【摘要】随着经济全球化和国际法治的发展，控制跨国公司犯罪逐渐成为国际社会共同关注的新问题。要有效控制跨国公司犯罪，对国家、国际组织和跨国公司的权责方面，都面临观念和制度上的挑战和创新。对跨国公司犯罪进行有效的法律控制，是国际法治的新课题，也对各国国内法治产生重大影响。要有效控制跨国公司犯罪，就必须规制国家控制跨国公司犯罪的权利和责任。各国只有依照国际法治的原则和措施对跨国公司犯罪进行法律控制，才能更为有效的保护全人类的共同利益，才能更为有效的维持国际和平与安全，并有效发挥跨国公司在国际社会中的积极作用。为更为有效维护我国的合法权益和国际社会的共同利益，我们应加强对国家控制跨国公司犯罪的权责问题的研究，推进国际法治和中国法治的良性互动。
【关键词】跨国公司；国际犯罪；国家主权；国际法治
一、跨国公司犯罪——国际社会面临的新挑战
跨国公司犯罪并不是今天才出现的问题。有跨国公司存在，犯罪者就有可能利用跨国公司的形式进行犯罪活动。跨国公司不同于一般的国内公司的重要特点在于其跨国性。跨国公司的实体分布于多国，在多国从事投资经营活动{1}1－2[1]。为实现公司利益的最大化，跨国公司利用各国法律体制上的不一致和不合作，逃避法律管制。在经济全球化深入发展的情况下，跨国公司犯罪问题不断凸显。经济全球化与跨国公司的发展相互交织，人员、货物、资金的极为便利的流动进一步促进了跨国公司的发展。随着跨国公司的触角伸向世界各地，以跨国公司为工具的非法活动和犯罪活动也随之急剧增长和日趋复杂，并成为国际社会面临的新挑战。
经济全球化是我们所处的时代最显着的特征和发展趋势。经济全球化如同一柄双刃剑，它在加速全球贸易自由流动、增加人类财富、促进全人类共同利益的同时，带来的负面影响也不容忽视。有组织的跨国犯罪、国际经济犯罪、网络犯罪、环境犯罪、恐怖主义犯罪等各种传统的犯罪和现代的犯罪交织在一起，构成对国际和平和发展的严重威胁。跨国公司由于其经济实力和对全球和平发展的影响力，其犯罪活动对国际社会和平发展的破坏力也尤为显着。
以印度博帕尔案为例：1984年美国联合碳化公司(Union Carbide Corporation)的印度子公司在印度博帕尔一家化学工厂贮存的甲基异氰酸盐金属罐大范围发生泄漏，使得当地两千多名居民死亡。随后几年中毒身亡的人数超过4千人，20多万人受害。当地居民人身健康受到巨大伤害，经济发展和生态环境受到重创。印度受害人和印度政府在美国纽约南部联邦地方法院起诉美国联合碳化公司诉讼被驳回。1986年印度政府代表所有受害人在印度博帕尔法院对美国联合碳化公司和印度子公司提起诉讼，索赔金额为31.2亿美元。1989年美国联合碳化公司和印度政府达成了一项赔偿协议，支付4.7亿美元赔偿。这一协议得到印度最高法院的确认。印度博帕尔案事件促使国际社会进行反思：跨国公司活动造成的严重后果是否仅靠赔偿了结？跨国公司的行为能否构成犯罪？犯罪仅与自然人相关的法律观念和法律规范是否应与时俱进{2}4{1}90－92？2010年5月，印度最高法院以过失致人死亡罪判处美国联合碳化公司8名高级管理人员(其中一人死亡)2年监禁后，还是受到指控方的质疑，认为2年监禁判决太轻。2011年4月，印度最高法院对该案进行重新审理。审理的重点在于辩析7名公司高级管理人员是否构成故意杀人罪(但不是谋杀)，是否需要增加对毒气泄漏受害者的赔偿数额[2]。
联合国秘书长在1993年的一份题为《有组织的犯罪对整个社会的影响》的报告中，披露了国际信贷和商业银行洗钱200亿美元这已惊人的事实{3}12。国际信贷和商业银行(BCCI)是Agha Hasan Abedi 1972年在卢森堡注册的一家国际性银行。到1991年，它在73个国家设立了430个分支机构。虽然BCCI的总部在卢森堡，但其经营的全球范围使单一国家的管辖或规则难以有效控制，更何况有些国家对跨国公司缺乏监管。美国参议院在有关BCCI的综合调查报告中指出，BCCI从早期由多层次实体组成，到通过一系列控股公司、合作机构、附属机构、银行内银行、内部者交易和被提名者关系等相互关联。BCCI利用鳄鱼岛和荷兰安德列斯岛创设了许多前台公司，这些公司为BCCI的储户和犯罪行为提供了一堵秘密的保护墙。
美国参议院外交委员会认为：BCCI事件“并非一个单独的现象，而是一个与国际金融社会自身相伴而行的反复发生的问题。由于国际金融交易超乎想象的规模，欺诈的机会同样巨大，回报丰厚，而反欺诈的保护机制还远远不够”{4}34－35。类似BCCI这样的跨国结构，由于缺乏合作监管，已成为促进犯罪和隐匿犯罪资产的“避风港”。根据联合国安全理事会制裁委员会披露的信息，利比里亚前总统查尔斯·泰勒利用其操控的多个跨国公司非法转移资产，非法运送武器，维持政权，非法开采他国资源，严重危害了国际和平和安全[3]。
跨国公司复杂的内部结构，娴熟的交易技巧，巨大的经济实力，跨越国界的经营和管理，都使得仅靠传统的控制犯罪的措施、仅靠一国自己的力量采取行动，很难有效控制在全球范围内活动的跨国公司所从事的犯罪活动。国际社会必须协同一致，加强国际合作，应对跨国公司犯罪这一新挑战，才能更加有效发挥跨国公司对国际社会的积极作用[4]。
二、国际法治的新任务--控制跨国公司犯罪
控制跨国公司犯罪，不是打击跨国公司，而是规范跨国公司，使跨国公司的活动更加符合国际社会的法治要求，使跨国公司在国际和平和发展中发挥更加积极的作用。联合国宪章确立的宗旨和原则使国际社会进入了在国际层面追求法治的新时期。联合国宪章确立了以法治来替代强权，法治是联合国的核心价值和原则。法治既是联合国追求的一项目标，又是实现其目标的一个手段。联合国成立后，一直为推进国际社会的法治而努力工作[5]。
联合国所推进的国际法治的广度和深度适应国际社会的发展需要而不断发展。国际法对个人从事国际犯罪的行为的规制，经历了从规制自然人到规制法人，从规制私人身份的个人到规制官方身份的个人的发展历程。
海盗行为是最典型的与官方身份无关的个人从事的国际犯罪行为。自从17世纪以来，根据习惯国际法，海盗一直被认定为国际犯罪。着名国际法学家奥本海认为，在近代意义的国际法产生以前，海盗已经被认定为是违法行为，是人类的敌人。根据国际法，海盗行为是一种国际罪行，是每一个国家的敌人，可以被任何国家予以法办{5}116－117。1982年《联合国海洋法公约》明确界定海盗罪是指“私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的”在公海上或在任何国家管辖范围以外的地方对有关的船舶、飞机、人或财物所从事的任何非法的暴力、扣留或掠夺行为。1982年《联合国海洋法公约》明确规定各国负有“合作制止海盗行为”的义务。各国均可扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物[6]。
国际社会对以官方身份从事国际犯罪行为的个人的规制主要是从20世纪开始的。第一个重要的国际法律文件是《凡尔赛和约》。该国际公约在历史上第一次以条约的形式公开指控前德国皇帝威廉二世犯有违反道德和条约神圣义务的严重罪行。根据条约第227条的规定，将组织一个专门法庭，在保证给予被告人以辩护权的情况下，对威廉二世进行审判{6}。第二次世界大战后，纽伦堡和东京法庭审判所宣示和确立的“从事构成违反国际法的犯罪行为的人承担个人责任”、“被告的地位不能作为免除国际法责任的理由”等国际法原则在联合国的推动下进一步得到了确立和发展[7]。1948年的《防止及惩办灭绝种族罪公约》明确规定，凡犯灭绝种族行为者，无论其为依宪法负责之统治者、公务员或私人，均应惩治之[8]。1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》明确规定，任何个人、组织或机构的成员或国家代表，不论出于什么动机，犯有种族隔离罪行，即应负国际罪责[9]。1998年《国际刑事法院规约》进一步明确规定“官方身份无关性”原则[10]。
正是在确立了无关个人身份，任何从事了国际犯罪行为的个人，均应负国际罪责的国际法治原则基础上，国际社会开始关注跨国公司等法人的国际罪责问题。
在经济全球化的浪潮中，法人所进行的国际性犯罪的危害性逐渐为国际社会所认识[11]。法人所进行的国际走私、国际欺诈、跨国洗钱、跨国贿赂等国际性、跨国性经济犯罪与跨国有组织犯罪、网路犯罪、国际恐怖主义犯罪交织，严重破坏了国际社会正常进行国际经济交往的基础一国际和平和安全，严重破坏了国际经济交往中应遵行的基本准则和法律秩序，严重危害了人类的生存环境和国际社会的共同利益，对国家主权和全球经济安全形成严重威胁。传统国际法有关犯罪主体主要是自然人的理论显然不能适应经济全球化情势下控制国际犯罪的要求。经济全球化的发展，既使得跨国公司犯罪的问题突出显现，又促进了国际社会形成更多的“共同利益”，并推进国际社会达成共识通过法治措施来维护“共同利益”[12]{7}33。2004年，联合国秘书长在《关于冲突中和冲突后社会的法治和过渡司法的报告》中明确指出，“法治”是联合国使命的核心概念。对联合国而言，法治概念指的是这样一个治理原则：所有人、机构和实体，无论属于公营部门还是私营部门，包括国家本身，都对公开发布、平等实施和独立裁断，并与国际人权规范和标准保持一致的法律负责[13]。联合国秘书长所阐发的关于“法治”的概念，表明国际法治并不仅仅是约束国家的法治，所有人，包括跨国公司，都必须遵守国际社会公认的国际准则。所有人，包括跨国公司，如果违反法律，都必须被追究责任，而受害者应得到有效补偿。在控制跨国公司犯罪成为国际法治的新任务的过程中，学者们对跨国公司犯罪问题的研究发挥了重要作用{8}5－11。
在联合国的推动下，控制犯罪的全球性的国际刑法公约中开始对“法人责任”明确予以规定[14]。1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败公约》等国际公约中都明确规定了法人参与和实施公约所规定的犯罪时应承担的责任[15]。在现代法治社会中，“罪行法定”原则已成为刑法基本原则，“法无明文规定不为罪”(罪行法定)、“法无明文规定不处罚”(刑罚法定)。上述国际公约的规定进一步推进了国际社会控制跨国公司犯罪的国际法治的进程。
三、国家控制跨国公司犯罪的权利
国家具有控制跨国公司犯罪的权利，首先是因为国家具有主权。国家主权是一个国家独立自主处理对内对外事物的最高权利。主权是国家的根本属性。国家主权的重要体现就是国家具有管辖权，管辖权是国家的基本权利。联合国成立后，非常重视确立有关国家基本权利和义务的国际法规则。1946年联合国大会第1届会议就通过关于《国家权利和义务宣言草案》的第38号决议，1947年联合国大会第2届会议进一步通过关于《国家权利和义务宣言草案》的第178号决议。因此，1949年12月6日联合国大会通过决议，将联合国国际法委员会拟订的《国家权利义务宣言草案》作为大会决议附件。1949年联合国大会第4届会议决议通过的关于国家基本权利和义务的规定广为国际社会所接受。各国对其领土以及境内之一切人与物，除国际法公认豁免者外，有行使管辖之权[16]。这种管辖原则通常称之为“领土管辖原则”，是基于领土主权进行的管辖，是最基本的管辖原则。但国家刑事管辖权并不仅限于领土管辖原则。各国为维护本国的核心利益，在控制跨国公司犯罪方面，在遵守国际法基本原则的前提下，有权采用自己认为最好的、最合适的刑事管辖权原则，并自主行使所确立的刑事管辖权。
由于各国对跨国公司犯罪认识不同，有的国家认为是犯罪的活动，其他国家可能并不认可，有的国家所确立的刑事管辖权，其他国家可能并不认同。缺乏明确的国际法依据，极易引起国家之间的争端。即使在各国对跨国公司犯罪达成共识的情况下，由于跨国公司的全球经营和活动，一项活动可能涉及多个国家，特别在网络国际化的情况下，一次活动也可能涉及多个国家。这都可能涉及国家间管辖权的冲突。为有效控制危害国际社会共同利益的跨国犯罪和国际犯罪，现在有关控制犯罪的国际公约对“管辖权”予以明确规定，其赋予国家独立自主进行管辖的权利远远超过了领土管辖的范围，同时也明确规定“保护主权”条款，防止国家在行使管辖权时滥用这种权利。这些公约的规定为国家控制跨国公司犯罪、维护本国的合法权益，提供了明确的国际法依据。
以2003年联合国反腐败公约为例，该公约明确规定，在不违反公约第4条“保护主权”规定的情况下，在下列情况下可以对犯罪确立管辖权：
[1]犯罪系针对该缔约国国民；
[2]犯罪系由该缔约国国民或者在其领土内有惯常居所的无国籍人实施；
[3]犯罪系针对该缔约国；
[4]犯罪发生在领域外，目地是在其领域内实施犯罪[17]。
在不影响一般国际法准则的情况下，公约不排除缔约国行使依据其本国法律确立的任何刑事管辖权。
国家具有控制跨国公司犯罪的权利，不仅是国家主权的重要体现，也是国际公约赋予的重要权利。但如果国家在国内法律中没有明确规定预防、监管、处罚跨国公司犯罪的措施，国家的这种权利很可能得不到有效保障，这对于维护本国的合法权益是非常不利的。国家在国内法律中对控制跨国犯罪的法律措施予以明确规定，基于以下考虑：
第一，通过法律措施使国际公约赋予的国家权利法治化，使国家行使权利有法可依。要有效的利用国际公约赋予的国家权利控制跨国公司犯罪，就应将这种权利体现在法律制度中，通过法律措施使这种权利法治化。如果这种权利处于“空白”状态，在法律上没有明确规定，不符合现代法治的要求。在现代法治社会中，国家的权利是有边界的，国家不能漫无边际的行使权利，更不能滥用权利。尽管国家依据主权原则，拥有控制跨国公司犯罪的权利，国际公约也明确规定了国家所具有的控制跨国公司犯罪的权利，但如果国家并没有在法律上明确规定跨国公司的哪些行为构成犯罪，国家也不采取任何立法、司法和行政措施控制跨国公司犯罪，国家控制跨国公司犯罪的权利就不可能有效行使。
第二，在国内法中明确规定国家控制跨国公司犯罪的权利，有利于保护国家的合法权益。使本国在与他国发生权益争端、保护本国的合法权益时有法可依。在经济全球化的今天，控制跨国公司的犯罪是保护本国合法权益的重要措施，特别当跨国公司犯罪直接损害本国的合法利益的情况下。如果国家在国内法中使这种权利处于“空白”状态，不利于国家保护本国合法权益。现有的许多跨国公司有大量的国家投资，由于公约不排除缔约国行使依据其本国法律确立的任何刑事管辖权。当其他国家依据已有的法律对有大量本国投资的公司、公司的负责人确立管辖权，而由于本国在管辖权上没有任何法律规定，就只有听任他国法律管辖，这对于保护本国合法权益是非常不利。在某种意义上说，国家不采取任何措施确立管辖权的行为也是实际上放弃了国家应有的管辖权。这不仅导致事实上放弃国家应有的管辖权利，也可能由于外国扣押财产、处罚而导致国家相关财产的流失。
第三，在国内法中明确规定国家控制跨国公司犯罪的权利，有利于保护公司和自然人的合法权益。“保护公民和法人的合法权益”是现代法治国家的重要任务。使这种权利处于“空白”状态，首先不利于国家保护本国公司和自然人的合法权益。当其他国家依据已有的法律对本国公司、公司的负责人确立管辖权，而本国在管辖权上没有任何法律规定，本国公司和自然人可能就面临必须到不熟悉的他国去打官司，这对于保护本国公司和自然人的合法权益是非常不利的。其次，也不利于国家保护在本国进行活动的外国公司和自然人的合法权益。跨国公司犯罪侵害的不仅有本国公司和法人的合法权益，也会影响到合法经营的外国公司的合法权益。在经济全球化的情况下，一国好的投资环境会吸引大量的外国资本和外国公司，而好的投资环境的重要标志，就是有好的法治环境保护外国公司和外国资本的合法经营。当外国公司遭受不法侵害时，能依法在当地寻求司法救济。
各国均具有控制跨国公司犯罪的权利，但在追求法治的社会中，权利不能滥用。1949年12月6日联合国大会通过的《国家权利义务宣言》明确指出，世界各国组成社会，共受国际法之约束。该宣言在强调管辖权是国家的基本权利的同时，又明确指出各国在其管辖下的领土内以及对其管辖下的人民的基本义务。该宣言第6条规定，各国对其管辖下所有人民，有不分种族、性别、语言或宗教，尊重其人权及基本自由之义务[18]。
国家权利义务宣言的中文用语是“所有人民”，而英文用语是“all persons”。结合英文用语，我们认为这里的中文用语的“人民”，应是在国家管辖领土内的所有人，不是一部分人，也不是政治意义上的与“敌人”相对应的“人民”。结合国际法的发展，“所有人”，应理解为既有本国人，也有外国人或无国籍人。既有自然人，也有法人。
从国际法的发展来看，国家对公司具有管辖和保护的责任。国家控制跨国公司犯罪，是为了保护依法经营的公司(包括跨国公司)的合法权益免遭侵害，是为了建立更加良好的法治环境。国家要依法行使管辖和保护公司和个人的权利，并确保遭受不法侵害的公司和个人可以寻求司法救济。当国家没有建立有效的司法救济机制时，遭受不法侵害的公司和个人就会寻求本国的外交保护，公司遭受的不法侵害在得不到有效救济的情况下可能影响到国家之间的友好关系，演变为国家之间的争端。因此，国家在行使自己的主权权利时，应遵守国际法关于保护个人权利的基本原则和规则，平衡管辖和保护的关系。
在经济全球化的趋势下，一国的国民到另一国去建立或管理公司的情况比比皆是。因此，即使一国依据领土管辖原则，对在本国境内的公司进行管理时，如果没有遵守国际法义务，也很可能造成对另一国的伤害。国际法院2010年对艾哈迈杜·萨迪奥·迪亚洛(几内亚共和国诉刚果民主共和国)案的判决清楚说明国家在行使管辖权时还应遵守相关的国际法义务。1998年12月28日，几内亚共和国向国际法院书记官处提出申请，就所称刚果民主共和国“严重违反国际法”“侵害几内亚公民”艾哈迈杜·萨迪奥·迪亚洛的争端对刚果民主共和国提起诉讼。2007年5月24日，国际法院作出判决，宣布几内亚的请求中关于保护迪亚洛先生个人的权利以及他作为Africom－Zaire公司和Africontainers－Zaire公司合伙人的直接权利的部分可以受理。2010年11月30日，法院对案情实质作出判决，一致认定关于迪亚洛先生1996年1月31日从刚果领土内被驱逐一事，刚果民主共和国违反了《公民及政治权利国际公约》第13条和《非洲人权和人民权利宪章》第12条第4款。法院一致认定关于为了驱逐迪亚洛先生而在1995年和1996年期间将其逮捕和拘留一事，刚果民主共和国违反了《公民及政治权利国际公约》第9条第1款和第2款和《非洲人权和人民权利宪章》第6条。法院一致认定，刚果民主共和国有义务就上述所指违反国际义务行为造成的伤害，向几内亚共和国作出适当赔偿，补偿造成的伤害[19]。
四、国家控制跨国公司犯罪的责任
在现代国际法治社会中，国家作为国际社会的基本成员，是推进国际法治的基本力量。国家不仅享有控制跨国公司犯罪的权利，也具有控制跨国公司犯罪的责任。
国家控制跨国公司犯罪的责任是国际法治中的主权平等原则在控制跨国公司犯罪领域的具体体现。《联合国宪章》所确立的联合国和各会员国应遵行的第一项原则就是“各国主权平等原则”。联合国宪章确立的主权平等原则与传统的主权原则最大的区别是在主权原则中引入了“义务和责任”的概念，强调“权责平等”的主权观。1970年10月24日联合国大会通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则宣言》明确指出，各国一律享有主权平等。各国不问经济、社会、政治或其他性质有何不同，均有平等权利与责任，并为国际社会之平等会员国。按照该原则宣言的解释，各国主权平等尤其包括下列要素：各国法律地位平等；每一国均享有充分主权之固有权利；每一国均有义务尊重其他国家之人格；国家之领土完整及政治独立不得侵犯；每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度；每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平相处。该宣言还进一步指出，重申主权平等依据宪章所具有之基本重要性，并强调唯有各国享有主权平等并在其国际关系上充分遵从此以原则之要求，联合国之宗旨始克实现[20]。
正是由于联合国宪章所确立的主权平等原则强调权利和责任的平等，也由于国际犯罪危害国际社会和平与安全，需要国家协同一致控制国际犯罪。因此，国际公约在明确规定国家具有对国际犯罪的管辖权时，也明确规定国家有责任对国际犯罪进行法律控制。现在控制国际犯罪的国际公约的一个显着特点就是既明确规定国家的权利，也明确规定国家的责任。
1949年12月6日联合国大会通过的《国家权利义务宣言》明确指出，世界各国组成社会，共受国际法之约束。该宣言第7条规定，各国有保证其领土内之情况不威胁国际和平与秩序之义务[21]。
从法律义务来讲，国家权利义务宣言关于国家保证其领土内之情况不威胁国际和平与秩序之义务是一个原则性的义务，但何为“国际和平与秩序”？何为“威胁国际和平与秩序”？如何判断国家履行了该条款所要求的“保证其领土内之情况不威胁国际和平与秩序之义务”？由谁判断国家履行了该条款所要求的“保证其领土内之情况不威胁国际和平与秩序之义务”？国家如果没有履行“保证其领土内之情况不威胁国际和平与秩序之义务”有何后果？上述问题结合国家控制跨国公司犯罪的责任来思考，正好契合了在联合国主导下的、以联合国宪章为基础的国际法治发展的历史进程。
国家控制跨国公司犯罪的责任，是一个发展的过程。以控制恐怖主义犯罪为例，1970年12月16日订于海牙、1971年生效的《关于制止非法劫持航空器的公约》(以下简称“1970年海牙公约”)和1971年9月23日订于蒙特利尔、1973年生效的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》(以下简称“1971年蒙特利尔公约”)都明确规定了国家有责任预防、禁止和惩治公约所规定的恐怖主义犯罪行为。但直到1999年12月9日联合国大会通过的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》才明确规定了“法人犯罪”。尽管1970年海牙公约和1971年蒙特利尔公约关于“犯罪人”的构成要件并没有修改，但由于1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》已明确将资助1970年海牙公约和1971年蒙特利尔公约规定的犯罪行为界定为“资助恐怖主义罪”。因此，1970年海牙公约和1971年蒙特利尔公约关于国家有责任预防、禁止和惩治公约所规定的恐怖主义犯罪行为的规定在某种程度上已扩展到法人，包括跨国公司[22]。
自1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》后，国际社会控制国际犯罪的国际公约在1999年公约的基础上更加明确规定“法人责任”。这些公约关于“法人责任”的规定一脉相承，用语基本相同。这些公约关于“法人责任”的规定具有以下共同特点：
第一，各缔约国均应采取符合其法律原则的必要措施，确立法人参与和实施公约所规定的犯罪时应承担的责任。上述规定说明国际社会已普遍认可并确认“法人犯罪”的观念。
第二，在不违反缔约国法律原则的情况下，法人责任可包括刑事、民事或行政责任。上述规定说明国际社会在追究法人犯罪的责任形式方面，并不强求一致，而是提供了多种可供选择的模式。
第三，法人责任不应影响实施犯罪的责任人的责任。上述规定说明国际社会已普遍认可并确认对法人犯罪的责任采取“双罚制”原则，既处罚法人本身，又处罚实施犯罪的自然人。
第四，各缔约国均应特别确保参与和实施犯罪的法人受到有效、适度而且具有警戒性的刑事制裁或非刑事制裁，包括金钱制裁(“有效、适度而且具有警戒性”三个限定用语，有的中文文本界定为有效性、相称性和劝阻性)。上述规定说明，各缔约国有责任确保参与和实施犯罪的法人受到有效、适度而且具有警戒性的刑事制裁或非刑事制裁，“有效、适度而且具有警戒性”三个限定用语为国家采取制裁措施提供了应遵循的标准和指南[23]。
为有效控制公约所规定的犯罪，上述公约还规定了“强制性管辖权”条款。以2003年联合国反腐败公约为例，该公约明确规定，各缔约国均应当在下列情况下采取必要措施，以确立对犯罪的管辖权：
[1]犯罪发生在该缔约国的领土内；或者
[2]犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只或已根据该缔约国法律注册的航空器内。
[3]在被指控人在其领域内而其仅因该人系其本国国民而不予引渡时[24]。
从缔约国必须确立管辖权的意义上讲，上述管辖权具有强制性管辖的性质。与此相对照的是公约规定的“任择性管辖权”。前述公约关于国家“可对犯罪确立管辖权”的规定，可看成公约规定的“任择性管辖权”。公约规定的“任择性管辖权”，公约更多的考虑的是国家的自主权利，而“强制性管辖权”，公约更多的考虑的是国家的义务和责任。也就是说，公约规定上述“强制性管辖权”条款，其重点在于强调国家有责任对犯罪进行管辖。按照上述条款的规定，国家必须采取必要措施确立对犯罪的管辖权，包括对跨国公司犯罪的管辖权。公约既规定任择性管辖权，又规定强制性管辖权，表明国际社会已认识到，要有效控制国际犯罪，加强国际合作，就要使国家控制犯罪的权责明确化，不仅规定国家的权利，也规定国家的义务和责任。
为有效控制公约所规定的犯罪，规定“法人责任”的公约还明确规定了“预防洗钱的措施”。以2003年联合国反腐败公约为例，公约明确要求，各缔约国均应当，在其权限内，对银行和非银行金融机构，包括对正在办理资金或者价值转移正规或非正规业务的自然人或者法人，并在适当情况下对特别易于涉及洗钱的其他机构，建立全面的国内管理和监督制度，以便遏制并监测各种形式的洗钱，这种制度应当着重就验证客户身份和视情况验证实际受益人身份、保持记录和报告可疑交易作出规定[25]。
依据现代国际法国家主权平等原则的权责统一观和国家有义务遵守国际法的国际法治观，一国对其领土的人和事不仅具有依法管理的权利，还具有依法管理的责任。正是基于这种权责统一的主权观，控制国际犯罪的国际公约才明确规定了国家预防犯罪的责任。国际法院2007年2月26日就《防止及惩治灭绝种族罪公约》(波斯尼亚和黑塞哥维那诉塞尔维亚和黑山)的适用案作出的判决明确肯定了国家在控制国际犯罪方面的责任，充分彰显了国家有义务遵守国际法的国际法治观。1993年3月20日，波斯尼亚和黑塞哥维那提交诉请书，控诉塞尔维亚和黑山(当时称南斯拉夫联盟共和国)违反联合国大会1948年12月9日通过的《防止及惩治灭绝种族罪公约》(下称《灭绝种族罪公约》)。
该案是第一起一国就种族灭绝起诉另一国的法律案件。在该案请求书中所指控的灭绝种族罪行为，既有自然人，也有机构或实体所为。灭绝种族罪行为既给自然人，也给法人造成损失。1993年3月20日，波斯尼亚和黑塞哥维那还提出了一项要求指示临时措施的请求书。1993年4月8日，法院发布命令，塞尔维亚和黑山“应立即……采取力所能及的一切措施，防止灭绝种族罪的发生”{9}143－149[26]。2007年2月26日，法院就此案作出判决。法院裁定，1995年7月发生在斯雷布雷尼察的屠杀是特定故意地部分毁灭该地区的波斯尼亚和黑塞哥维那穆斯林群体，此行径为种族灭绝。法院裁决塞尔维亚没有防止斯雷布雷尼察的种族灭绝，因而违反了其在《防止及惩治灭绝种族罪公约》第一条下的义务。法院认为，此项义务要求各国发现，或通常应当发现发生种族灭绝行为的严重危险，并在国际法允许的范围内采取一切可行合理措施防止种族灭绝罪。法院进一步认为，被告方未能惩治犯有灭绝种族罪的犯罪人，包括未同前南斯拉夫问题国际刑事法庭(前南问题国际法庭)充分合作，交出拉特科·姆拉迪奇将军，以便对其进行审判，被告因此而违反了其根据《防止及惩治灭绝种族罪公约》第六条承担的义务。法院以14票对1票裁定，塞尔维亚应立即采取有效措施，确保充分履行其根据《防止及惩治灭绝种族罪公约》承担的义务，惩治《公约》第二条所界定的灭绝种族罪行为或《公约》第三条所禁止的任何其他行为，并将被控犯有灭绝种族罪或《公约》所禁止的其他任何行为的个人转交给前南斯拉夫问题国际刑事法庭，并同该法庭充分合作[27]。
进入21世纪以来，联合国安理会的多项决议也涉及国家控制跨国公司犯罪的权利和责任。例如，2001年9月28日联合国安全理事会第1373[2001]号决议宣布，根据联合国宪章第7章采取行动，宣布资助恐怖主义违反联合国宪章的宗旨与原则，决定所有国家应防止和资助恐怖主义，应毫不拖延地冻结犯有恐怖主义行为的个人和实体的资金。该项决议还设立由安全理事会全体成员组成的安全理事会委员会，监测该决议的执行。根据联合国宪章第103条，联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先[28]。2011年2月26日联合国安理会第1970[2011]号决议，斥责严重、有系统地侵犯人权，明确反对利比亚政府最高层对平民的暴力行为。宣布根据联合国宪章第7章采取行动，决定所有会员国均应毫不拖延地冻结该决议附件2所列个人或实体的资金。设立由安全理事会全体成员组成的安全理事会委员会，监测该决议的执行。国际金融反恐法的核心措施--冻结资金扩大到了与侵犯人权有关的行为[29]。
国家是国际法的基本主体，是发展国际法治的基本力量。国际社会要对跨国公司犯罪进行国际治理，就必须明确国家控制跨国公司犯罪的权利和责任。
五、加强对国家控制跨国公司犯罪的权责问题研究
尽管上述有关的国际公约明确规定了国家在控制法人犯罪方面的权利和责任，国家可以根据上述公约的规定对跨国公司犯罪进行法律控制，开展国际法律合作。但是，国际社会关于控制法人犯罪的公约仅仅处于起步阶段，任重而道远，现有的全球性国际法律规则远远不能适应有效控制跨国公司犯罪的需要。
以控制网络犯罪而言，现行有效的国际公约是区域性组织欧洲委员会主导制订的。欧洲委员会自20世纪80年代开始研究如何控制计算机犯罪和网络犯罪问题，并制订了国际社会第一个控制网络犯罪的国际公约。《网络犯罪公约》于2001年11月23日在布达佩斯开放签署，2004年7月1日生效[30]。2001年《网络犯罪》(Convention on Cyber－crime)明确规定了“法人责任”。该公约有关法人责任的规定包括：
第一，各缔约国应采取可能必要的立法和其他措施确保法人对任何在该法人中基于具有法人代表权，或基于授权代表法人进行决策或基于授权在法人内部行使控制而具有领导地位的自然人，以个人或作为该法人一部分的某个机构的名义，为该法人的利益实施本公约规定的犯罪承担责任。
第二，法人应对由于其缺乏对前述具有领带地位的自然人的监督或控制，从而使其他自然人得以在该法人的授权下，为法人的利益，犯本公约规定之罪而负责。
第三，在受缔约国法律原则支配的情况下，法人的责任可以是刑事、民事或行政责任，且法人承担责任并不排除相关自然人的刑事责任。
第四，法人责任不应影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任。
第五，缔约国应确保具有责任的法人受到有效的、适度和劝阻性的刑事或非刑事制裁，包括金钱制裁。
与上述全球性国际刑法公约关于“法人责任”的规定相比，核心条款是一致的。但网络犯罪公约关于法人责任的规定更加具体。而联合国主导下制订的全球性的国际公约由于需要协调更多国家的意愿，规定则更加原则，以给予各国更多的自由决定权[31]。
2011年1月17日至21日，联合国打击网络犯罪政府间专家组首次会议在维也纳召开。在这次会议上，尽管各国都认同加强合作，共同打击网络犯罪，但在是否制订新的打击网络犯罪国际公约的问题上分歧明显。欧美等国认为上述欧洲委员会《网络犯罪公约》已成为事实上的“全球法律标准”，而俄罗斯、巴西及一些发展中国家则提出应制订新的打击网络犯罪的国际公约{10}493－498。
由于控制跨国公司犯罪的国际规则与各国权益密切相关，中国作为国际社会的重要大国，为有效维护中国的合法权益和国际社会的共同利益，应加强对控制跨国公司犯罪的国际法律问题研究，在推进国际社会控制跨国公司犯罪的国际法治方面，争取与中国实力相符的话语权，在规则层面反映中国的利益。
在利益的维护上，有多种措施和手段，但通过规则层面确立利益，更能有效和长期维护合法权益。要有效维护国家利益，首先应重视国际规则层面的博弈，在国际规则的制订方面争取更大的话语权。话语权不仅与一个国家的硬实力相关，也与一个国家的软实力相关。还与一国如何运用这些实力有关。也就是说，即使一个国家的经济实力和军事实力强大，有争夺国际规则话语权的雄厚基础。但并不必然意味着这个国家提出的主张就能得到国际社会的广泛认同。要在国际规则的制订方面争取更大的话语权，还必须对国际规则进行深入的研究，提出能得到国际社会广泛认可、反映国际社会共同利益的规则建议，从而在国际规则形成方面取得更大的话语权。
控制跨国公司犯罪是国际法治的新领域，控制跨国公司犯罪的法律问题的研究，包括预防、处罚和救济多个领域，既有国际法，又有国内法，既有实体法，又有程序法，既要研究如何推进新的国际规则的形成，又要研究如何采取国内法措施去实施公约所确立的国际规则，推进国际法治与我国法治的良性互动。长期以来，国际法只要求缔约方善意履行国际义务，并不具体规定缔约方在其管辖范围内具体履行义务的方式。而当今控制国际犯罪的国际公约则明确规定缔约国应采取必要的国内法措施确保条约相关规定的实施。例如，2003年《联合国反腐败公约》专门规定了“公约的实施”：各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要的措施，包括立法和行政措施，以切实履行其根据本公约所承担的义务[32]。
控制跨国公司犯罪的国际法律规则主要是在联合国成立后，随着经济全球化的发展通过国际公约的方式形成的。控制跨国公司犯罪的国际法律规则中的重要内容就是关于国家控制跨国公司犯罪的权利和责任。由于国际法治要维护的“基于自由、平等、正义及尊重基本人权”的国际和平，是通过多种措施，包括刑法措施维护“国际正义”和促进“国际法治”[33]。由于刑法措施的特殊性，为了防止刑法措施的滥用，就必须将国家控制跨国公司犯罪的规则纳入国际法治和国内法治的轨道，明确国家控制跨国公司犯罪的权利、义务和责任。
1949年国家权利义务宣言第13条规定，各国有一秉诚信履行由条约与国际法其他渊源而产生之义务，并不得借口其宪法或法律规定而不履行此种义务[34]。1949年国家权利义务宣言的上述规定为国际社会广泛接受并反映在1969年维也纳条约法公约中。1969年维也纳条约法公约第26条明确规定，凡有效之条约对各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。第27条进一步强调指出，一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约[35]。
联合国反腐败公约对于国家有效控制跨国公司犯罪具有十分重要的意义。如果不能有效控制腐败，国家控制跨国公司犯罪的权责在实际执行中就可能流于形式，被腐败所抵消。因此，国家要有效控制跨国公司犯罪，就必须切实推进联合国反腐败公约的实施。联合国反腐败公约，不仅规定了各国控制腐败犯罪的责任，各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要措施，包括立法和行政措施，以切实履行其根据本公约所承担的义务。还规定了各国控制犯罪的权利，各缔约国均可以采取比公约规定更为严格的措施，打击腐败犯罪。公约所规定的控制腐败犯罪的措施是全方位的，其中一个重要措施就是消除腐败行为的后果，并使腐败犯罪受害者得到救济和赔偿。按照公约规定，各国应通过国内法确保犯罪的跨国公司受到有效的、适度和劝阻性的制裁。但何为有效，公约并没有具体规定。公约也没有规定应采取几倍赔偿。这都是留给各国自己通过国内法处理的问题。美国已制定了多部国内法，例如针对商业腐败行为的《反海外腐败法》、针对恐怖主义的《爱国者法》、针对公司欺诈《萨班斯法》。这些美国国内法都可以用来处罚危害美国利益的跨国公司犯罪[36]。美国在控制跨国公司犯罪中有一些措施值得借鉴：一是有专门机构对外国跨国公司在美国分支机构的活动进行监管，例如美国财政部货币监理署[OCC]监管外国银行在美国的分支机构。二是对犯罪的公司处以三倍赔偿。我们也应考虑在国内建立专门的机构对外国跨国公司在中国的活动进行监管，并在国内法中采取有效的法律措施，确保违法犯罪的跨国公司受到有效的、适度和劝阻性的制裁。
邵沙平(1954—)，女，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员，法学院教授，博士生导师，法学博士，主要从事国际法研究。
【注释】
[1]在联合国跨国公司委员会1983年特别会议上，特别会议报告员提出了关于跨国公司定义的建议案：本守则所用“跨国公司”一词是指一个企业，组成这个企业的实体设在两个或两个以上的国家，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素有联系关系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。转引自余劲松著：《跨国公司法律问题专论》，法律出版社2008年版，第1－2页。
[2]被印度法院判处监禁的美国联合碳化公司的8名高级管理人员包括：该公司前董事长沃伦·安德森[Warren Anderson]、印度公司前董事长马欣德拉[Mahindra]。参见冯雅囡：《跨国公司越境污染转移国际法问题研究》，中国人民大学博士学位论文，2012年5月，第28－29页。
[3]参见联合国安全理事会制裁委员会2012年7月20日最后更新的“资产冻结名单”所披露的信息，载联合国网站：www.un.org，最后访问时间：2012年9月19日。
[4]联合国前秘书长安南在第五十七届联大所作的工作报告中曾指出，当今世界需要全球采取解决办法的问题不断增加，任何国家都没有能力单独应对全球性问题的挑战，而多边主义带来的机遇和解决办法可使各国受益。任何国家都没有能力单独应对当今世界面临的政治、经济、环境和技术挑战，恐怖主义、大规模难民潮、艾滋病、人口过剩、环境退化和污染等问题都超越国界，需要国际间的合作来解决。
[5]参见2006年联合国大会决议A/RES/161/39。
[6]参见1982年《联合国海洋法公约》第100条—105条的规定。
[7]参见1946年12月联合国大会第95[I]号决议。
[8]参见1948年《防止及惩办灭绝种族罪公约》第4条的规定。
[9]参见1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》第3条的规定。
[10]1998年7月17日，联合国设立国际刑事法院规约全权代表外交会议在罗马通过了《国际刑事法院规约》，该规约也简称为“罗马规约”。罗马规约已于2002年7月1日生效，国际刑事法院已经建立。国际刑事法院审理的案件很好地诠释了“官方身份无关性”原则。
[11]例如OECD从2000年开始起草一个有关法人犯罪的报告。该报告指出，几乎每一种经济犯罪都与滥用公司实体有关。
[12]马克思在《政治经济学批判》序言中指出，人类始终只提出自己能够解决的任务……任务本身，只有在解决它的物质条件已经存在或者至少是在生成过程中的时候，才会产生。参见《马克思恩格斯选集》第2卷第33页，北京，人民出版社，1995。
[13]参见2002年8月23日联合国秘书长《关于冲突中和冲突后社会的法治和过渡司法的报告》S/2004/616。
[14]规定“法人犯罪”的规定最早出现在区域性和专门性国际组织订立的国际公约中。例如，经济合作与发展组织1997年通过的《禁止在国际商业交往中贿赂外国公职人员公约》。
[15]参见1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第5条的规定；2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第10条的规定；2003年《联合国反腐败公约》第26条的规定。
[16]参见联合国大会决议A/RES/38[I]；A/RES/178[II]；A/lIES/375[IV]。
[17]参见2003年《联合国反腐败公约》第42条。
[18]国家权利义务宣言第6条的英文用语为：Every state has the duty to treat all persons under its jurisdiction with respect for human rights and fundamental freedoms, without distinctions as to race, sex, language, or religion.
[19]该案实质判决参见联合国大会第66届会议文件：《国际法院的报告》[2011年8月11日]，A/66/4。该案关于可受理性的裁决参见联合国大会第62届会议文件：《国际法院的报告》[2007年8月10日]。
[20]“联合国宗旨始克实现”是宣言中文文本的原用语。参见联合国大会决议A/RES/2625[XXV]。
[21]国家权利义务宣言第7条的英文用语为：Every State has the duty to ensure that condition prevailing in its territory do not menace international peace and order.
[22]2010年9月10日，在北京举行的航空保安外交会议通过的《制止与国际民用航空安全有关的非法行为的公约》[以下简称“2010年北京公约”]和《制止非法劫持航空器公约的补充议定书》[以下简称“2010年北京议定书”]的第4条均规定了“法人责任”。
[23]参见2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第10条、2003年《联合国反腐败公约》第26条的规定。
[24]参见2003年《联合国反腐败公约》第42条的规定。
[25]参见2003年《联合国反腐败公约》第14条“预防洗钱的措施”。
[26]关于国际法院指示临时措施的法律问题，参见邵沙平、冯雅囡：《国际法院指示临时措施法律问题研究》，《外交评论》，2012年第2期，第143－149页。
[27]国际法院以12票对3票裁定，1995年7月发生在斯雷布雷尼察的种族灭绝事件，塞尔维亚未能防止灭绝种族罪，从而违反了其根据《防止及惩治灭绝种族罪公约》承担的义务。法院以14票对1票裁定，塞尔维亚违反了其根据《防止及惩治灭绝种族罪公约》承担的义务，未能将被控犯有灭绝种族罪和在灭绝种族罪中犯有同谋罪的拉特科·姆拉迪奇转交给前南斯拉夫问题国际刑事法庭，因而未能同该法庭充分合作。法院以13票对2票裁定，塞尔维亚违反了其义务，未执行法院在1993年4月8日和9月13日就此案下达的临时措施，因为它未能采取其能力范围内的一切措施防止1995年7月斯雷布雷尼察的种族灭绝事件。该案判决参见联合国大会第62届会议文件：《国际法院的报告》[2007年8月10日]。
[28]参见联合国安理会决议S/RES/1373[2001]。
[29]参见联合国安理会决议S/RES/1970[2011]。
[30]在《网络犯罪公约》文本的起草和修改中，除欧洲委员会成员国的专家参加讨论外，美国、日本、南非等国的专家也作为专家委员会的成员参加讨论。该公约序言回顾了欧洲理事会自20世纪80年代以来在控制计算机犯罪和网络犯罪方面所作出的一系列建议，并充分肯定了联合国、欧盟等国际组织在控制网络犯罪所采取得的国际合作行动。
[31]参见2001年欧洲委员会《网络犯罪公约》第12条和第13条的规定。
[32]参见2003年联合国反腐败公约第65条“公约的实施”规定。
[33]1970年联合国大会通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系之国际法原则宣言》强调加强“基于自由、平等、正义及尊重基本人权的国际和平”以及促进“国际法治”。
[34]国家权利义务宣言第13条的英文用语为：Every State has the duty to carry out in good faith its obligations arising from treaties and other sources of international law, and it may not invoke provisions in its constitution or its laws as an excuse for failure to perform this duty.
[35]1969年维也纳跳跃法公约第27条的英文用语为：A party may not invoke the provisions of its international law for failure to perform a treaty.
[36]参见范红旗：《法人犯罪的国际法律控制》，中国人民大学博士论文，2006年5月，第118－130页。
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