【摘要】国际犯罪是国际刑法学的一个核心范畴。目前国内外学者对于国际犯罪的定义，存在着外延过宽、内涵不准确等问题。跨国性、涉外性、违反公约性、刑事司法协助与普遍管辖都不是国际犯罪的内在属性。国际犯罪是指由国际法创设或者推动而被国际社会普遍予以犯罪化并严重危害国际社会共同利益的行为。国际犯罪的基本特征包括：国际法创设性，即因习惯国际法、条约国际法创设或者推动而被普遍犯罪化；国际禁止性，即受到国际社会普遍禁止；国际危害性，即严重危害国际社会作为一个整体的共同利益。

【关键词】国际犯罪；国际法创设性；国际禁止性；国际危害性

国际犯罪作为一种独特的社会现象，其历史是相当久远的，中国古代社会、古埃及、古希腊都有过约束交战各方行为的规则，也曾发生过审判战犯的实例。近几十年来国内外的学者一直试图对国际犯罪作一个准确的界定，遗憾的是，这些形形色色的定义似乎都未能正确地揭示这一社会现象的本质、未能清晰地展示这一概念的内涵和外延并发挥概念的区分功能。本文拟在简要分析这些定义的基础上，探讨界定国际犯罪的正确视角，并重新定义这一复杂的社会现象。

一、国际犯罪概念学说述评

（一）关于国际犯罪内涵的学说

纵观国内外学者对于国际犯罪的定义，既有单纯从行为违反国际法规则的角度来界定国际犯罪的形式定义{1}，如认为“国际犯罪是指在由相当数量的缔约国参加的多边条约中指明为一种犯罪的任何行为”{2}；也有单纯从行为的危害性这个角度来界定国际犯罪的实质定义{3}，如认为国际犯罪是“侵害国家和民族的生存基础、破坏国际法的最重要原则、威胁国际和平和安全的严重的国际违法行为”；{4}同时也有将两者结合起来的综合定义，如认为“国际犯罪是指国际公约所规定的，严重威胁世界和平与安全、震撼国际社会良知，应受刑事处罚的行为。”{5}

（二）关于国际犯罪外延的学说

对此，国内外学者大致有“广义说”、“狭义说”和“包含说”三类观点。“广义说”将跨国犯罪、涉外犯罪、具有外国性或者国际关联性的犯罪、需要通过国际刑事司法协助的普通犯罪都视为国际犯罪；{6}“狭义说”则摒弃了那些仅仅具有涉外因素或者跨国因素的国内普通犯罪，力图在国际犯罪与国内犯罪之间划出比较清晰的界限；“包含说”则将国际犯罪区分为“广义的”与“狭义的”两种情况，并分别予以使用。{7}

（三）学说简评

就国际犯罪外延的各种观点来说，笔者认为只有“狭义说”的立场才是合适的，其他学说都未能合理地区分国际犯罪与国内犯罪的界限。而就国际犯罪内涵的各种观点来说，笔者认为，单纯的形式定义不可取，因为它在理论上没有任何价值，从形式与实质两个层面来界定国际犯罪的综合定义更为科学。

我国学者在给国际犯罪下定义时，大都喜欢套用我国国内刑法关于犯罪的定义模式。笔者认为，无论采取什么样的模式，只要能够正确地揭示国际犯罪的本质，都是可以的。[1]因为无论在思维上存在多大的区别，人类对于同样一种社会现象一定存在许多共识。但是，仔细考察关于国际犯罪的各种综合定义，仍会发现它们都或多或少地存在一些问题，难以科学地界定“国际犯罪”这种特定的社会现象。以下笔者仅从国际犯罪的外延的角度，来分析这些综合定义存在的问题：

（1）外延过窄

首先，从违反的国际法的渊源来说，有些定义将国际犯罪限定在对国际公约的违反上，忽视了许多国际犯罪来源并违反的是习惯国际法规则。其次，从违反规范的性质上来说，有的定义认为国际犯罪只是“违反了国际刑法的禁止性规定”，这显然是对国际犯罪的误解。事实上，国际刑事审判的实践表明，许多被追究国际刑事责任者恰恰是违反了命令性规范（例如指挥官刑事责任）。再次，有的定义将国际犯罪的危害性限定得太窄。例如对国际犯罪作“严重威胁世界和平与安全、震撼国际社会良知”这样的概括，应当说这仅仅只是就国际核心罪行而言的，而许多一般的国际犯罪并不具备这样的特征，如毒品犯罪等；有的定义则认为国际犯罪侵害的是“在自然意义上能够受伤害之实体利益”，这也不恰当，因为许多国际犯罪，如战争罪中的“宣告决不纳降”、“剥夺公允审判的权利”、“不当使用休战旗”、“不当使用联合国旗帜、标志或制服”、“征募儿童”等，并不要求或者根本不可能造成他人“自然意义上的伤害”。

（2）外延过宽

一个准确的定义，最基本的功能就是应当具备区分性，即能够将被定义的对象与任何其他对象区分开来。前述许多综合定义又存在着外延过宽的现象，包括：首先，有的定义将国际犯罪与国际不法行为混为一谈，如将国际犯罪界定为“国际法所禁止的，严重危害国际社会的利益并应该承担法律责任的行为”{8}。其次，有的定义将某些国内犯罪也看成是国际犯罪，混淆了国际犯罪与国内犯罪的界限。例如，将违反“一定范围内的内国刑法关于涉外方面的规定”的行为，违反“国内刑事法律规范而在构成要件和管辖方面具有外国性或国际相关性的”行为，违背“国内法关于国际方面的有悖于人类和平、进步与发展精神”的行为都视为国际犯罪。第三，有的定义认为国际犯罪是“犯罪行为或严重违法行为”，忽视了国际犯罪只可能是犯罪行为的事实。

（3）未能正确划定国际犯罪的范围

大多数综合定义，都使用了“国际公约所规定”、“违反国际刑法”、“通过国际公约的形式”、“国际法所禁止”、“依据国际刑法”等类似的表述，它们的共同特点是，将所有违反国际公约因而应当受到刑事制裁的行为都作为国际犯罪来对待，换句话说，这些观点认为，凡是国际公约所禁止的犯罪都是国际犯罪。笔者认为，这种观点实际上是将某些国际公约规定的国内犯罪误认为国际犯罪。事实上，由于全球化进程的快速推进，一方面犯罪本身呈现出一些国际化的特征，如互联网及电子信息等先进科技手段使犯罪行为的实施更容易跨国、跨境，各种杀伤力更大的先进武器和可被用于实施犯罪的工具使许多犯罪的规模空前扩大、使犯罪的影响在全世界范围内快速地扩散，现代交通的便捷和各国人员的更多流动使许多普通的犯罪具有了涉外的因素，等等；另一方面，为了应对犯罪行为的这些新特点，国际社会认识到只有加强国际合作、统一认识、联合行动，才能更好地预防和打击这些猖獗的犯罪，因此，不断地出现涉及这些普通犯罪的区域性、全球性国际公约。这些原本就广泛存在于各国国内法的普通犯罪并不因为有了国际公约的规定而变为国际犯罪。

二、界定国际犯罪应当避免的视角

1.跨国性

许多学者将跨国性作为国际犯罪的基本属性之一，如美国着名学者巴西奥尼教授认为：“国际法尚不存在一个一般或者特殊的理论基础作为把某些行为归为国际犯罪的标准。不过，有两个因素可以作为确定国际犯罪的参考标准：一是某项行为具有国际或跨国因素……”{9}我国也有学者认为：“国际犯罪，除了明显具备国际性因素以外，还部分地包含了跨国性因素和国际必要性因素。”{10}

关于国际犯罪与跨国犯罪的关系，理论上有三种观点：第一种观点认为，跨国犯罪在本质上是国内犯罪，它与国际犯罪既不包含也不交叉{11}；另一种被称为“包含说”的观点认为，“国际犯罪应包括国际性犯罪和跨国性犯罪两大类”{12}，跨国犯罪都是国际犯罪{13}；更多学者主张的第三种观点是所谓“交叉说”，认为有的跨国犯罪是国际犯罪，但国际犯罪并不都需要具有跨国性，而有的跨国犯罪只是国内犯罪{14}。

笔者认为，不能从“跨国性”的角度来界定国际犯罪，也不能将“跨国性”视为国际犯罪的一个内在特征，理由包括：（1）“跨国犯罪”属于国内犯罪的范畴，它只是相对于那些犯罪的过程不具有跨国性的其他国内犯罪而言的。（2）虽然有的国际犯罪在事实上的确跨越了相关国家的国境，如跨国毒品犯罪、跨国劫持航空器等，但没有必要在国际犯罪中作是否跨国的区分，因为国际犯罪是侵害整体国际社会的犯罪，所有的国家都处在这一个国际社会之中，是否跨国对于其是否成立国际犯罪没有影响。（3）大多数国际犯罪都不具有跨国性。就国际核心罪行的战争罪而言，非国际武装冲突中发生的战争罪都是在一国领域内的不同武装力量之间发生的罪行，而国际性武装冲突中发生的战争罪也不一定要有跨国因素，只需要犯罪发生在国际性武装冲突这个大环境或者与其相关就可以了。同样，种族灭绝罪、危害人类罪等也完全可以只发生在一国领域内，其犯罪行为的实施和犯罪人、被害人都不需要跨越国境。至于一般国际犯罪，如毒品犯罪、劫持航空器犯罪等等，其成立也不需要跨国因素的存在。

2.涉外性

有的学者认为，“含有涉外因素的犯罪就是国际犯罪。”{15}这种观点将国际犯罪与涉外犯罪看作是一种包容关系。也有的学者认为，国际犯罪与涉外犯罪之间是一种你中有我、我中有你的，彼此交叉又不完全包容的关系{16}。这种观点将国际犯罪与涉外犯罪之间的关系等同于国际犯罪与跨国犯罪的关系，认为它们是相互交叉的。更多学者认为国际犯罪需要具有涉外因素，例如认为：“如果一个犯罪没有任何涉外因素，即使它与国际刑法公约所禁止的犯罪行为完全相同，通常也只是国内刑法中的犯罪，只能由有关的主权国家自行处罚，而不能对之实行普遍管辖，更不能由别国干涉其处罚结果。”{17}

笔者认为，将“涉外”作为界定国际犯罪的要素是错误的：（1）涉外犯罪与跨国犯罪都属于国内犯罪的范畴，涉外犯罪是具有涉外因素的犯罪，由于这种涉外因素可能包括犯罪的实施过程、犯罪侵害的对象、犯罪行为人的国籍等多种情况，因此涉外犯罪既可能是跨国犯罪，也可能不是跨国犯罪，而跨国犯罪一定是涉外犯罪，二者是包含与被包含的关系。（2）涉外犯罪都不是国际犯罪，而所有的国际犯罪也都不具有涉外性的特征，因为所谓的“外”是建立在平等关系主体基础之上的，只有具有平等管辖权的不同国家之间才存在“里”和“外”的区别；而国际犯罪则是以整体国际社会为基础，一切国际犯罪，不管是否发生在某个特定的国家范围内，它们都是在整个国际社会“里”的。

3.违反公约性

绝大多数中外学者都将“违反公约”作为界定国际犯罪最重要的一项因素，甚至形成了一种非常普遍的观念，认为只要是国际公约规定的犯罪，就都属于国际犯罪。不仅我国很多学者持这种观点，如认为“国际罪行就是指国际刑法各渊源所规定的犯罪行为”；{18}而且，在国际刑法学界久负盛名的巴西奥尼教授也认为：“过去的经验证明，一项得到相当多的国家承认的多边条约中规定的罪行属于国际罪行。”{19}

笔者不同意这种观点。笔者认为，国际公约规定的犯罪并不都是国际犯罪，而国际犯罪也不一定违反国际公约，因此，不能将“违反公约”作为揭示国际犯罪的内在属性之一。

首先，国际公约规定的犯罪并不都是国际犯罪。如前所述，随着国际社会在预防和打击某些严重犯罪、跨国犯罪等方面共识的加强，越来越多的国际公约开始介入到原本就普遍存在于各国国内法所规定的犯罪中。这种趋势还将继续下去，尽管在法律制度和法治观念上存在着诸多差异，世界各国对于绝大多数犯罪的基本认识将出现一个趋同的过程。但是，国际公约的介入并不能改变这些犯罪属于国内犯罪的性质，否则，如果认为只要有国际公约的规定就是国际犯罪的话，那今后很可能大多数犯罪都会变成国际犯罪，反而是国内犯罪成了稀罕物，这显然是不科学的。举例说，由于伪造货币罪在1929年4月20日《防止伪造货币公约》签订之前已经广泛存在于各国刑法典中，伪造货币罪并不因为这个公约的签订和生效而成为国际犯罪；同样的道理，绑架罪（劫持人质罪）并不因为1979年12月17日联合国大会通过了《反对劫持人质国际公约》而改变其国内犯罪的性质；刑讯逼供（酷刑）也不因为1984年12月10日《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》和其他相关国际公约的规定而变成国际犯罪。

其次，有的国际犯罪是对习惯国际法规则的违反，而不是违反了国际公约。需要指出的是，由于联合国和其他一些国际组织（如国际红十字委员会）等对于国际法的发展所作的不朽贡献，现在似乎很难找到没有被某个或者某些国际公约规定、编纂的涉及国际犯罪的习惯国际法规则了。但是，必须明确的是，这些习惯国际法规则，也不因为被国际公约所编纂或者吸纳而改变性质，它们仍然是习惯国际法而非条约国际法，否则就降低了国际社会对这些犯罪的谴责程度，因为条约通常只拘束缔约国，而国际习惯则对所有国家有效。[2]

有学者认为，“按照世界各国公认的罪刑法定原则，只有国际公约中明文禁止并确认为犯罪的行为，才能被认为是国际犯罪；没有在国际公约中明文禁止并被确认为犯罪的行为，不构成国际犯罪。这也是世界各国在国际犯罪问题上共同坚持的原则立场。”{20}笔者认为，这个观点也有失偏颇。一方面，有的国际公约明确禁止的行为只是对习惯国际法规则的编纂，其性质仍然属于习惯国际法而不属于条约法，它们本身没有确认这些被禁止的行为就是犯罪，也可能并没有要求各缔约国必须通过刑事制裁的方式来惩罚这些行为，但它们毫无疑问属于国际犯罪[3]；另一方面，在国际刑事审判实践中，对没有被任何公约规定为犯罪的行为进行审判的情况是存在的，例如二战后的纽伦堡法庭、东京国际军事法庭对侵略罪行的审判等[4]；再一方面，现代国际刑法对某些国际犯罪的规定并没有“明文禁止”的要求，例如前南国际刑事法庭《规约》第3条（违反战争法和惯例的行为）对战争罪在列举的基础上又作了“但不以此为限（but not be limited to）”的规定；最后，“罪刑法定原则”在不同的法律制度中有不同的含义，它在英美法系国家通常只是指“合法性原则”，没有对犯罪作“明文禁止”的要求，判例法和习惯法也能够作为定罪的依据。

4.司法协助和普遍管辖

许多学者将司法协助和普遍管辖作为认定国际犯罪的一个限制性条件，例如认为“国际犯罪是需要通过国际刑事司法合作予以刑罚处罚的犯罪行为”{22}。笔者不同意这类观点，无论是司法协助还是普遍管辖，都不能成为界定、限制国际犯罪的因素。

国际刑事司法协助是指国家之间根据条约或协议应委托代为履行某些刑事诉讼行为的活动{22}。严格地讲，国际刑事司法协助的主体都是具有平等关系的国家的司法机关，是一国司法机关根据另一国司法机关的请求，在调查、收集、移送证据，移交嫌疑人以及执行刑罚等方面所进行的帮助。只有当刑事案件的证据或者犯罪嫌疑人处于其他国家或者其他法域的管辖范围之内时，才可能需要刑事司法协助，这对于犯罪的性质是否属于国际犯罪是没有关系的。因此，当国内法院管辖某些国际犯罪时，的确存在需要其他国家进行刑事司法协助的可能，当然，如果这种国际犯罪就发生在本国领域内、犯罪嫌疑人也在本国因而不需要通过其他国家收集证据或者引渡犯罪嫌疑人，这也是不需要刑事司法协助的。如果是由国际刑庭管辖特定的国际犯罪时，国内法院与国际刑庭之间所进行的协助调查证据、移交嫌疑人等活动都不属于严格意义上的刑事司法协助，因为国际刑事审判机关与国内司法机关具有地位和性质上的不同。例如，前南国际刑事法庭处理的第一个案件“塔蒂奇（Tadic）案”{23}，是国内法院与国际刑庭进行合作的一个典型，它涉及管辖权的转移、证据的移送、嫌疑人的移交等内容。由于前南国际刑事法庭是联合国安理会建立的一个刑事法庭，因而其裁决从某种意义上说可以约束联合国会员国[5]，因此，国内法院所进行的这些“合作”内容，并非通常意义上的国际刑事司法协助。

普遍管辖问题与刑事司法协助类似，也不是界定国际犯罪的要素。笔者认为，普遍管辖只是国家管辖权的一种形式，即作为对属地管辖、属人管辖、保护管辖的补充而存在的，其本质是一国法院管辖与本国没有任何联结因素的犯罪。无论是内国法院、还是国际刑庭对国际犯罪的管辖，都是代表整个国际社会追究国际犯罪的刑事责任，由于国际犯罪是对整体国际社会的侵害，任何内国法院或者国际刑庭都不能置身于国际社会之外，所以都不是在行使普遍管辖权。对于国际刑事审判机构来说，虽然其管辖所涉人、事、时空等都有限制，但其对特定范围内的国际犯罪享有的管辖权，不是基于国家管辖权的任何一种形式。事实上，国际审判机构，无论是刑事的还是非刑事性质的，它们对案件的管辖权都来自于条约或者协议的授权{24}，这种管辖属于与国家管辖权相对应的国际管辖权，可以被称为“指定管辖权（Prescriptive Jurisdiction）”。

三、本文关于国际犯罪的概念

基于以上认识，笔者认为，国际犯罪必须具备以下基本特征：

1.国际法创设性：国际犯罪是由国际法创设或者推动因而被普遍犯罪化的行为

国际刑法最主要的两大渊源是国际习惯与国际条约，国际犯罪就是由它们所创设或者推动的犯罪。通常来说，习惯国际法之下的罪行都是国际犯罪；而国际公约中规定的犯罪则不一定是国际犯罪，只有那些由国际公约创设的新的犯罪类型、或者由于国际公约的推动因而被绝大多数国家接受为犯罪的行为才是国际犯罪，反之，如果某种罪行在相关国际公约签订之前已经被大多数国家规定为犯罪的，则不是国际犯罪。

一项规则要成为习惯国际法规则，必须具备两个要素，即“实践和法律确念”{25}。作为物质条件的（国家）实践，又必须具有时间的持续性、做法的一致性与连贯性、做法的一般性等特征，{26}而作为心理要件的法律确念（opinio juris），要求存在一种义务感，即“认为这种实践是由于要求有这种实践的一项法律规则的存在而成为有拘束力的”。{27}虽然说习惯国际法下的罪行都是各个国家经过长期[6]国内实践并被普遍认可的犯罪，但如果从起源意义上讲，它们最初可能并不被国家视为犯罪，例如战争罪中杀死战俘或敌方平民、掠夺敌方财产与妇女等。随着战争文化的发展、文明程度的提高、人权意识的加强等，人们逐渐认识到战争的目的只是要消灭对方的作战能力，那些与此无关的人和物都不应当是战争消灭的对象，因此在互利互惠的基础上，慢慢形成了不得杀害战俘与平民、不得掠夺对方财产与人员等规则，类似规则在性质上属于调整国家关系（战争关系）的国际法规则而不是国内法规则，然后这些规则开始被各国接受并体现于国内法中，最后才形成一种国际习惯。因此，虽然说习惯国际法来源于国家实践，但由于习惯国际法规则的形成历程是：“国际法规则--国家实践--习惯国际法规则”，所以习惯国际法下的罪行，仍然可以说是由国际法创设或者推动的新的犯罪类型。侵略罪作为一种习惯国际法下的犯罪，更是直接由国际法创设的，因为在国际法确认该罪行之前，没有任何一个国家在国内刑法中规定有侵略罪。即使是危害人类罪、种族灭绝罪也是如此。虽然危害人类罪和种族灭绝罪的某些具体行为（如杀害、伤害等）在受到国际法禁止之前已经有国内刑法将其作为普通犯罪加以规定，但国际法赋予了这些犯罪与国内普通犯罪完全不同的含义，使它们打上了国际法的烙印。有的犯罪，例如故意杀人、盗窃等，虽然世界上任何一个国家的刑法从来都严加禁止，但这些犯罪也不可能成为国际犯罪，因为它们不是国际法所调整的对象。

有的行为，虽然在被广泛接受的国际公约之前已经有个别国家将其犯罪化，但是，它受到国际社会的普遍禁止主要是由于这类国际公约的推动，因此，这些犯罪也属于国际犯罪的范畴，例如毒品犯罪。虽然中国早在清朝雍正皇帝于1729年就颁布了世界上第一个禁烟令[7]，严禁销售鸦片、私开烟馆，自此以后，中国一直禁止生产、销售鸦片、烟具，禁止种植罂粟，《钦定大清刑律》（1910）第21章也用了10个条文规定“鸦片烟罪”，而20世纪初的美国也已经规定了贩卖麻醉品的犯罪，但总体说来，毒品犯罪真正成为各国刑法所禁止的罪行，主要是由于相关国际公约的通过和广泛签署，即1909年在上海召开的万国禁烟会议、1912年和1925年分别通过的《海牙禁烟公约》和《日内瓦禁烟公约》，它们连同其他一些国际公约最终确定了相关的毒品犯罪。各国国内刑法中规定的毒品犯罪大多源于这些国际公约的规定。当然，在这种情况下，往往先在国内法中规定相关犯罪的国家对这类国际公约的通过起着很大的作用，如美国的大力提倡与中国等国家的支持使第一个毒品犯罪公约《1912年海牙鸦片公约》得以顺利通过。

2.国际禁止性：国际犯罪是受到国际社会普遍禁止的行为

对国际犯罪的普遍禁止，是通过习惯国际法规则、国际公约和各国的国内刑法来进行的，而且这种禁止应该被整个国际社会所认可。甚至有学者认为：“从国际刑法实践的角度来看，属于国际罪行的行为有以下两个特点：第一，它们违反国际惯例或国际条约的规定；第二，它们违反了对世界所有国家及个人都具有法律约束力的规定。”{28}不过，许多学者认为，对国际犯罪的禁止必须是“国际社会全体”、“所有国家”都公认的{29}，即国际犯罪“违反了对世界所有国家及个人都具有法律约束力的规定”{30}。笔者认为，这种观点太过严格也不切实际，对国际犯罪的禁止只需要具有普遍性就可以了，并不需要绝对性。首先，目前还没有任何一个条约得到了世界上所有国家的批准或者加入（包括《联合国宪章》、《日内瓦公约》等），更不用说创设或者推动某种行为犯罪化的国际刑事条约了；其次，即使是习惯国际法之下的国际犯罪，它也不要求所有国家都承认，因为习惯国际法规则只需要“相当数量的国家”承认就可以了{31}，甚至有关国家还可以持有异议；第三，少数国家的反对，并不能改变该行为的国际犯罪性质，例如有的国家对某些毒品犯罪、或者对于战争罪中某些行为如迁徙居民等持容忍的态度，但这不能否定相关行为仍然属于国际犯罪的范畴。

习惯国际法规则虽然可以不表现为明文的形式，但它的存在是客观真实而不是虚拟不可捉摸的，而且规则的内容本身也是明确的，存在争议的只是某项特定的规则是否已经成为习惯国际法规则，而不表现为对某项习惯国际法规则具体内容本身有分歧。由于习惯国际法规则已经经过世界上绝大多数国家长时间的实践予以确认，因此对于习惯国际法下的罪行的禁止，其普遍性是显而易见的。

国际公约创设或者推动的罪行，也必须是被绝大多数国家所禁止的。缔约国的数量是反映这种禁止是否具有普遍性的一个重要指标，但也不是一个绝对的标准。虽然有的国家并没有签署或者批准某个创设国际犯罪的公约，但这可能并不意味着该国不承认相关的国际犯罪，因为签署或者批准国际公约涉及许多问题，有可能只是对该公约一些非实体性规定持有保留意见而已。例如，虽然《国际刑事法院规约》对犯罪的规定主要限于习惯国际法，但毫无疑问，《国际刑事法院规约》本身是一项国际公约，截止到2012年9月底，它已经获得了121个国家的批准和加入，但这并不意味着没有批准或者加入该公约的国家不承认该公约规定的罪行属于犯罪，即使有个别国家（如以色列、中国等）可能并不认可其100余种具体犯罪中的极个别犯罪。

习惯国际法或者创设国际犯罪的条约对相关国际犯罪的禁止是明确的，习惯国际法规则不仅通过大量的国家实践（例如判例、法律规定等）明确禁止某些国际犯罪，而且还通过那些对习惯国际法进行编纂的国际公约来明确禁止该国际犯罪。有的这类公约直接规定这些国际犯罪的刑事制裁措施并由专门的国际刑事司法机构来适用，如《国际刑事法院规约》，而更多的国际公约则要求缔约国通过国内立法将公约所禁止的罪行（习惯国际法下的罪行或者国际公约创设的罪行）予以犯罪化，如《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》第49条第1款规定：“各缔约国担任制定必要之立法，俾对于本身犯有或令人犯有下条所列之严重破坏本公约之行为之人，处以有效之刑事制裁”；又如《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Civil Aviation），简称《蒙特利尔公约》（the Montreal Convention），其第3条规定：“各缔约国应以严厉刑罚惩治本公约第1条所列之罪行（Each Contracting State undertakes to make the offences mentioned in Article 1 punishable by severe penalties）。”前者被称为国际法的直接实施，后面被称为国际法的间接实施。无论是直接实施还是间接实施，无论是编纂规定国际犯罪的习惯国际法规则的国际公约，还是创设某种国际犯罪的国际公约，它们要么明确规定了国际犯罪的刑事责任，要么要求缔约国在国内法中将相关国际犯罪犯罪化并予以刑事制裁，都认可国际犯罪是应受刑罚惩罚的，都是通过刑罚措施来体现对相关国际犯罪的禁止性评判的。

3.国际危害性：国际犯罪是严重危害国际社会共同利益的行为

国际犯罪是危害整个国际社会共同利益而不是仅仅针对某一国家的犯罪。

有的人怀疑国际社会共同利益的存在，认为由于目前的国际社会不是一个法制社会，因而不存在由所有的国际法建立起来的真正的国际公共秩序，因而没有国际社会的共同利益{32}。更多的学者认为，由于目前没有一部所谓的“国际刑法典”，因而没有办法确定国际社会所保护而为国际犯罪所侵害的利益的范围，因此，所谓“国际社会共同利益”具有不确定性。

笔者认为，虽然目前全世界200多个国家在社会制度、法律制度、价值观念、经济水平等方面存在很大的差异，但这并不妨碍国际社会作为一个整体的存在性。每一个国家都不可能完全做到与世隔绝，各国在经济、政治、文化诸方面的相互依存，使现代国际社会这个整体的各个部分之间的互动性空前活跃。尤其是现代交通与电子信息技术的便捷与普及化，使人际交流变得更加频繁，地域界限、文化隔膜等不过只是为这个整体增加了一些多样的色彩而已。我们不能因为存在这些差异就否认所有文明国家共同认可的国际社会共同利益的存在，就好比我们不能因为一个国家内部各地区之间存在很大的差异而否认整个国家的整体法律秩序一样。事实上，那些涉及保护人类最基本权利的利益，尤其是人类生存所必需的权利，就是国际社会共同利益的一部分，也正是所有国际犯罪所侵害的共同利益。

国际社会几十年来曾试图制作一部“国际刑法典”，但总体来说，这个工作还处于初始阶段。制作一部包罗所有国际犯罪的所谓“国际刑法典”，至少在可预见的将来都不大可能。国际社会通过50年的努力，也只是在国际核心罪行的综合立法上取得了一定突破，这就是从《危害人类和平与安全治罪法草案》到《国际刑事法院规约》的最终通过。从某种意义上说，《国际刑事法院规约》也是一部“国际刑法典”，只不过它的内容只涉及国际核心罪行而已。从目前的情况来看，国际社会还不大可能将主要的精力放在一般国际犯罪上，而且，由各国自己来管辖一般的国际犯罪，效果更好，这一点也得到了国际社会的公认。加上到底哪些犯罪属于国际犯罪，这仍然是一个没有得到统一认识的问题。因此，一部规定所有国际犯罪的“国际刑法典”还不大可能出现[8]。

国际犯罪的国际危害性必须足够严重，其严重性体现在它们是对国际社会共同利益的根本性危害。即，一方面，国际犯罪都是侵害整体国际社会根本利益的行为，例如危害人类和平与安全、基本人权等；另一方面，国际犯罪通常都会导致非常严重的实际损害，如大范围的人员伤亡、严重伤害、财产损失等。

综上，笔者认为，国际犯罪是指由国际法创设或者推动而被国际社会普遍予以犯罪化并严重危害国际社会共同利益的行为，它具有国际法创设性、国际禁止性和国际危害性三个基本特征。

卢有学(1968-)，男，四川万源人，法学博士，西南政法大学法学院教授，主要研究国际刑法。

【注释】

[1]笔者不反对套用“犯罪”的定义模式来概括“国际犯罪”的定义，并不意味着笔者同意我们在学习、研究国际刑法时，可以将国内刑法或者大陆法系的刑法理论套用到国际刑法中去。大陆法系的法律制度和法律传统，并不是当今世界刑法理论的全部，其许多理论在更多的国家都不适用。

[2]需要强调的是，由于不同的国际刑事审判机构有不同的《规约》或者《宪章》，就会导致它们所适用的习惯国际法规则的范围可能不同。例如，国际刑事法院由于明确规定了“法无明文不为罪”原则，它所调查、起诉、审理的国际犯罪，就只能限于其已经列举出来的包含违反习惯国际法规则的那些行为了。前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭的《规约》在规定相关犯罪时，对违反习惯国际法规则的犯罪行为在列举的基础上又作了“不以此为限”的规定。《纽伦堡宪章》对战争罪的规定也采用了这种方法，而《远东国际军事法庭宪章》则只以“违反战争法规及战争惯例之行为”来界定战争罪，更没有指明违反习惯国际法的具体行为。

[3]即使是许多规定国际犯罪的国际公约，也没有关于用刑事手段制裁被禁止行为的规定。

[4]公约对侵略行为的禁止，在二战战犯实施侵略行为之前已经存在，例如1928年的《巴黎非战公约》(又称《凯洛格—白里安公约》)，但所有反对侵略的公约、协议都没有将侵略作为犯罪行为加以禁止，这正好是被告人的一个重要辩护理由：“被告方面有人极力主张，所有法律——国际的和国内的——的一个基本原则是：‘行为之前法无规定者不罚。’有人提出，追溯既往的刑罚是和所有文明国家的法律不相容的。在犯上述所谓的犯罪行为时，没有一个主权国家规定侵略战争是犯罪行为，没有任何一个法律为侵略战争下过定义，对于侵略战争没有规定刑罚，并且也没有设立法庭来审判和处罚此类犯人。”但是，这条辩护理由最终并没有被法庭采纳。参见纽伦堡审判的判决书。

[5]《前南国际刑事法庭规约》第29条第2款规定：“各国应不作任何不当延迟，遵从要求援助的请求或初审法庭发布的命令，包括但不限于：(a)查人找人；(b)录取证词和提供证据；(c)送达文件；(d)逮捕或拘留；(e)将被告引渡和让渡给国际法庭。”《卢旺达国际刑事法庭规约》第28条也规定了同样的内容。

[6]关于习惯国际法规则的形成是否需要具备“长时间”这一要求，国际法院持否定的立场：“虽然仅仅是短时段的经历，或时间本身，并不一定是某项新的习惯国际法规则(以最初一项纯粹的条约规则为基础)形成的障碍，但是一项必不可少的要求是：在相关的时段内，国家的实践，包括其利益受到特别影响的国家的实践，尽管短暂，在援引的规定方面应该既是广泛的又是实质上一致的；而且应该以表明一般承认其中包含某项法律规则或法律义务的方式而进行。”转引自：[英]伊恩·布朗利.国际公法原理[M].曾令良，余敏友，等译.北京：法律出版社，2003.8.

[7]即“查禁鸦片谕旨”，它规定：“兴贩鸦片烟照收买违禁物例，枷号一个月，发边卫充军。若私开鸦片烟馆，引诱良家子弟者，照邪教惑众律拟绞监候，为从杖一百，流三千里，船户、地保、邻右人等俱杖一百，徒二年。如兵役人等籍端需索，计赃照枉法律治罪，失察之讯口地方文武各官，及不行临察之海关监督，均交部严加议处。”

[8]在《国际刑事法院规约》的制定过程中，一开始曾经有将所有国际犯罪纳入其中的想法。参见联合国文件《筹备委员会在1997年2月11日至21日举行的会议所作的决定》：A/AC. 249/1997/L. 5, pp. 16-17.

【参考文献】

{1}M. Cherif Bassiouni, “International Criminal Law: A Draft International Criminal Cord”, Hague,1980, p. 147; Antonio Cassese, “International Criminal Law”, Oxford University Press Inc., New York, 2003, pp. 23-24；李寿平.现代国际责任法律制度{M}.武汉：武汉大学出版社，2003.11.

{2}{美}M.C.巴西奥尼.国际刑法公约的特征{J}.法学译丛，1989，(5).

{3}盛愉，魏家驹.国际法新领域简论{M}.长春：吉林人民出版社，1984.212；梅小侃，赵维田.论三个反劫机公约{A}.王铁崖，李浩培.中国国际法年刊(1986){C}.北京：中国对外翻译出版公司，1986，440，

{4}{苏联}克里缅科.国际法词典{Z}.刘莎，陈森，马金文，译.北京：商务印书馆，199.90.

{5}高铭暄，王秀梅.略论国际刑法的历史、发展、概念特性及犯罪界定{A}.高铭暄，赵秉志.当代国际刑法的理论与实践{C}.长春：吉林人民出版社，2001.17.

{6}Joseph H. H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi, “International Crimes of State: A Critical Analysis of The ILC’s Draft Article 19 On State Responsibility”, Walter de Gruyter and Co., Berlin, 1989, p. 156.

{7}余叔通，朱华荣.国际刑法学{A}.马克昌，杨春洗，吕继贵.刑法学全书{C}.上海：上海科学技术出版社，1993.769

{8}马呈元.国际犯罪与责任{M}.北京：中国政法大学出版社，2001.92.

{9}转引自马呈元.国际犯罪与责任{M}.北京：中国政法大学出版社，2001.81.

{10}高铭暄，王秀梅.略论国际刑法的历史、发展、概念特性及犯罪界定{A}.高铭暄，赵秉志.当代国际刑法的理论与实践{C}.长春：吉林人民出版社，2001.17.

{11}The International Community’s Recognition of Certain Acts as“Crimes under International Law”, International Review of Penal Law(Erès). Proceedings of the International Conference held in Siracusa, Italy, 28 November-3 December2002, on the occasion of the 30th anniversary of ISISC(2004)303—315.

{12}张旭.国际犯罪刑事责任再探{J}.吉林大学社会科学学报，2001，(2).

{13}冯双星.国际犯罪{M}.北京：群众出版社，1989.3.

{14}贾宇.国际刑法学{M}.北京：中国政法大学出版社，2004.92.

{15}R.A.佛伦兰德.恐怖主义与政治暴力{M}.转引自甘雨沛，高格.国际刑法学新体系{M}.北京：北京大学出版社，2000.97.

{16}李海滢.国际犯罪与国际不法行为关系透析{J}.政治与法律，2007，(2).

{17}{20}{22}张智辉.国际刑法通论(增补本){M}.北京：中国政法大学出版社，1999.106.105.351.

{18}李寿平.现代国际责任法律制度{M}.武汉：武汉大学出版社，2003.115.

{19}转引自马呈元.国际犯罪与责任{M}.北京：中国政法大学出版社，2001.81.

{21}马进保.论国际犯罪{J}.政法学刊，1995，(4).

{23}卢有学.战争罪刑事责任研究{M}.北京：法律出版社，2007.28-29.

{24}卢有学.普遍管辖原则辨误{J}.云南大学学报：法学版，2007，(1).

{25}{27}{英}詹宁斯·瓦茨·奥本海国际法(第一卷第一分册){M}.北京：中国大百科全书出版社，1995.16.17.

{26}{31}{英}伊恩·布朗利.国际公法原理{M}.曾令良，余敏友，等译.北京：法律出版社，2003.6.7.

{28}{30}朱文奇.国际刑法{M}.北京：中国人民大学出版社，2007.47-48.48.

{29}刘亚平.国际刑法与国际犯罪{M}.北京：群众出版社，1986.54-55.

{32}转引自马呈元.国际犯罪与责任{M}.北京：中国政法大学出版社，2001.77-78.