【摘要】《非法证据排除规定》的实施和刑事诉讼法的修改为程序性辩护提供了新的契机，但实践中，程序性辩护依旧困难重重。本文从证据能力实质审查的缺失、证明责任分配规则的虚置、无罪判决的困难和救济机制的匮乏四个角度分析程序性辩护面临的现实困境。
【关键词】程序性辩护；非法证据排除规则；证据能力；证明责任
一、问题的提出
按照传统的理论，刑事辩护的内容是刑事实体法律问题，其依据也是刑事实体法。近年来，在人权保障和法治进步的潮流下，“程序性刑事辩护”的理念和实践初显端倪。所谓程序性辩护是指，辩护方以侦查、起诉、审判活动违法为由，从程序方面进行的辩护。这种辩护所寻求的目的是宣告侦查、起诉和审判行为违法并对其施加程序性制裁，有学者形象地将其描述为“攻击性的辩护”。{1}在我国，程序性辩护主要体现在非法证据排除问题的争议中，所以本文以非法证据排除规则的适用为视角展开讨论。2010年7月1日正式实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）为程序性辩护带来了新的契机。首先，相对独立的针对非法证据排除问题的听证程序得到确立，辩护方提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当“先行当庭调查”。其次，公诉方应承担庭前供述合法性的证明责任，而且要达到证据确实、充分的最高证明标准。第三，讯问人员出庭作证有了法律依据，辩护律师有了与警察当庭对质的机会。第四，辩护方可以在二审程序中继续就非法言词证据的排除问题提起申请，要求法庭审查。《刑事诉讼法修正案（草案）》确立了非法证据排除规则，{2}再次为程序性辩护点燃了希望之光。值得一提的是，草案在《非法证据排除规定》的基础上，补充增设了较为具体的讯问过程录音录像制度，即“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像；录音或者录像应当全程进行，保持完整性和连续性”。{3}可以预期，在刑事诉讼法修改之后，程序性辩护会有更加明晰、有力的法律支撑，必然会获得生存发展的新空间。
但是，“知易行难”，规则的制定与规则的实施之间似乎总是存在一道难以逾越的沟壑，在《非法证据排除规定》实施一年多来，以排除非法证据为目的的程序性辩护并没有达到理想中的效果。本文拟就程序性辩护面临的现实难题作一初步分析：首先，法庭不对控方证据的证据能力进行审查，控方出具的代替侦讯人员出庭作证的书面“情况说明”和不完整的录音录像资料都被用作支撑控方理由的依据；其次，法律规定的证明责任分配机制在实践中被架空，公诉方并没有真正承担口供合法性的证明责任；第三，在法院很少作出无罪判决的情况下，关键的定罪证据更加难以被排除；最后，救济机制的缺失成为制约程序性辩护发挥效力的“瓶颈”。
二、证据能力实质审查的缺失
实践中，律师在非法证据排除程序的辩护中遇到的一个大障碍就是，法庭对控方用以证明程序合法的证据不进行任何审查而直接确认其具有证据能力，这个问题突出体现在用以代替讯问人员出庭作证的书面说明材料和不完整的录音录像资料两种证据上。
1、代替讯问人员出庭作证的“情况说明”
在程序性裁判的证据中，最具争议的是侦查人员制作的证明材料。在过去的司法实践中，面对辩方有关刑讯逼供的质疑，公诉方惯用的证明方式就是向法庭提交侦查机关加盖公章的“情况说明”，而法院对此一般都是“照单全收”，将其作为否定辩方排除非法证据申请的依据。《非法证据排除规定》对“情况说明”的制作形式提出了“严格的要求”—有关讯问人员签名或盖章。{4}也就是说，有讯问人员签名或者盖章的说明材料是可以作为证据使用的。
按照证据的性质，关于未刑讯逼供的“情况说明”应归于书面证人证言，是一种传闻证据，此时应以传闻证据规则的要求约束侦查人员的证人证言，即未出庭证人的庭外证言笔录原则上不具有证据能力。公安机关作为追诉机关，与案件的处理结果有密切的利害关系，将其作出的“说明”直接作为证据采纳显然是不合情理的，正确的做法应是侦查人员出庭作证，当庭陈述自己的“工作说明”，并接受对方质证，经此程序后，这种“说明”才有作为证据被采纳的资格。这是学术界和律师界的主流观点，但是，这种观点并没有被《非法证据排除规定》采纳。讯问人员不出庭没有任何负面的法律后果，反倒书面说明材料的证据能力得到认可，其结果是公诉方常常以书面“情况说明”代替侦查人员出庭作证。在《非法证据排除规定》实施一年多来的司法实践中，“情况说明”在法庭上仍然同以前一样“大行其道”，充当着证明控方证据合法性的重要角色。遇有辩方申请排除控方证据的情况，公诉机关就会拿出一份侦查机关出具的证明材料，由于有了明确的法律依据，法庭可以堂而皇之地采纳这种证据，而律师对此也不得不“买账”。在很多案件中，法庭就以“情况说明”来认定控方证据有效，长期以来的司法惯例被完好无缺地保留下来。
2、不完整的录音录像资料
讯问录音录像要被允许进入诉讼程序，必须对其作出相应的证据能力方面的要求，取证程序或者形式上违法的录音录像资料不具备证据能力，应被排除于法庭之外。 公诉方向法庭提供并提请法庭播放的应当是原始的全程录音录像，而不是部分的或经过剪辑、改编的录音录像片段。同步、全程的完整录音录像即被视为在合法性要求上无异议，可为法庭采纳，具有证据能力。{5}《非法证据排除规定》用“原始”来概括对录音录像的要求，《刑事诉讼法修正案（草案）》进一步明晰了对录音录像的要求，即全程进行、保持完整性和连续性。
在司法实践中，录音录像这种证据的运用效果并不尽如人意，向法庭提交全程的、完整的录音录像并当庭播放以接受辩方质证，这对于检控方来说似乎是一项不可完成的艰巨任务。在法庭上，常见的情况是：控方以时间有限、没有必要等为借口，只播放部分录音录像；控方提交的录音录像资料是经过剪辑、截取的、有利于己方的部分，含有刑讯逼供内容的录音录像已被事先摘除；录音录像不是“全程的”，开始审讯时不录像，在突破犯罪嫌疑人心理防线获得有罪供述之后才录像；录像之前，事先演练，做好嫌疑人的思想工作，指示嫌疑人好好配合，甚至要求其提前“学习”资料，把需要录制的内容背熟后再依葫芦画瓢地照着“剧本”“演戏”……等等，不胜枚举。总之，法庭上律师“所见所闻”的、可以对其质证的一定是经过精心挑选的、合法有效的讯问程序，违法取证的场景绝不会出现。
三、证明责任分配规则的虚置
《非法证据排除规定》为非法供述的证明问题确立了较为完整和明确的证明责任分配规则。辩护方向法庭申请排除非法口供时应承担初步的举证责任，即提供非法取证的线索或证据，以防止随意启动证据合法性的审查程序。口供合法性的证明责任由控方承担，实行证明责任倒置原则，由控方举证证明其取证程序合法。之所以确立这样的证明责任分配规则，一方面是考虑到辩护方举证困难、控方举证相对便利的实际情况，另一方面也是为了强化控方依法取证的政策导向。除此之外，《非法证据排除规定》还明确了控方的证明标准，控方对被告人审前供述合法性的证明应达到证据确实充分的最高证明标准，否则就要承担供述不能作为定案根据的败诉后果。
口供合法性证明责任分配规则的确立被认为是非法证据排除规则立法的重大突破、重要成果，并被公认势必会对非法证据排除规则的实施起到促进、保障作用。但是，在律师们满怀希望地尝试申请排除非法口供的辩护之后，发现证明责任并没有实质性地倒置给公诉方，公诉方在何种程度上承担证明责任，在什么情况下卸除证明责任、达到证明标准，这些问题在理论上很容易找到答案，但到了具体操作层面就成了一个难以解读的命题。
在非法证据排除程序中，公诉方不积极举证，怠于履行证明责任。由于缺乏配套制度，有质证空间的录音录像资料和侦查人员出庭作证往往在法庭上“难觅踪影”，律师拿着质证的“利剑”却找不到“靶子”。讯问时全程录音录像制度只在检察机关自侦案件中适用，而负责绝大多数刑事侦查的公安机关而，一般情况下不对讯问过程进行录音录像，所以多数侦查机关无法提供此种证据来证明讯问程序合法。{6}而且，在检察院侦查的职务犯罪案件中，提交录音录像用以法庭质证的实际状况也不尽如人意。检察机关向法庭要提交全程录音录像并不是法律的强制性义务，法院和辩护方都无权要求检控方提供录音录像。实践中，如果控方不愿提供录音录像资料，法院也不会强制其提供，辩护方更是无能为力。{7}“讯问人员出庭”是《非法证据排除规则》中的一个亮点。讯问人员走上法庭，就能接受控辩双方和法官的询问，就是否存在违法取证行为做出说明，当然，警察出庭更大的意义在于使辩护律师有了当庭向警察发问的机会。但是，《非法证据排除规则》在确立侦查人员出庭作证制度的同时，又使这一制度形同虚设。实践中，侦查人员很少出庭作证，辩护方质疑庭前口供的合法性时，没有与侦查人员当庭对质的机会。{8}
控方提交的证据一般是侦查机关讯问嫌疑人时制作的讯问笔录和事后补交的用以证明侦讯合法的书面说明，这些证据都出自办案机关，用以证明侦讯合法缺乏有效性和说服力。{9}于是，辩方处于无力辩驳的境地，据理力争以求排除非法证据成为一个不可能实现的目标。
律师辩护遇到的另外一个难解之题来自于法官对控方履行证明责任、达到证明标准的判定。根据《非法证据排除规定》，公诉人承担证明责任时适用“排除合理怀疑”而并非“优势证据”的证明标准，这种要求体现了对公权力的制约和对公民权利的保障。毫无疑问，法庭应当严格依法执行该证明标准，但实际情况并不乐观，“立法高标准、实践低执行”问题是律师不得不面对的一个现实难题。法庭受理辩护方提出的排除非法证据的申请后，面临的是控辩双方各执一词，被告人声称受到刑讯逼供或者变相逼供，违心地作出讯问笔录中记载的陈述，而公诉方则会以讯问笔录、“情况说明”来否认辩护方的主张，证实侦查行为的合法性。这样，辩护人一方无力举证，公诉人一方又不能提供合理的、具有说服力的证据，非法证据排除程序的庭审调查无法深入进行，基本以走形式的方式完成。按照证明责任分配的原理，检控方应对侦讯合法性承担证明责任，其证据不能说服法官的，就应认为没有履行证明责任，受到质疑的证据就是非法证据。但在司法实践中，法庭排除非法证据的个案极其少见，法官在综合衡量各种利害得失后，一般还是会将争议证据作为定案的依据。
四、无罪判决的困难
辩方申请排除的有罪口供，往往是控诉方的关键定罪证据，一旦被排除，控方的证据体系就会崩溃，结果导致控方败诉，法院就可能判决被告人无罪。这样，程序性辩护有一针见血、击中要害的效果，与无罪辩护殊途同归，最终的结果都是控方败诉，被告人被无罪释放。但是，在我国刑事司法实践中，因为排除违法获得的证据，从而使被告人被宣告无罪予以释放，不能说是闻所未闻，但也是极为罕见的。甚至有时在侦查人员的取证行为明显违法的情况下，法庭最终也不会排除非法证据。于是 ，一方面，非法取证现象客观存在着，大家对此已见惯不怪了，而另一方面，这些非法取证行为又极难在后续的法庭审理中受到制裁，在审判实践中，法院排除非法证据的个案绝对是凤毛麟角，特别是对于以非法手段收集的影响定罪结果的证据，即便法官“深信”该证据系侦查人员违反取得，也不会作出该证据属非法证据并予以排除的裁判。{10}
中国的法院很少作出无罪判决。被告人是否会被宣判无罪，常常不是一个依据法律和事实来衡量的问题，很多复杂的因素都会影响和制约法院的裁判。一方面，“错案追究制度”使法院的判决结果成为衡量侦查、检察机关办案是否有错误的标准，而司法实践中，公检法三机关的关系是“制约不足、配合有余”，另一方面，一旦出现社会敏感案件、大案要案，政法委就会出来协调案件，媒体和社会公众也要发表言论，再加上法官又缺乏必要的独立性，法院在制度牵制和社会氛围的影响下，已然“身不由己”，为避免矛盾激化，放弃无罪判决、作出有罪判决也是“情理之中”的事。
因此，法官对关键的定罪证据有极大的包容度。在是否排除非法证据这一问题上，法官的主要“参考资料”不是双方提供的证据，也不是法律文本中的非法证据排除规则，在法官内心里隐藏着一个重要的衡量因素—非法证据对定罪的作用。也就是说，非法证据对定罪的价值是法官裁判排除证据与否的关键考量因素，非法证据最终是否会被排除取决于争议的证据对证明被告人有罪的作用。这是一种微妙的、“只可意会不可言传”的价值判断。如果排除证据会带来无法对被告人定罪的结果，则该证据一般不会被排除而是被采纳为定案依据。此时，法官会优先满足对被告人定罪的需求而容忍、肯定、接纳非法证据，对非法证据视而不见、睁一只眼闭一只眼。如果辩方申请排除的证据对定罪无关紧要，也许法官会“网开一面”，排除争议的证据，当然，最终对被告人的定罪也不受影响。可以看出，法官在裁量证据排除问题时的态度是现实的和功利的，其心理底线是实现对被告人定罪的目标，超越这一限度的“要求”是不能被允许的。
作为一种针对公权力的程序性制裁措施，排除非法证据不是对侦查机关一般意义上的谴责，它是一种实实在在的法律制裁，会影响检控方的追诉目标的实现，在有些情况还存在帮助“真凶”逃脱法网以至于使国家刑罚权无法实现的“危险”。刑讯得到的口供并非全是嫌疑人的“违心招供”，很多时候都是“确有其事”，而排除证据就意味着证据不能作为定案的依据，如果排除的是支持控方定罪主张的关键证据，进一步就可能会发生控方败诉、被告人被宣判无罪的后果。如果有足够的证据怀疑有罪，仅仅因为侦查人员取证手段违法就做出宣告无罪的裁决，这对现行的体制是一个承受不了的重担。{11}首先，在中国法官的观念中，如果仅仅因为侦查取证的手段非法就导致案件定不了而放纵“罪犯”，这是不能容忍的，因此法官们并不希望非法证据排除的步子走得太远、太快。当对被告人定罪和维护程序正义二者之间产生矛盾时，在如何取舍的问题上，法官总是会作出倾向于定罪需要的选择。其次，法院要顾及案件审理结果对公安机关和检察机关的影响，认定证据非法是对侦查、起诉工作的否定，尤其是在排除控方关键证据导致无罪判决的情况下，法院能否抵制压力和干扰，独立行使职权，这是不无疑问的。另外，一个更为难解的题目是：如果排除证据导致了使有罪者逃脱的“恶果”，社会公众会有什么反应？如果案件破不了、“罪犯”被释放，法院又如何面对政府“维稳”的压力？还有，如何“满足”受害方复仇的心理需求？以实现程序公正为由适用排除规则，在可能与打击犯罪冲突的情况下，必然遭遇各方面的重重阻力。
五、救济机制的匮乏
《非法证据排除规定》确立了二审阶段非法言词证据的审查和排除程序：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。”这一规定是否能解决非法证据排除规则实施中的司法救济问题呢？本来，二审的功能在于监督一审程序、纠正错误的一审裁判、为被告人提供救济权利的机会。但《非法证据排除规定》中设置的二审中的非法证据排除程序并不符合二审的救济审性质，而是一种实实在在的“二审程序中的第一审”。二审法院在辩方提出排除非法证据的申请后，重新启动排除程序并作出是否排除证据的裁决，这一程序与一审的非法证据排除程序并无本质区别，二审法院本应具有的监督、救济的角色不见踪影。
根据《非法证据排除规定》，一审法院对辩护方申请排除的证据没有审查、并以其作为定案根据的，辩护方在二审程序中提出排除非法证据的申请时，二审法院可以对证据合法性问题进行审查。这里的问题是，如何界定二审法院此时对非法证据的审查？这是上诉审查还是初次的审查？{12}《非法证据排除规定》显然是要求二审法院继续进行一审没有完成的工作，适用非法证据排除规则审查证据，如果审查后认为侦查机关取证程序违法，二审法院可以直接排除非法证据，被告人审前供述就不能作为定案的。{13}当然，实践中常见的情况是，二审法院审查后认为证据系合法取得，因而可以作为定案的根据。那么，在“两审终审”的审级制度下，二审法院对证据合法性问题的直接裁判剥夺了被告人向上一级司法机关请求救济的权利。
如果一审法院对辩护方排除非法证据的申请不合法地拒绝、干脆“充耳不闻”、置之不理或者是作出不公正的裁决，二审法院只会就证据是否排除问题独立地做出自己的判决，而不是审查一审法院的程序性行为，二审法院这样处理程序性争议的后果是，一审法院的程序性违法在二审时无法受到实质性的制裁。既然如此，在决定是否启动非法证据排除程序以及如何审查、裁判时，一审法院完全可以十分随意地行使程序裁判权，法律规定、被告人的权利都可能被法官忽视，缺失制裁机制的二审制度设计为一审法院的程序性违法行为提供了生存的土壤。
《非法证据排除规则》第12条涉及的一审法院的不作为行为，即被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，当属典型的程序性违法行为，对此本应有相应的程序性制裁措施，规定一审法院消极或者不公正对待非法证据排除申请的法律后果，辩护方也应有权提出程序性上诉，由上级法院对下级法院裁判进行一种监督式的审查但遗憾的是，这样的程序性裁判机制并没有法律依据，二审法院不对一审中非法证据排除程序的适用进行刚性的审查和监督。于是，程序性辩护在得不到二审救济的情况下名存实亡也就不足为怪了。
六、结语
《非法证据排除规定》为律师的程序性辩护提供了有力的武器，出台伊始即被刑辩律师寄予厚望。但规则实施一段时间以来，其效果并不尽如人意，尝试过新规则的律师们普遍持失望的态度。《刑事诉讼法修正案（草案）》已于近日出台，但涉及非法证据排除规则的几个条文只规定了一些原则性问题，与之前的《非法证据排除规定》相比，并无本质变化和重大突破。刑诉法草案中吸纳非法证据排除规则这是一种进步，但对于该规则的实施、对于程序性辩护的保障，作用恐怕还是十分有限的。
其实，程序性辩护的困境并不一定完全源于法律规则的不完善、不具体等立法技术性问题，只要“实践中的法”与“法律文本中的法”之间存在裂缝，再好的法律规则也是“一纸空文”。当前中国的司法现实是，法院对控方非法证据具有超强的忍耐力，控方用以证明取证合法的证据几乎不受任何证据能力规则的约束，而且履行证明责任对控方而言轻而易举，法院总是很“善意”地认定控方举证达到了证明标准，而一旦被申请排除的证据是事关能否对被告人定罪的重要证据时，法官更是不会排除证据，更为要害的问题是，不论一审法院如何裁判，律师都无法在二审中找到救济的途径。程序性辩护在中国的进一步发展，不仅仅要靠法律规则本身的健全完备，而更多的是需要外力的支援。正视程序性辩护的现实困境和阻碍因素，以理性的心态关注程序性辩护发展中可能遇到的困难与挑战，才能冷静应对前行中的障碍。
高咏，单位为北京第二外国语学院。
【参考文献】
{1}陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第375-381页。
{2}参见《刑事诉讼法修正案（草案）》第17条至第21条。
{3}参见《刑事诉讼法修正案（草案）》第49条。
{4}《非法证据排除规定》第7条第3款规定，公诉人提交加盖的说明材料，未经有关讯问人员签名或盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。
{5}陈瑞华：《程序性裁判中的证据规则》，《法学家》2011年第3期，第136页。
{6}刘忠：《被识别的几率：非法取证程序性制裁的构成性前提》，《中外法学》2011年第2期，第296页。
{7}杨宇冠、杨恪：《＜非法证据排除规定＞实施后续问题研究》，《政治与法律》2011年第6期，第28页。
{8}房保国：《非法证据排除规则的实证分析》，《中国司法》2011年第6期，第51页。
{9}陈卫东：《两个证据规定的进步与不足》，《证据科学》2010年第5期，第529页。
{10}张建伟：《纸面上的法与行动中的法—排除非法证据规定引发的一点思考》，《西部法学评论》2010年第5期，第13页。
{11}王敏远：《现代刑事证据法的两个基本问题—兼评我国刑事证据法的新发展》，《国家检察官学院学报》2010年第6期，第8页。
{12}陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》．《中国法学》2011年第6期．第46页。
{13}未媚：《非法证据排除规则在二审程序中的适用》，《证据科学》2010年第5期，第539页。
