一、问题的提出

非法证据排除规则在20世纪初产生于美国，后来逐渐被联合国和英国、加拿大、日本、德国等国家所采纳，并结合本国司法制度确立了不同的排除规则。非法证据排除规则在美国的确立、发展经过了一个漫长的历史过程，而且随着社会的发展在不断的演变。各国关于“非法证据”的定义、排除范围、排除规则的选择、排除阶段、证明责任的分配等一系列实体方面和程序方面的问题，差别众多，各具特色。在新《刑诉法》出台之前，我国法学界和司法界关于非法证据排除规则的争论从未停止。中国的非法证据排除规则的构建之路将走向何方？是照搬西方，还是兼容并蓄？如何构建适合中国国情的非法证据排除规则？中国法治进程的起步落后于西方国家，引进的前提和基础是要对西方国家的非法证据排除规则进行系统性的研究，能够达到全面的认识。人类没有上帝全能的视角，个人的观点都要受限于自身的学术背景，而进行比较性的研究、综合考量各种观点是避免“正确的片面，错误的全面”的有效方法。正如美国心理学家赫根汉所比喻的那样：“研究对象就像是漆黑房间里一件不能直接触摸到的物体，研究方法则是从各个角度投向该物体的光束，光束越多，照射角度越不同，人们对该物体获得的信息就越多。”[1]因此，本文选取以国外关于非法证据排除规则的规定为参照系，对我国由1979年、1996年《刑诉法》到2012年新《刑诉法》的修改进行动态分析，秉着一个“兼容并蓄”的态度，既不盲目肯定、追随西方立法思想、前沿动态，也不一味的排斥，而是关照西方国家立法背景、发展路径，以期对我国当前司法模式下关于非法证据排除规则立法取得的成绩和存在的问题进行深入的分析，并能够提出具有建设性的建议。笔者将在下文对我国新《刑诉法》关于非法证据排除规则具体规定进行比较性分析。

二、实体构成性规则

（一）对“非法证据”的界定

我国一些学者们认为，证据必须具备“合法性”，通常包括取证程序的合法性和证据必须符合法律规定的形式，以及取证机关、取证人员等都必须符合法律规定。[2]在美国，“非法证据”的英文为“evidence illegally obtained”，指用不合法的方式取得的证据，通常指在取证过程中违反了被告人的宪法性权利而取得的证据，不指证据形式，仅指侦查人员取证手段非法。[3]这与美洲被殖民、被非法迫害的历史背景，与美国的建立者对民主、自由的崇尚，与对国家行使权力天生的不信任，与公民对刑事诉讼活动的合法性尤其是关注度密切相关。

我国新《刑诉法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”，可见，我国排除的“非法证据”是“以非法方法收集的证据”。新《刑诉法》第54条对“以非法方法收集证据”的情形作出了如下分类规定：“收集犯罪嫌疑人、被告人供述采用刑讯逼供等非法方法，收集证人证言、被害人陈述采用暴力、威胁等非法方法；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据予以排除”。刑讯逼供、引诱、威胁都是属于收集证据手段，新《刑诉法》界定犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述这三类言词证据是否属于“非法证据”的标准是收集手段是否侵犯公民的基本权利，而一般的证据收集程序瑕疵，如询问证人的地点不符合规定，没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点，讯问被告人侦查人员少于两人，讯问没有个别进行，讯问聋哑人、少数民族人员、外国人时没有提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员，讯问未成年同案犯没有通知其法定代理人到场等，不属于非法排除情形。

物证、书证的“非法情形”就是证据收集的程序不合法。新《刑诉法》相对于我国1979年、1996年《刑诉法》取得了很大进步，一是将非法证据排除规则明确规定，二是对于不同的证据种类的非法取证行为进行了分别规定，而1979年、1996年《刑诉法》只是笼统规定了“禁止通过刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集各种证据”，没有涉及程序不合法的情形。但遗憾的是，新《刑诉法》没有对收集物证、书证的不合法程序作出进一步规定，在适用的过程中只能参照2010年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条规定。

综上所述，我国新《刑诉法》关于“非法证据”的界定是：采取侵犯被取证人权利的非法手段收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述；采取不符合法定程序的方法收集的物证、书证。在我国新《刑诉法》中，言词证据和实物证据“非法”的内涵是不同的，这也是我国新《刑诉法》的创新之处，在美国“非法”仅指侵犯了被取证人的宪法性权利，而我国采取了双重的“非法”标准。

（二）“强制性排除”与“自由裁量排除”相结合的排除规则

按照证据法理论，“强制性排除”指的是证据一旦被认定为属于法定的“非法证据”情形，就应当被排除，没有任何例外情形和补救措施，法官没有任何裁量权；“自由裁量排除”指的是证据即使具有取证程序违法瑕疵，还要考虑非法取证行为的危害程度、对司法公正的影响、对证据真实性、可靠性的影响等因素，如果能够进行补正，仍可以被采用，法官有一定的裁量权。例如，英国1984年《警察与刑事证据法》就按照这两种分类方式规定排除规则：对于警察采用“强迫”或其他可能导致证据不可靠的方式所获取的被告人供述，法庭不得将其采纳为不利于被告人的证据，而对于被告人供述以外的证据，则采取“自由裁量的排除”方式；美国则采取“强制排除加例外”的规则，主要是“强制性排除”，不赋予法官太多自由裁量权；[4]加拿大在《公民权利与自由大宪章》中确立的是单一的“自由裁量的排除”规则。[5]

我国新《刑诉法》对于言词类证据的排除采取的是“强制性排除”，只要存在刑讯逼供、暴力、威胁取证情形，一律予以排除，没有任何例外情形和补救措施。对于物证、书证的排除则采取“自由裁量排除”，即排除物证、书证必须要满足以下三个条件：一是不符合法定程序，二是法官认为严重影响了司法公正，三是不能补正或作出合理解释。宋英辉教授就认为：非法证据原则上应予排除，这是切实保障诉讼参与人权利、抑制非法取证行为、树立司法公正以及保证案件真实和避免社会上对立情绪的需要，但也不宜一概而论，即应有若干例外。他提出在确定例外时应考虑以下因素：（1）非法取证行为与刑事诉讼法规定的差距，即违法的严重程度；（2）行为人的主观状态；（3）行为时的条件；（4）取证过程是一直违法，还是个别环节违法；（5）行为与证据结果的因果关系；（6）侵害利益的性质及程度；（7）所获材料的重要性；（8）案件的性质及危害手段的后果；（9）是否有弥补机会。[6]新刑诉法之所以采取不同的排除规则，立法者应该存在以下的考量：

1.不同非法取证行为的危害程度不同

众所周知，刑讯逼供是近些年来中国司法实践中存在的影响最为恶劣的顽疾，屡禁不止；暴力、威胁等非法收集手段也严重侵犯丁公民基本人身权利，这些证据收集手段的存在极大削弱了司法的权威和对人权的保护。这也是我国构建非法排除证据规则最实质的价值追求：保护人权。因此，对于通过严重侵犯公民人身权利手段收集的言词证据采取完全排除的规则也是在情理之中，体现程序性违法与程序性制裁相适应的原则。相对而言，不符合法定程序收集的物证、书证的危害性则较小。

2.不同非法取证行为对证据真实性、可靠性的影响不同

虽然通过非法方法收集的证据虚假的可能性比通过合法方法获取的证据都要大，但是言辞证据要严重得多。通过刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段收集言辞证据，会严重强迫犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的意愿，很容易导致犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人为了避免承受肉体或精神痛苦而编造事实或者按照取证人员的暗示供述、陈述。对于言词证据采取完全排除规则，能够在一定程度上消除产生冤假错案的隐患。物证、书证本身就已经是客观存在的，虽然收集的手段不符合法定程序有可能会导致物证、书证在提取、保存、运输过程中被污染、被调换、变质等，但程序对物证、书证真实性、可靠性的影响程度相对不是那么严重。

3.不同种类证据的可弥补机会不同

通过非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述，证人证言和被害人陈述被排除后，只要犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人可用，没有死亡、失踪、丧失记忆，仍然可以通过法定方式再次取证。物证、书证是不可再生、不可替代的客观存在，具有唯一性，一旦被排除，将永远不可用。因此，对于物证、书证的排除要慎重，采取更为严格的排除标准，给予其补正合法性的机会。

4.基于法律实施的考量

非法取证之所以在司法实践中广泛存在，一是由于刑事犯罪的复杂性、隐蔽性以及智能化发展，侦查困难，二是侦查技术、侦查队伍素质不能达到有效对抗、控制犯罪的要求；三是我国的司法环境和司法模式“轻程序，重实体”的价值观念。在引入非法证据排除规则这个“舶来品”时，必须要考虑到我国具体情况下的实施问题，理性分析、构建能够解决中国司法中程序性违法问题的中国化模式。我国着名法学家陈光中先生就认为“刑事诉讼法的修改要与我国法制建设状况相适应，不能超前过多。否则，这种修改只能成为空中楼阁”。[7]而且，虽然非法证据排除规则在保障人权、维护司法公正上存在其自身价值，但其并不无弊端：非法证据排除规则在某种程度上是事实查明的阻碍，因为它减少了诉讼中可用证据的数量，那些真实的、与案件有关联性的证据会因侦查人员的错误而被排除、不能使用，使得罪大恶极的犯罪分子逍遥法外。因此，出于法律实施的保障和非法证据排除规则作用的有效发挥，应该针对不同性质、不同危害的非法证据收集手段采取不同的排除规则。

三、程序实施性规则

关于“非法证据”，1996年修改后的《刑事诉讼法》第43条完全照搬了1979年《刑事诉讼法》第32条的内容，虽然规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但是没有明确排除以非法方式收集的证据的程序规则，从而使这一条规定难以得到落实，不能解决司法实践中出现的问题，刑讯逼供现象尤其猖獗。通过2010年6月最高人民法院，最高人民检察院，公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》可以窥其一斑。鉴于我国30余年来司法实践的经验和教训，2012年新《刑诉法》对于非法证据排除的“程序实施性规则”进行了详细规定：

（一）排除阶段和主体

新《刑诉法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”根据这一规定，在侦查、审查起诉和审判阶段都能排除非法证据。在美国，首先，排除非法证据通常只发生在一审程序中，因为美国一审为事实审，二审只审查法律适用问题，而证据采纳是证明事实的问题，其次，在美国实际操作中，排除非法证据的行为通常发生在一审之前，在被告人作出无罪答辩之后进行，因为在美国刑事诉讼中通常是由陪审团裁定控诉方所提出的证据是否达到了排除合理怀疑的程度，所以非法证据排除不能在有陪审团在场的情况下提出，否则会对陪审团的裁定发生影。向，所以排除非法证据的活动必须安排在审判之前。又因为美国的刑事诉讼实行辩诉交易，在被告人作有罪答辩以后不进行审判，所以，只有在被告人作无罪答辩的情况下才有排除非法取得的证据的必要。[8]换言之，美国刑事诉讼排除非法证据是在正式审判之前完成。原则上，在英国刑事法院组织的陪审团审判程序中，有关排除非法证据的听证程序主要在法庭审判过程中举行。

当然，法官是否举行正式的“审判之中的审判”，还要看在非法证据排除问题上是否存在事实争议问题，如果仅仅存在法律适用问题，法官就可以根据控辩双方的动议和简单辩论做出裁决。[9]这显然表明，各国关于排除非法证据在诉讼阶段上的选择都是依据本国诉讼模式进行本土化的规定。美国模式在我国诉讼模式下是不能够实现的，因为我国刑事诉讼中的法律审理者和事实审理者为同一主体--法官。因此，我国新《刑诉法》规定侦查机关、检察机关和审判机关三个主体在侦查、审查起诉和审判三个阶段上均能够排除非法证据，虽然不能完全避免非法证据对事实审理者认定事实的干扰，但在最大限度上削弱了非法证据的不良影响。

侦查机关有自行发现排除义务。侦查机关在移送检察院审查起诉时，应当注意侦查中收集的证据是否符合第54条规定的排除条件，如果属于应当排除的证据，不能作为起诉意见的依据，也不能作为证据随案移送。美国的非法证据排除规则中的“取证”仅适用于国家机关及其工作人员，通常指警察的取证行为，不包括私人的取证行为。这是因为非法证据排除规则设置的目的是防止警察的非法行为，而不是限制私人的行为。通过我国新《刑诉法》第55条、56条的规定，可以得出结论：刑事诉讼中非法证据排除规则中的取证人员包括侦查人员和私人。我国规定非法证据排除规则的主要目的很明显：限制、规范侦查机关的取证行为。新《刑诉法》要求侦查机关对自身取证行为进行监督、审查，虽然执行力和效果如何很难想象，但也不能说没有任何意义。

检察机关有义务和权力核查纠正侦查机关的非法取证行为。在排除非法证据的主体上，新《刑诉法》根据我国司法权力配置情况，给予具有法律监督地位的检察机关相应的义务和权力：对侦查人员的非法取证行为有权在接到报案、控告、举报或者发现后进行调查核实，对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。检查机关履行此项义务的阶段应该是在案件的侦查阶段和审查起诉阶段，这是中国刑事诉讼在审判前排除非法证据，避免非法证据影响事实审理、认定最有效的中国化途径。在美国，证据是由检察官提交给法庭，由法庭决定是否采纳，根据分权制衡的理论，侦查和起诉属于行政行为，应由司法机关对其行为进行监督，对检察机关没有授予核查纠正非法证据的义务和权限，这与我国新《刑诉法》同时要求侦查机关对取证行为自行审查、检察机关核查纠正取证行为的规定是不同的。

审判机关有职权决定启动审查证据合法性的程序。依据新《刑诉法》第55条和181条第2款的规定，审判阶段的非法证据排除可以分为两个阶段：第一个阶段是审前听证会议，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对非法证据排除等问题了解情况，听取意见，第二个阶段是在法庭审理中启动证据合法性审查程序，人民法院在法庭审理过程中，如果认为可能存在或者当事人以及辩护人，诉讼代理人申请排除以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。在新《刑诉法》出台之前的司法实践中，即使被告方提出了审查证据合法性的申请，不会在开庭前受理，只是在法庭调查或者法庭辩论环节进行简单、形式化的审查。而且，由于1979年、1996年《刑诉法》没有程序性规定，这种审查没有受理的标准，不是独立的程序性裁判程序，只是附属于法庭调查、法庭辩论环节，更谈不上法庭作出专门裁定。[10]

（二）启动非法证据排除程序的方式

在西方国家，启动非法证据排除程序的方式通常有两种：“职权启动”和“诉权启动”。[11]我国新《刑诉法》明确规定的启动非法证据排除程序分为两种情况：通过检察机关启动和通过审判机关启动。通过检察机关启动核查纠正程序，依据新《刑诉法》第55条的规定有两种方式：一是检察机关接到报案、控告、举报侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实，从本质上看，类似“诉权启动”方式；二是检察机关发现侦查人员以非法方法收集证据的，也应当进行调查核实，这一点要求侦查人员要发挥主观能动性，类似于“职权启动”。在这两种情况下，若确有以非法方法收集证据情形的，检察机关都应当提出纠正意见。

通过审批机关启动法庭调查程序，依据新《刑诉法》第56条的规定也有两种方式：一是由法院依职权决定对证据是否非法取得进行法庭审理，在这种情况下，即使当事人及其辩护人、诉讼代理人没有提出排除非法证据申请，法院认为可能存在非法证据的，法院也必须对证据收集的合法性进行法庭调查，二是当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据。在一审中，法庭辩论结束之前权利人均可提出申请，二审中，一审法院对于被告方提出的排除非法证据的申请没有审查，并且将有关非法证据作为定案根据的，二审法院还可以对该项证据的合法性进行审查。[12]以上分析显然表明，在侦查、审查起诉环节和审判环节，启动方式都存在“职权启动”和“诉权启动”两种方式。

（三）举证责任分配和证明标准

在新《刑诉法》颁布之前，中国法学界和司法界在非法证据证明责任分配上存在很大分歧，法学界普遍的观点是实行举证责任倒置，而相反，司法界的部分人员认为应当坚持“谁主张，谁举证”的责任分配原则。大陆法国家对实体性裁判和程序性裁判都确立了职权主义的诉讼构造，强调法官在调查侦查人员非法取证行为方面的主导作用，控辩双方在非法证据的证明方面起到辅助或从属的作用。提出排除申请的一方最多承担形式上的证明责任，而实质的证明责任则由法官承担。英美证据法则建立了较为系统的证明责任分配规则。基本的原则是，对于被告人庭外供述的自愿性问题，公诉方应当承担证明责任，而对于被告人供述以外的其他证据，包括被告人在内的申请方承担证明责任。[13]《新刑诉法》既没有实行大陆法系的由法官承担主要证明责任的职权主义模式，也没有仿照英美法系针对不同种类的证据实行不同的分配原则，而是在借鉴两大法系立法的基础上，构建了具有中国特色的证明责任分配制度。

我国新《刑诉法》针对由侦查人员收集的不同证据种类没有实行不同的证明责任分配原则，而是实行“两步式的证明责任分配规则”，确立了不完全的“证明责任倒置原则”。无论是犯罪嫌疑人、被告人供述，还是其他证据；不管是言词类证据，还是实物类证据，都是由辩方承担初步的举证责任，即提供证明存在以非法方法收集证据的相关线索或者材料，例如刑讯逼供发生的时间、地点、讯问人员的姓名、被告人的血衣等，应该是只要能达到“引起法官对证据收集合法性产生怀疑”的标准即可，这里给予了法官一定的自由裁量权，同时也对控辩双方调查能力和举证能力考量后的平衡。辩方达到了初步证明责任的标准后，证明责任则转向由控方承担，控方要对证据收集的合法性进行证明，而且要达到事实清楚，证据确实、充分的程度。

需要指出的是，我国新《刑诉法》的规定在证明责任分配上有不周密之处。第56条第2款规定了有权提出排除非法证据申请的主体为：被告人、被害人（两者也就是新刑诉法中规定的“当事人”）及其辩护人、诉讼代理人。据此，被害人及其诉讼代理人针对被告方提供的书面证言有权提出排除申请。同样依据第56条第2款，被害人及其诉讼代理人提出申请后也只是承担初步的证明责任，通过正常逻辑推理后的结果应该是：当被害人及其诉讼代理人完成了初步证明责任后，证明责任转移给被告方，但是，在新《刑诉法》的规定中，明确的是“在对证据收集合法性进行法庭调查的过程中，检察机关承担证据收集合法性的证明责任”，难道所有证据收集的合法性均由检察机关承担证明责任？证明被告方提供的证据的收集合法性的责任应该由被告方承担还是由检察机关承担这个问题还需要法律进一步的明确。

陈光耀，单位为中国政法大学。蓝漪露，单位为中国政法大学。

【注释】

[1]转引自张文显：《部门法哲学引论——属性和方法》，http：／／article．chinalawinfo．com／Article_Detail．asp？ArticleID=40543，北大法律信息网，2012年11月12日访问。

[2]刘金友：《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。

[3]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第5页。

[4]See Joel Samaha，Criminal Procedure，Wadsworth Publishing Company，1999，p．431．WayneR．LaFave and Jerold H．Israel，Criminal Procedure，Second Edition，West Publishing Co．，1992，pp．459—498．

[5]根据加拿大大宪章第24条（2）的规定，“对于那种以侵犯公民宪法性权利的方式所获取的证据，法院如果认为采纳它们将使司法制度的声誉受到损害的，即可以将这些证据排除。”这既使在西方国家中，也是迄今为止将排除规则确立在宪法之中的惟一立法例。See Ronald J．Delisle，Canadian Evidence Law in a Nutshell，Thomson Professional Publishing，1996，pp．27—41．

[6]宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第240—241页。

[7]陈光中：《陈光中法学文集》，中国法制出版社2000年版，第547页。

[8]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第6页。

[9]See John Sprack，Emmins on Criminal Procedure，8th edition，Blackstone Press Limited，1997，p．282．

[10]张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第168页以下。

[11]陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期，第33—47页

[12]同注⑾。

[13]陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期，第33—47页。