特别是初级农产品。没有农业的支持，很多相关产业都将无从发展，就会对外国市场形成依赖，从而不利于本国经济安全的维护。相关经验研究也表明：“农业在国家经济中居于基础地位，始终具有正向效应”；“低收入国家、中低收入国家和中高收入国家的农业对国民经济运行的边际效应不仅都为正，而且都比高收入国家的效应大。其中，中低收入国家处在经济腾飞的前夜，其农业对国民经济的边际效应最大。”{3}这一研究同时也说明：我国之所以能作为一个农业大国和中低收入国家一跃成为全球第二大经济体，其原因之一就在于农业在其中发挥了保障国民经济健康运行的基础功能。

2．环境保护

农业之所以具有环境保护功能，其主要原因在于：其一，农业是人类自然环境和生态系统的一部分。自然环境是对人类生存和发展产生直接或间接影响的各种天然形成的物质和能量的总体。其中，具有一定生态关系的部分构成一个相对独立的生态系统。农业就是人类利用自然条件和生态关系获取特定动植物或动植物产品的产业。在人类从自然环境和生态系统中获取各种农产品的同时，也进行相应的投入并采取相应的保护措施。因此，农业劳作和收获在本质上就是一个人类与自然生态的互动过程，农业是有人类参与的自然生态的有机组成部分，发展农业就是增加人类赖以生存的自然生态环境。其二，发展农业有利于改善环境质量，降低环境污染。首先，森林、草原和其他农作物具有防风固沙和保持水土的功能。其次，农业具有净化空气的功能。一方面，森林、草原和其他农作物为人类提供必要的氧气等营养气体。另一方面，许多农作物也具有吸收有害气体和微尘的功能，比如对汽车尾气和某些工业废气的吸收。其三，除水土保持和空气净化以外，农业还具有其他环保功能，比如森林、草原对生物多样性的保护。

3．社会稳定

与经济安全和环境保护不同的是，农地在社会稳定方面的公益性主要是通过我国的农地制度表现出来的而不是通过农业产业表现出来的，因而是一种制度性公共利益。农地通过农地制度表现出来的公益性在于，我国现行农地制度，包括集体土地所有权制度和土地承包经营权制度，保证了我国农村经济和社会的稳定。一方面，集体土地所有权制度终结了土地兼并和经济剥削赖以存在的土地私有制，使农村土地掌握在广大农民自己的手中，实现了农地产权的公平配置。另一方面，在人多地少和劳动力富余的情况下，家庭承包经营制使每一个集体成员都能得到相应的承包地，最大程度地实现了劳力资源和农地资源的比例配置，这虽然没有解决农村的隐性失业问题，却也没有造成显性失业，从而避免了因显性失业引起社会动荡的可能性。另外，在我国农村社会保障制度还没有建立健全的情况下，家庭承包经营制下的农地在事实上发挥着农民社会保障的功能，这也是农地公益性的具体表现[1]。

通过以上分析不难发现，作为集体财产和个人财产的农地同时也是国家和社会公共利益的载体，具有公益性。农地的公益性根植于土地资源的公益性、农业产业的公益性以及农地制度的公益性，具体表现为经济安全、环境保护和社会稳定等三大公益。在此需要说明的是，不同的农地所产生的公共利益可能各有侧重，比如耕地的经济公益、草地的环境公益等；而且不同的农地公益之间还可能存在不完全兼容的情况，比如过度的农业开发对自然环境的破坏，但这些现象只是农地公益的内部冲突和协调问题，而不能因此从整体上否认农地的公益性。

（二）农地公益性的本质

农地的公益性表明，农地在满足其所有人、使用人等农地物权人之财产利益的同时，也承载着国家、社会以及其他不特定利益主体的公益需求，具有超越一般财产利益的价值和功能，是集体利益、个人利益和公共利益的共同载体，是诸多利益的综合体。另一方面，从权利与利益相比较的角度看，农地的公益性也表明，农地物权与农地利益并不完全一致，农地物权人可以独立地经营或利用农地，但却并不能独享农地之全部利益，农地物权人之外的国家、社会或不特定人也是农地经营的受益者，但却并不以享有农地权利为条件。这说明农地所承载的公共利益具有不同于财产利益的本质。

从经济学的角度看，农地之公益性价值的本质是农地产权的正外部性。产权和外部性都是经济学上的重要概念。其中的产权尽管和法学上的财产权或财产权利不是同一概念，但却具有通约性，比如土地所有权就是一种非常重要的产权。外部性也不是法学概念，但却并不妨碍法学学者将其作为一个分析工具或视角引入法学研究。一般认为，外部性“就是当生产和消费中一个人使他人遭受到额外的成本或收益，而强加在他人身上的成本或收益没有经过当事人以货币的形式进行补偿时，外在性或溢出效应就发生了”。{4}简言之，外部性是指产权人在行使产权时给非交易对象和其他非产权人造成的积极或消极影响。其中，使他人受益的外部性为正外部性，如农业种植对周边环境的维持；使他人受损的外部性为负外部性，如工业生产对周边环境的污染。产权外部性的主要结果是产权人的成本或收益与社会成本或收益的偏离。因此，产权外部性的内部化就成了产权经济学的重要研究任务，如传统经济学家庇古提出了国家干预学说而产权经济学家科斯则提出了重新界定产权的建议。{5}194-195当然，科斯并不是主张将所有的产权外部性都通过重新界定产权的方式予以内部化，而是注意到了内部化的成本和收益。事实上，并不是所有的外部性都可以内部化为产权的要素；产权的明晰性并不能取消产权客体的公益性。正如权利是利益法律化的概念一样，产权也是经济学家对资源配置的一种假设。当经济学家假设了产权的完整性时，产权的外部性将是永远存在的经济学现象。因此，无论将农地的所有权或使用权界定给哪一类利益主体，其本身所蕴含的公益性价值都不可能内部化为该利益主体的产权。因此，从经济学或产权经济学的角度看，农地的公益性其实就是农地产权人在行使产权时对不特定的非产权人的积极影响，即农地产权的正外部性。农地公益性的产权正外部性特征同时也说明，农地产权人在行使产权和利用农地时，其投入的一部分经济成本是无法通过市场交易机制获得相应收益的；而不特定的社会利益主体却因此而无偿受益。随着农地产权正外部性的增加，产权人就会出现亏损，进而降低生产积极性。因此，为了弥补农地产权人的利益损失，现代国家一般都会作为社会公众或公共利益的代表给予产权人以生产补贴。

总之，从经济学上看，农地公益性的本质是农地产权的正外部性，是农地产权人在行使产权和利用农地时对国家、社会和其他非产权人带来的积极效用。

（三）农地公益性的制度实现

在我国现行集体所有、成员使用的农地制度安排下，农地是农民集体和集体成员的财产，但同时也是公共利益的载体，这就是我国农地的双重属性：财产性和公益性。农地的双重属性决定了国家的农地立法价值取向绝不能偏执一端、不及其余，而只能在集体利益、个人利益和公共利益之间寻求合理的平衡，即在保障集体土地所有权和土地承包经营权的同时，又对其进行适当的限制以维护农地公益性的制度实现。

我国法律对农地物权的限制包括一般性限制和特别性限制。国家法律对农地物权的一般性限制主要是指国家法律对所有财产权的一般限制。此类限制不仅及于农地物权，也是对其他财产权的限制。比如前文所述之《民法通则》第7条、第58条等规定。国家法律对农地物权的特别性限制是针对农地物权而不及于其他财产权的特别限制。这些特别限制的目的主要是为了增进公共利益，是对农地公益性的积极保护。农地物权的特别限制主要表现为两个方面：一是对农地物权主体资格的限制。根据我国《宪法》和其他相关法律的规定，农地所有权的主体只能是国家和农民集体，除此之外的个人或组织都不具备农地所有权的主体资格，无法在现行法律框架内取得农地所有权。对于家庭承包经营制下的集体农地，只有集体成员方可取得土地承包经营权，集体成员之外的个人或组织无权依据家庭承包的原则承包集体农地。二是对农地物权权能的限制。根据《土地管理法》规定的土地用途管制制度和耕地保护制度，农地物权人，特别是农地使用人在经营农地时，不得擅自改变农地用途，从事非农产业；也不得闲置、抛荒或破坏农地。国家法律对农地物权的这一限制事实上是对农地物权各个权能的普遍限制，而并不仅仅是对个别权能的限制，占有、使用、收益和处分等四大权能都受到了不同程度的影响；但从利益实现的角度看，对收益权的影响最为深远。

诚如前文所言，农地是集体利益、个人利益和公共利益的综合体，国家法律对农地物权做出特别限制的目的不是对农地公益性的消极保护而是积极保护，即增进农地的公益性价值。假设农地所承载的利益总量不变，是一个常量；那么，农地公益价值的增加就势必造成集体利益、个人利益的减少，即农地物权人的利益损失，从而影响其收益权能的实现。农地物权人的利益损失相当于农地公益价值的增量。所以，从成本收益的角度看，在没有外部经济因素介入的情况下，农地物权人不仅仅承担了自身收益的成本，也承担了生产农地公益的成本。从外部性理论的角度看，与一般性限制相比，国家法律对农地物权的特别性限制增加了农地物权的正外部性，同时也造成了农地物权人经营成本的额外支出，使其经营收益明显小于社会收益，甚至可能出现农地经营收益率为负，即种地不赚钱的严重后果。因此，国家可以基于公共利益而对农地物权进行特别限制，但不应该让农地物权人承担所有的公益成本。让农民承担农地公益的成本在本质上是对农民权益的变相剥夺，违背公平正义之价值观念，因此，补贴农业和农民是世界各国的普遍做法。通过建立农地公益性补偿机制，补偿农地物权人的利益损失是国家义不容辞的责任。当前，此类补偿在我国主要包括狭义的农业补贴、林业补贴和草原生态补贴，等等。此类补贴在性质上绝不是国家对农民的可有可无、可多可少的恩赐，而是国家代表社会公众委托农民从事农业生产和增加相关公共利益而向农民支付的农地公益性价值的经济补偿。从农地物权的角度看，国家对农地物权人的生产补贴实质上是对被特别限制的农地物权权能的补偿。也正是在这个意义上，国外立法和实践将农地物权的特别限制或农地用途管制视为“准征收”[2]，纳入征收制度予以规范。

总之，基于农地的公益性价值，国家法律对农地物权进行了特别限制，并基于特别限制和利益损失建立了相应的补偿机制，体现了我国法律对农地公益性的确认、保护和增进，保证了农地公益性的制度实现。

三、农地征收中的公益冲突与平衡

（一）现行农地征收制度对农地公益价值的考量

我国法律对农地之公益性价值的基本立场是确认、保护和增进农地公益性的制度实现。这不仅表现为《物权法》和《土地管理法》等基本法律对农地物权人的权利限制和利益补偿，同时也表现为其他具体的土地法律制度对农地公益性的确认和保护，如《农业法》、《草原法》和《森林法》等均将保护农地的公益性作为各自的立法宗旨。集体土地征收法律制度，作为一项兼具土地权益保护法和土地行政管理法双重性质的法律制度，自然也肩负着维护农地公益性价值的重要责任。

为了保护被征农地的公益性价值，我国现行农地征收制度对农地公益性价值采取了补偿性的保护模式，具体包括两项内容：一是针对耕地的经济安全公益实行耕地补偿制度或占补平衡制度，即“按照‘占多少，垦多少’的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地”。（《土地管理法》第31条第2款）耕地占补平衡制度的主要目的在于从总量上保证全国耕地面积不减少，以维护国家粮食安全和经济安全。根据《土地管理法》第45条第3款规定，征收农地必须首先办理农用地转用审批手续，落实占补平衡制度，即补偿耕地是征收耕地的前提。现行农地征收制度维护农地公益性价值的第二项制度是对被征农民生产、生活的安置制度，即在农地征收补偿制度中特别设置针对被征收人的安置补助费项目，定向支付给安置被征收人的集体经济组织或其他安置单位；没有安置单位的，支付给被征收人或为其缴纳社会保险。（《土地管理法》第26条第2款）安置补偿费在本质上就是对农地所承载的社会稳定之公益价值的补偿制度，在计算标准上不以被征农地面积为唯一计算依据，而将被安置人口作为主要的考量因素。《物权法》第42条第2款更是明确地规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”其中，“安排被征地农民的社会保障费用”在本质上和安置补助费具有相同的功能，即补偿农地的社会稳定之公益价值，确保被征地农民的基本生活需要。总之，我国现行农地征收制度在制度设计上已经将农地的公益性价值作为自身的重要保护对象和立法目的。为了达此目的，现行农地征收制度特别设置了针对农地公益性价值的补偿模式，即开垦或整理耕地替代被征耕地，安置农民替代被征农地的社保功能。

（二）现行农地征收实践与农地公益性价值的冲突

尽管我国现行农地征收制度采取补偿模式的策略，以试图置换或替代被征农地原有的公益性功能，但事实证明，这种补偿模式根本达不到其预定的补偿被征农地公益性价值的目的。据有关统计，改革开放以来，特别是1990年代中期以来，我国农地面积和耕地面积都呈现出持续下降的态势。“从1996年到2005年，全国耕地面积从19.51亿亩减少到18.31亿亩。”“‘十五’（2001-2005）期间，全国耕地面积净减少9240万亩，年均减少1848万亩，人均耕地面积减少15％ 。”“我国人均耕地已从新中国成立初期的2.5亩减少到1.4亩，仅为世界人均耕地的1/3。全国已有1/3的省市人均耕地不足1亩，666个县（区）人均耕地低于联合国粮农组织确定的0.8亩警戒线。”{6}补偿模式之所以不能补偿被征农地的公益性价值，其根本原因如下：

一方面，占补平衡制度具有局限性：第一，占补平衡制度仅适用于耕地，而不适用于草地和林地，因此，被征草地和林地的公益性价值无法通过该制度获得补偿。对此，前文已有所述。第二，即使是耕地的占补平衡，在制度上也有两个例外，一是因农业建设而征收农地的，不需要占补平衡；二是因客观原因无法实现占补平衡的，可以缴纳耕地开垦费方式予以货币补偿。这就为有占无补的征地模式预留了充分的制度空间；而且，事实上也确实如此。因为占补平衡制度的实施必须以存在大量可供开垦和整理的非农用地为前提，而现实之中不可能每个省都有那么多的荒山、荒地等可以被开垦为耕地。另外，我国是一个人多地少的国家，土地是一种稀缺资源，能够利用而未被利用的土地资源可谓少之又少，可以开垦的空间不大。数据表明，我国大部分未利用土地，即农地和建设用地以外的土地资源，大多位于西部地区且大多为荒山、荒滩和盐碱地，不具有可开垦性，也不具备农用条件。中东部省区，特别是沿海发达地区的未利用土地面积更小，比例均在1％以下，可开垦的空间很小，难以满足大量耕地转为建设用地之后留下的补充空白。{7}第三，占补平衡，特别是易地占补平衡[3]，虽然可以在某种程度上弥补被征农地的经济性公益价值，但却不能补偿被征农地对当地环境的保护功能以及对当地社会的稳定功能。因为农地的公益性价值一般都具有地域性，用以满足特定地域范围内的人群对相关公共利益的需求。易地占补平衡也许会从数量上保证耕地总量的平衡，但也有可能造成公益需求与公益供应之间的失衡，即供非所求。第四，占补平衡制度要求“占多少，补多少”，在数量和质量上都要保证占补相当，而实际上，大多数补充耕地的质量和产量都远远不如被占耕地，从而形成“占良田、补荒地”的现实困境[4]。第五，占补平衡制度本身负面影响也不可低估。从积极的方面理解占补平衡就是“占多少，补多少”，但从反面理解就是“不占，不补”，只有在征收耕地的情况下才去补充耕地。这显然不利于我国的耕地保护和粮食安全。第六，耕地的占补平衡作为一项法律制度实质上包括两个法律关系：一是耕地征收法律关系，其当事人为行政机关和被征收人；二是耕地补充法律关系，其当事人为行政机关和耕地所有人或使用人。在这两个法律关系之中，行政机关一般均为同一地方政府，但被征收人和补充耕地的土地所有人一般不是同一农民集体。因此，这两个法律关系是两类不同的法律关系，相互之间没有从属关系。所以，耕地占补平衡制度在制度界限上已经超出了耕地征收制度的范畴，影响到了征收法律关系之外第三人的利益。对于第三人而言，开垦或整理其土地以补充被征收人的耕地未必就是一件好事。其中缘由，前文已经详陈，那就是：耕地，作为农地的一种，承载着不为其所有人所独享的公共利益，经营收益相对较低，耕地的增加往往意味着具有较大升值潜力的建设用地的减少，也就意味着其所有人的相关利益的减损。因此，占补平衡制度的实施后果不仅不能完全弥补被征农地原有的公共利益损失，也很有可能造成被补充耕地的第三人的利益损失，从而增加制度实施的阻力和成本，进而影响制度实施的绩效。总之，占补平衡制度具有明显的制度漏洞，也难以达到预定的实践效果。

另一方面，针对被征地农民的安置制度也具有局限性。第一，安置补助费制度具有局限性。国家建立安置补助费制度的初衷乃是以补贴的方式鼓励农村集体经济组织和其他用人单位为被征地农民提供就业机会。但实际上，我国农村几乎没有集体经济组织，而只有村委会、村民小组等村民自治组织。{8}它们不具有经营资格，因而不具备安置被征地农民的能力。而农村的其他用人单位即使可以安排被征地农民的工作，也难以保证其工作的稳定性，因此他们一般也不会因为一点安置补助费去承担成本和风险更高的安置责任。总之，实践中的安置补助费一般是发给被征地农民个人，由其自谋生路，从而使得具有公益性的就业安置完全蜕变为纯粹私益性的货币补偿。第二，为被征地农民建立社会保障制度也同样具有局限性。其中原因与安置补助费制度基本类似，即国家无法为被征地农民提供足够的就业机会以弥补被征农地所具有的稳定就业的公益性价值。换言之，虽然社会保障制度是一项具有公益性的社会制度，地方政府也可以为被征地农民提供社会保障，包括失业保险制度，但社会保障和失业保险毕竟不能等同于就业机会；相反，领取城市低保和失业保险的被征收人也完全有可能因此而助长其懒散的生活习性，故意失业，游手好闲，最终成为社会的不稳定因素。总之，为被征地农民提供足够的就业机会也是弥补农地相关公益性价值损失的重要环节，但现行农地征收补偿制度与实践是不可能达到这一目标的。另外，在社会主义市场经济条件下，任何就业，特别是非农就业都是一个双向选择的过程，国家无权强制特定企业招录特定劳动者，更无权强制特定公民去特定企业就业。因此，在农地征收补偿制度中保证被征地农民的非农就业是典型的计划经济思维[5]，不符合市场经济的运行规律。换言之，实现被征地农民的非农就业取决于国家的经济运行状况，并在某种程度上依赖于国家的政策扶持和指导，因此要求征收补偿制度为其提供法律保障是不现实的。

综上所述，无论是耕地占补平衡制度还是被征农民的安置和保障制度，都无法充分补偿被征农地原有的公益价值，现行农地征收制度对农地公益的补偿模式不可能完全填补被征农地的公益性损失。为了进一步降低农地征收之中的公益损失，我们有必要更新其补偿模式，将作为农地征收之目的的公共利益纳入考察范围，在农地征收制度框架内建立征收公益与农地公益的衡量机制以及以此为基础的保护农地公益的预防模式。

（三）公益衡量与农地征收制度创新

在我国现行农地征收制度之中，存在着三种公共利益：一是被征农地本身所承载的公共利益，即农地公益；二是为填补被征农地的公益损失而由占补平衡制度和征收补偿制度产生的替代性公共利益，即现行征收制度之补偿模式下的补偿公益；三是作为农地征收之目的要件的公共利益，即征收公益或目的公益。其中，农地公益和补偿公益具有前因后果的直接关联，补偿公益就是现行征收制度为填补农地公益在征收之中的损失而由其补偿模式产生的替代性公共利益；而征收公益或目的公益与前两种公益并不发生直接的关联。换言之，我国现行农地征收制度并没有忽视被征农地的公益性价值，而是设置了补偿模式对被征农地的公益性损失进行补偿；但却回避了农地公益与征收公益的现实冲突。

在农地征收之补偿模式不能完全填补或补偿被征农地的公益性损失的情况下，在制度上回避农地公益与征收公益的现实冲突不具有合理性，也会使得一些具体的农地征收行为丧失其最为基本的正当性，因为国家权力行使的基本宗旨是增进公益而不是减损公益，征收权的行使也是如此。但是，在制度上回避农地公益与征收公益的现实冲突，而不设置征收公益与农地公益的衡量机制，就使得国家完全有可能因低水平的公共利益征收具有更高公益价值的农地而该农地公益之损失又无法通过补偿模式予以填补，从而也就无法实现征收前后相关公益总量的平衡，即产生“征收公益＋补偿公益＜农地公益”的结果。因此，为了避免这一结果的发生，进一步增强我国农地征收制度的正当性和合理性，有必要在制度层面再行建立农地公益与征收公益的衡量机制，以弥补现行农地征收制度之公益补偿模式的功能局限，进而实现以上三种公共利益的全面衡量。

相对于农地征收制度的公益补偿模式，建立农地公益与征收公益的衡量机制，其目的在于建立一种针对农地公益之征收损失的预防模式，防止因较小征收公益损失较大农地公益之情形的发生。因此，这种预防模式在本质上也就是一种高标准模式，即通过征收公益与农地公益的利益衡量，提高征收公益的标准，使之在数量或质量上超过农地公益。只有“征收公益＞农地公益”，才能实现“征收公益＋补偿公益＞农地公益”，因为前文的分析已经表明农地征收之补偿模式难以完全弥补被征农地的公益损失，即“补偿公益＜农地公益”。换言之，在“补偿公益＜农地公益”的情况下，只有“征收公益＞农地公益”，才能保证“征收公益+补偿公益＞农地公益”，才能实现农地征收的合理性和正当性。另外，在我国现行农地征收制度之中，并不是所有的农地征收都要求进行公益损失的补偿，比如草地和林地就没有占补平衡制度；因此，补偿公益也完全可能为零。在“补偿公益=0”情况下，我们就更有必要提高征收公益的标准，保证“征收公益＞农地公益”。

之所以要建立征收公益与农地公益的衡量机制以保证“征收公益＞农地公益”还基于如下两点理由：在理论上，相对于农地公益，征收公益和补偿公益一样，都是一种不确定的、事后的公共利益。所谓征收公益，也就是作为征收目的的公共利益，在实质上是指被征农地在征收之后变为建设用地，被用于公益性的建设项目。所以，征收公益实际上就是建设项目所承载的公共利益。该公共利益只有在农地征收结束、建设项目施工验收并且投入使用之后才可能成为现实的公共利益。在此之前的征收公益表现为待建项目的公益性，是一种不确定和可能的公共利益，因而存在着公益征收达不到公益目的的法律风险，具有不确定性和事后性。但是，农地的公益性则是一种确定和现实的公共利益，即前文所述之经济安全、环境保护和社会稳定。虽然在不同的农村地区，不同类别的农地所承载的具体公共利益存在差异，但对具体的农地而言，其公益性都是确定而现实的。另外，相对于农地公益的现实性和客观性，征收公益也具有主观性。这是因为征收公益的实现依赖于征收主体的具体征收行为，该征收行为是一种具体行政行为，内含着行政机关的主观判断和自由裁量，也就存在着征收主体偏离公益目的而滥用职权和违法征收农地的可能。

从实践上看，也确实存在着大量规避或淡化公益目的的征地行为，比如以城市建设或城市化的名义进行的集体土地征收行为。这些征收行为并不以公益性项目建设为目的，而只是抽象和宽泛的城市建设规划的实施。这与作为征收目的的公益性项目建设是完全不同的两个概念。因为城市建设规划的实施是一个内容庞杂的区域性建设计划，既包括规划区域范围内的公益性项目建设，又包括规划区域范围内的私益性项目建设，也有可能是没有具体建设项目的纯粹的土地储备。所以，城市建设规划与公益性建设项目是两个不同层次的概念。单纯的城市建设规划不能作为土地征收的理由，不能证明土地征收的公益性。在社会主义市场经济体制下，国家也不是城市建设的唯一主体，而仅是城市建设中公益项目的投资主体。因此，因城市建设规划而实施集体土地征收行为既不符合公益征收的公益目的，也不符合市场经济体制下的政府行为准则。另外，因城市建设而引起的被征地农民的城市化也不是一种正常的城市化，而是一种被动的城市化。因为城市化是指人类生产和生活方式由乡村型向城市型转化的历史过程，表现为乡村人口向城市人口的转化以及城市不断发展和完善的过程，其核心是农民的城市化。因此，城市化的主体是农民，是否选择非农就业和城市生活应由农民自主决定，与公共利益没有直接关系。换言之，城市化是农民选择的结果，其本身无所谓公益性。以城市化的公益性取代建设项目的公益性不但曲解了城市化的本质，而且取消了农民在城市化中的主体性；不但证明不了征收的公益性反而只能证明征收的非正义性。征收目的的公益性就是建设项目的公益性，只能通过其自身的性质和功能予以证成。简言之，城市建设或城市化与土地征收并不存在必然的关联，将城市建设或城市化作为征收的目的，实质上是淡化和回避农地征收的公益性，其结果只能是农地征收之正当性的丧失。因此，为了保证农地征收的正当性，我们有必要重视农地征收的公益目的以及农地征收之中的公益衡量，并在农地公益与征收公益的利益衡量中提高农地征收的公益标准。

建立农地公益与征收公益的利益衡量机制并以此为基础提高农地征收的公益标准应该是我国农地征收立法的重大制度创新。因为，从制度建构的角度看，为了保护农地的公益性价值，理想的农地征收制度不仅应当包括针对被征农地之实际公益损失的补偿机制，还应当包括针对待征农地之可能公益损失的预防机制。建立农地公益与征收公益的衡量机制及以此为基础的高标准模式恰恰弥补了我国现行农地征收制度对农地公益仅有补偿而无预防的漏洞和缺憾。这不仅符合农地征收行为本身的公益目的，也可以保证农地征收之后社会公益总量的增加，进而增强农地征收的合理性和正当性。另外，从保护农地公益的角度看，建立以提高征收公益标准为主要内容的高标准模式，可以有效预防不正当的私益性或营利性农地征收行为，进而有效保护农地本身的公益性价值，保障广大农民的基本财产权利。

四、公益衡量视野下农地征收的公益标准、范围及其实现

（一）重大公益原则的提出

利益衡量的目的在于找出更加重要和值得保护的利益。广义上的利益衡量不仅包括私益与私益之间的利益衡量以及私益与公益之间的利益衡量，也包括公益与公益之间的利益衡量。农地征收之中的公益衡量，属于利益衡量的范畴，其目的也正是要判断出征收公益与农地公益的轻重优劣，以作为征收程序是否启动的依据。如果公益衡量的结果是农地公益优于征收公益，则不能启动征收程序；如果征收公益更加重要，则可以启动征收程序。因为，作为征收目的的公共利益或征收公益一定是比农地公益更加重要的公共利益，即重大公益[6]。只有优于农地公益的重大公益才是农地征收的目的要件，因此，在农地征收之中进行公益衡量，首先必须确立重大公益原则。这是我们在农地征收之中进行公益衡量的目标和方向。

重大公益概念的提出以及重大公益原则的确立是以公共利益可以区分为一般公益和重大公益为前提的，或者说是以公共利益存在层次性为前提的。那么，公共利益是否具有层次性，是否可以区分为一般公益和重大公益呢？对此，本文的回答是肯定的。虽然一般认为，公共利益是一个不确定概念，或者说具有不确定性特征，但在特定的语境和场合，公共利益的存在却是客观的，人们对公益的需求也是客观的，这种需求的层次性也具有客观性。公共利益在本质上指的就是人们对公益的需求，人们的公益需求的层次性也就证明了公益的层次性。按照耶林和庞德关于利益的界定，公共利益的概念可以表述为是社会公众的“请求、要求或愿望”，即社会公众与利益客体的需求关系。因此，根据利益主体的范围、利益需求的质量以及利益客体的数量可将公共利益划分为不同的层次。从利益主体的角度看，公共利益包括全社会范围的公共利益以及部分社会成员受益的公共利益；从利益需求的质量看，公共利益包括满足社会成员安全和生存需求的基础性公共利益以及满足社会成员较高需求的发展性公共利益；从公益客体的角度看，公共利益又有数量上的差异。由此可见，公共利益具有复杂的层次结构，至少可以形成一个以利益主体、利益质量和利益数量为坐标的三维架构。在这个三维架构之中，我们可以对特定的特征农地的公益价值进行衡量，然后为其找到一个固定的坐标点；而位于该坐标点之上的区域或范围即为重大公益的范畴。据此，我们可以比照农地公益推导出重大公益的三方面的内涵:（1）满足更多社会成员的公益需求；（2）能够为社会成员提供更多的公益；（3）能够为社会成员带来更加重要的公益。其中，第（1）和第（2）项主要是数量上的标准，而第（3）项则是质量上的标准。

作为农地征收之目的要件的重大公益包括三方面的内涵，因此，坚持农地征收的重大公益原则必须在农地征收立法和实践之中对其一一落实。其中，落实重大公益的质量标准，需要对重大公益进行类型化处理，即通过比较和衡量各类公共利益以确定重大公益的范围；重大公益的数量标准则需要在具体的征收实践中进行更为细致的考量和判断。因为无论是利益衡量还是农地征收中的公益衡量都不是简单的加减乘数，而是一个复杂的系列过程，需要立法机关、司法机关以及相关征收关系主体的参与、分工和协作。换言之，农地征收之中，公益衡量的主体是多元的，既包括立法机关对重大公益的类型化规定，又包括征收主体在具体征收行为中的公益审查，还包括被征收人申请启动的相关司法救济行为。

（二）农地征收公益范围的界定

农地征收的公益标准是优于农地公益的重大公益。作为农地征收之公益标准的重大公益是一项抽象的法律原则，但仅有抽象的法律原则并不能成为国家征收权行使的依据。因为征收权是一种公权，必须遵守公共权力行使的基本原则，即必须以具体的法律规范之授权为依据，而不能仅以抽象的法律原则为依据。这是近现代公法的基本原则，也是我国社会主义法治建设的基本要求。因此，重大公益原则确立之后的首要问题便是将重大公益进行类型化的处理，使之转变为具体的法律规范和征收权行使的依据。按照德国公益征收的相关理论，只有类型化的公共利益才具有实际的执行力，才可作为征收的实际依据。{9}517所以，对公共利益进行类型化和规范化的处理不仅是立法机关的宪法责任，是征收制度的必要内容，更是征收行为具备合法性的前提。

公共利益类型化和规范化的基本方法是在征收法中列举可以作为征收目的的公益性建设项目的基本范围，该范围即为征收公益的范围。换言之，征收公益的类型化和法制化并不将公共利益本身作为类型化和法制化的对象，而是通过界定公益性建设项目的范围来界定征收公益的范围。这是因为作为征收目的的公共利益在本质上就是指利用被征土地的建设项目所承载的公共利益，而不是抽象意义上的公共利益。我国现行城市房屋征收法规（即《国有土地上房屋征收与补偿条例》）就是通过界定公益性建设项目的范围来界定公共利益之范围的。因此，对农地征收中的重大公益进行类型化和规范化就是要界定符合重大公益原则的建设项目，以确定重大公益的范围。其中的建设项目又仅指以排他性地利用土地为必要条件的用地建设项目，不以排他性土地利用为必要条件的建设项目也就不存在征收农地的必要，比如电力、通讯等行业的线路建设项目。

根据重大公益的基本内涵和建设项目的自身特点，本文认为能够作为农地征收目的要件的公益性建设项目应当具备如下条件：第一，必须是政府投资的公益性建设项目。根据投资主体的不同，建设项目一般可分为政府投资的建设项目、私人投资的建设项目以及政府和私人联合投资的建设项目。其中，私人投资和参与联合投资进行项目建设的主要目的是获得投资收益或利润，因而是一种市场化的商业行为，这就使得该建设项目即使具备公益性，但也难以消弭私人投资的逐利动机以及建设项目的商业属性。因此，国家不能为了私人投资的项目建设而动用征收权力，剥夺农民的土地；而且即使该私人为社会公益组织，国家也不应该为其征收农地以进行公益性项目建设。因为社会公益组织虽不是营利性经济组织，但仍遵循团体自治的基本原则，即独立于国家机关开展公益活动，国家可以通过立法、政策和税收优惠的方式鼓励其公益行为，但若为其动用征收权而直接提供土地资源的支持就难免干扰其自治性和独立性，从而不利于他们的健康发展。另外，对于私人和政府联合投资的建设项目则需要考虑其他因素予以裁决，而不能一概否定或肯定。第二，必须是不以营利为目的的公益性建设项目。在政府投资进行项目建设时，具体负责项目建设的建设单位可以是相关国家机关，也可以是国家出资设立的国有企事业单位或专门的项目法人，也可以是和政府联合投资的私营企业。这就决定了政府投资的建设项目也具有营利和非营利之区分，而以营利为目的的政府投资项目旨在通过市场竞争或垄断经营谋求商业利润，比如一些大型国有企业的经营性项目建设。此类项目虽由政府投资建设，也可能具有公益性，但却以营利为主要目的，因而就应该遵循市场规律，通过市场机制获得建设用地，而不应通过国家公权和土地征收获得土地使用权。第三，必须是基础性的公益性建设项目。根据利益需求的层次性，公共利益可以划分为基础性公共利益和发展性公共利益。因此，公益性建设项目也可以划分为基础性公益项目和发展性公益项目，前者如保障人们生命安全的医疗卫生项目建设，后者如促进人们全面发展的文体娱乐项目建设。发展性公益项目的目的在于满足人们较高层次的公益需求，但其公益性价值却与需求层次成反比，即越是基础性公益项目，其公益性价值越高。农地公益主要是基础性公共利益，因为粮食安全、环境保护和社会稳定分别对国民经济、人类生存和社会发展具有基础性的保障功能和作用。因此，农地征收之中的重大公益必须是比这三种基础公益更加重要的基础公益，而不能是发展性公共利益。换言之，国家不能为了建设科学、教育、文化、体育等发展性公益项目而征收集体农地。因此，并不是所有国家投资的非营利性项目都属于重大公益的范围，只有基础性的公益项目才具有重大的公益价值，才可能成为农地征收的目的要件。第四，必须是具有特定地理位置要求的公益性建设项目。根据《土地管理法》的规定，我国的土地共分为三类，即农用地、建设用地和未利用地。在建设项目可以利用已有建设用地便能达到其预定公益用途的情况下，国家也就没有必要为了该项目而征收集体农地，即使已有的闲置或储备建设用地不能满足其建设要求，国家也可以通过征收集体建设用地或城镇房屋的方式取得可以满足其建设需求的建设用地。换言之，农地征收必须贯彻严格保护农地的重大公益原则，在建设用地可以满足建设需求以及通过非农地征收可以整理出相当数量的建设用地的情况下，国家就不能启动农地征收程序。农地征收是国家供地的最后手段，必须以已有建设用地和非农地征收不能解决供地问题为前提。其中最为重要的情形是：建设项目具有特定的地理位置要求，不利用集体农地便无法进行项目建设，而该项目建设又满足其他农地征收的条件。所以，地理位置因素也是农地征收的重要考量因素，只有具有特定地理位置要求的公益性建设项目才可能成为农地征收的目的要件。最后，作为征收公益之载体的建设项目也应当满足其他建设项目的一般条件，必须符合城乡建设规划、土地利用规划或产业发展规划等国家规划以及法律规定的其他条件。总之，根据重大公益原则，作为农地征收之目的的公益性建设项目，除应当具备一般建设项目应当具备的条件外，还必须是政府投资的、不以营利为目的的、基础性公益建设项目，且该建设项目具有地理位置上的特殊要求。

结合我国《土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，笔者认为符合以上条件的公益性建设项目主要包括以下几类:1．国防和军事设施建设。国防和军事设施建设的目的是维护国家独立、主权完整和领土安全。此类公益是最为基础性的公共利益，因为在当今社会，没有主权就没有稳定的社会秩序，也就没有人权，宪法宣示和保护的公民基本权利就会失去最为根本的政治保障。所以，为了国家主权和社会稳定，征收集体农地进行国防和军事设施建设具有正当性，符合重大公益原则。2．农业基础设施建设。农业基础设施建设是直接服务于农业生产的基础设施建设，农业基础设施的健全程度直接关系到我国农业生产力发展水平和国际竞争力，是农业的基础，也是国家经济安全的基础。所以，为了一定区域范围内的农业发展水平的提高而征收部分农地进行基础设施建设有利于从整体上夯实农业发展的基础，提高农业发展的质量，从而增进该区域范围内农地公益的价值总量。3．交通基础设施建设。交通是国民经济和社会发展的生命线，没有便利的交通条件就没有通畅的生产资料配置，也没有人们充分的迁徙自由和活动空间，农业发展、农民增收和农村社会的进步也都将受到限制。因此，交通设施是重大公益之所在，具有公共性、地域性等无法通过市场机制予以调节和满足的特性，是农地征收的正当理由。4．环境保护工程建设。环境保护是一项需要政府投资的公益工程，事关人类生存和发展的基本外部条件，没有适宜的环境就没有人类的健康生活，人类的物质生产活动也无法正常进行，其中包括农业生产。因为人类需要从外部环境中获得生产和生活资料，而农业正是人类从外部环境中获取生产和生活资料的重要手段，环境是人类的根基和农业的依托。为了保护生态环境和自然资源，征收部分农地，牺牲农地公益是值得的。5．法律规定的其他项目建设。如果以上四种建设项目之外的其他公益性项目建设符合前文所列的条件，也可以成为农地征收的正当理由，但必须以明确的法律规定为依据。在没有明确的法律授权的情况下，国家行政机关不得以特定建设项目具有公益性或符合重大公益原则为由启动农地征收程序。因此，为了立法上的周延性和满足其他公益性建设项目的用地需要，专门征收立法在规定前述建设项目的同时也应设立兜底性法律条款，允许其他特别法律对农地征收的重大公益进行授权性规定。

为了更加全面地坚持和贯彻农地征收的重大公益原则，国家立法在对符合重大公益原则的建设项目进行正面列举的同时，也应通过反向排除的方式对农地征收的公益目的进行限制性的规定，以更好地指导和规范国家征收权的运行。笔者认为，此类限制主要包括两个方面：一是建设项目不得具有营利性。对此，前文已有论及，不再赘述。第二方面的限制是国家对建设项目的供地行为不得具有营利性。这是因为该项目是政府投资的具有重大公益价值的建设项目，因此没有必要通过市场化的出让方式取得土地使用权。如果该项目是通过出让方式，特别是拍卖方式取得的土地使用权，那只能证明国家征收集体农地的目的不是实现重大公益，不是进行公益性项目建设，而是拍卖土地以获取土地出让金，即土地财政。土地财政是国家财政收入的重要组成部分，其公益性是不容置疑的。但以此为目的去征收集体土地，特别是集体农地，却不符合土地征收的公益目的，更不符合农地征收的重大公益原则。因为土地征收和农地征收的公益性是指土地征收之后的公益用途，即用地项目的公益性，而不是政府利用征收权买卖土地增加公共财政的公益性。因此，国家在征收集体农地之后不可以出让方式谋取土地利益，而只能通过划拨方式进行公益性项目建设；否则，国家的公益性农地征收行为就会沦为一种贱买贵卖、赚取差价的土地倒卖行为，最终造成其公益性和正当性的丧失。禁止国家征收集体农地之后的卖地行为，不仅是实现农地征收公益目的的应有之义，同时也符合规范国家征收权的法治精神。

（三）以比例原则规制征收主体的自由裁量

利益衡量包括立法上的利益衡量，也包括法律运行阶段的利益衡量，农地征收中的公益衡量也是如此。重大公益原则的提出以及重大公益范围的确定都是农地征收立法进行公益衡量的结果，具体征收程序的启动和征收行为的实施也需要进行征收公益与农地公益的利益衡量。在具体征收行为方面进行公益衡量，是进一步贯彻重大公益原则的要求，因为重大公益原则不仅要求征收公益在质量上具有超越农地公益的重要价值，而且要求在数量上使更多的社会公众享受更多的社会公益，即以最小的农地牺牲换取较大的征收公益。前者主要通过在立法上确立重大公益的原则和范围予以实现，而后者则是立法所不能完全解决的，因为具体数量上的利益衡量必须交由行政机关的自由裁量。对此，法律的主要任务是确定行政机关利益衡量的基本方法或规则，由行政机关在具体征收行为中据此结合实际情况进行更加详细的公益衡量，以实现具体农地征收的合理性。

具体征收行为中的公益衡量，也就是行政机关的公益审查，其基本方法是比例原则。比例原则是发源于德国的行政法基本原则，是规范行政机关自由裁量的主要规则，被誉为行政法的“帝王条款”。{10}通说认为，比例原则主要包括三项内容：第一，适当性原则或目的性原则，即特定的行政行为必须能够达到预定的目的；第二，必要性原则或最小损害原则，即在若干可以达到预定目的行政行为之中，应当选择对相对人损害最小的行政行为；第三，狭义比例原则或相当性原则，即行政行为之目的价值应不小于相对人的利益损失。{11}由此可见，比例原则的核心乃是在数量上比较行政行为前后的利益变化，以保证以较小的利益损失换取较大的利益增量，包括降低对相对人的利益损害（必要性原则）并保证其不超过行政行为的目的收益（相当性原则）[7]。在具体农地征收之中，行政机关也应当坚持比例原则，即在遵守法律规定的公益目的和范围的前提下，以能够实现其公益目的为必要，尽量减小被征农地的范围或面积。这不仅是降低农地公益损失的需要，也是降低被征地农民利益损失的需要。在可以实现农地征收之公益目的的前提下，降低被征农地的面积，也就是避免被征农地的闲置，提高其利用率，进而实现同等面积范围的征收公益增量对农地公益损失的超越。

在农地征收中运用比例原则规制征收主体的自由裁量，是坚持农地征收重大公益原则的要求，同时也是合理利用土地的宪法原则的具体实践。我国《宪法》第10条第5款规定：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”根据本款规定，农地征收的范围也应以能够满足公益性项目建设的需要为限，而不应肆意扩大被征农地的面积以超出合理利用的限度。

（四）完善农地征收的公益审查程序

为了进一步贯彻和实现农地征收中的重大公益原则，农地征收立法在明确重大公益的基本范围和规制行政裁量的比例原则的同时，还应完善相关法律程序以实现征收立法对征收公益的程序控制。征收制度中的公益审查程序一般包括行政审查程序和司法审查程序，即分别由行政机关和司法机关进行的公益审查。公益审查是保证农地征收公益目的的正当程序，完善农地征收的公益审查程序是我国集体土地征收制度立法的重要内容之一。

1．建立多元化的行政审查制度

我国现行农地征收公益审查制度主要包括农用地转用审批程序和征地审批程序，其审批主体均为国务院或省级人民政府，但实际上进行公益审查的行政主体是相应的土地管理部门。而无论是政府还是土地管理部门，相对于农地征收中存在的多种公共利益而言，公益审查的主体都是比较单一的，这就使得实践中的公益审查难免顾此失彼或厚此薄彼而难以周全。因此，本文建议，针对不同的公益类型增设相关审查主体，建立多元化的公益审查制度。

多元化的公益审查制度包括如下具体程序：首先，由待建项目的建设单位起草立项申请，报项目主管部门进行立项审批，审查待建项目的公益性。若项目主管部门认可待建项目的公益性，则出具审查报告。其次，如果建设单位认为有征收农地之需要，则需起草用地申请，连同待建项目公益审查报告一起分别报送土地管理部门、农业管理部门、环境管理部门和人力资源与社会保障管理部门，由其分别审查待建项目的公益性是否符合农地征收的公益标准和范围以及农地征收可能造成的农地公益性损失，即农地征收对经济安全、环境保护和社会稳定的影响，然后出具相应的审查报告。最后，如果以上四个部门认可用地申请，建设单位方可起草征地申请，连同以上五份公益审查报告一起报送国务院或省级人民政府，由其综合权衡，以政府名义做出征收农地的决定，并予以公告。

相对于现行农地征收公益审查制度，多元化的行政审查制度可以对不同的公共利益做出专门判断，增强了农地征收公益衡量的科学性，当然也增加了农地征收的制度成本，但是为了谨慎对待被征农地的公益损失并将其降到最低程度，这些成本支出是值得的。

2．建立征收公益的司法审查制度

征收公益的司法审查制度是国外征收制度的通行做法，也应是我国未来集体土地征收立法的重要内容。征收公益的司法审查也就是相关利害关系人不服行政机关的征收决定时，有权向人民法院提起诉讼，申请法院依法审查征收决定之内容的公益性。

在农地征收中，相关利害关系人不仅可以依法申请法院审查征收目的的公益性，也可以请求法院审查农地征收公益衡量的合法性和合理性。因此，对于农地征收而言，相关利害关系人不仅包括作为被征收人的农地物权人，还应包括相关公益的代表者，即代表农地之经济公益、环境公益和社会公益的相关公益组织。这些公益组织有权依据国家相关法律对农地征收决定提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销该征收决定。从诉讼性质上看，此类诉讼应当属于行政公益诉讼，但我国目前还没有建立该制度，为此可先由特别法予以规定，待时机成熟时，再由《行政诉讼法》予以统一规定。

最后需要注意的是，针对征收决定的行政诉讼的被告是做出征收决定的行政机关，而不是具体进行公益审查的相关政府部门。另外，鉴于农地公益的重大价值以及严格保护我国农地资源的需要，本文建议建立农地征收决定的备案制度，要求行政机关在做出征收决定后的一定期限内将征收决定交由同级人大常委会和上级土地管理部门备案，以便其行使监督权。

3．建立征收公益事后救济制度

作为农地征收之目的的公共利益是一种不确定的、可能的和事后的公共利益，因此存在着征收完成以后不用于公共利益用途的“违约”风险。比如，行政机关征收农地之后没有进行事先审批的项目建设而是通过拍卖程序将其有偿出让，谋取财政利益。在此情况之下，国外的通行做法是赋予被征收人以索还权（或买回权、优先购买权），以保障被征收人的财产权益。{12}317 -323本文认为，为了保障农地物权人的财产权利，维护农地的公益性，我国集体土地征收立法也应建立相应的事后救济制度，赋予农民集体或集体成员以索还权。索还权的法律效力是撤销农地征收决定和补偿协议或决定，收回集体土地所有权，当然也包括向行政机关返还征收补偿费。在被征农地已经办理土地使用权出让手续的情况下，农民集体或集体成员也有权要求返还不当得利，即土地出让金。因此，索还权具有类似于民事形成权的法律性质，应通过诉讼的方式予以实现。另外，如果行政机关的“背信”行为造成了农地物权人的利益损失，还应当向其承担赔偿责任。

五、结语

为了发展农业，维护粮食安全，解决三农问题，缩小城乡差距，国家的基本政策应当是增加对农业生产的投资和补贴，而不是通过征地等手段变相剥夺农民。剥夺农民也许会带来城市或国民经济的短期繁荣，但从长远看，却只能带来中国社会的畸形发展和深层隐患，而不是城乡统筹的可持续发展。所以，我国法律应当严格限制各级政府对集体土地，特别是农地的征收行为，最大程度地维护农地的公益性价值。否则，我们就很可能在不久的将来去征收城市房屋用以发展和振兴农业。

注释:

[1]关于农地社会功能的更加详尽的阐述，参见韩松：《农地社保功能与农村社保制度的配套建设》，《法学》2010年第6期；陈柏峰：《农地的社会功能及其法律制度选择》，《法制与社会发展》2010年第2期。

[2]根据姜明安教授的界定，准征收（regulatory takings）是指政府为了社会公共利益，对特定相对人的财产施加特定的限制，或者政府采取规制或规划的措施使得相对人的财产损失或价值降低，或者政府为了实施其他公权力行为或公用事业、公共设施建设导致相对人的财产损失或价值降低，政府对其给予补偿的制度。相对于正式征收，准征收并不发生权利转移的法律后果，而以相对人的特别负担或特别牺牲为要件。该制度起源于美国的司法判例，德国已将其纳入征收制度。参见王义杰：《机场噪音超标案引出“准征收”话题》, http://yuanyulai.fyfz.cn/art/245793. htm，访问时间：2011-12-1。其他学者关于准征收的界定，详见张鹏：《财产权合理限制的界限与我国公用征收制度的完善》，《法商研究》2003年第4期；张敏：《论准征收与土地发展权》，苏州大学2010年硕士学位论文，第5-6页。

[3]易地占补平衡是指在同一省域范围内的不同市、县之间分别进行征占耕地和补充耕地以达到省域范围内的占补平衡的情形。对此，国土资源部《关于进一步加强和改进耕地占补平衡工作的通知》（国土资发[2001]374号）提出：“市、县确因耕地后备资源匮乏，难以在本行政区域内做到耕地占补平衡的，可向上级国土资源管理部门申请，在省域内进行易地补充耕地。”

[4]国土资源部耕地保护司司长潘明才在谈到占补平衡时坦陈：“许多地方补充耕地分布在交通偏远、不便耕作、农田生态系统脆弱或有生态障碍的地方，农田基本条件较差，耕地质量不高，许多地方还出现抛荒现象；大多数补充耕地也普遍缺少后期管护。”参见王永红：《为了真正的平衡—部耕保司负责人谈占补平衡年度考核和试行补充耕地按等级折算》, http://www. m1r. gov. cn/xwdt/jrxw/200708/120070831 652510. htm，访问时间：2012-04-26。

[5]1953年《国家建设征用土地办法》第13条规定：“农民耕种的土地被征用后，当地人民政府必须负责协助解决其继续生产所需之土地或协助其转业，不得使其流离失所。用地单位亦应协同政府劳动部门和工会在条件许可的范围内，尽可能吸收其参加工作。”该条体现了“谁用地谁安置”的思想，而现行安置方式则主要是货币补偿和社会保障。

[6]台湾学者陈新民认为：“公益征收的公益考虑应该在公益‘程度上’，有其特殊性，也就是必须是有重大公益，方可以作为征收人民财产之理由。”换言之，即使一般财产征收的目的也应该是“重大公益”，而且应是质量上而不是数量上的“重大公益”。本文所谓之“重大公益”与其稍有区别，本文所谓重大公益是指在数量上和质量上均高于农地之公益性的“重大公益”。详见本文参考文献{9}，第509、515页。

[7]由于行政权力是一项受限制的公权，并不以谋求利益最大化为目的，因此比例原则不要求行政行为收益的最大化，而仅仅要求其损失的最小化及其与收益的相当性。

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出处:《法律科学》2013年第2期