内容提要: 因情谊给付所致损害赔偿问题是彰显情谊行为理论独特性的重要标志之一，属于合同法与侵权法中间领域的典型法律现象。因情谊给付所致损害赔偿的请求权基础选择受制于特定法律制度的规则设计和救济效果，从我国合同法与侵权法来看，排他性地使用侵权责任构成或合同责任构成均有其利弊，妥当的做法是兼顾两种法律领域的根本思想建构妥当的处理规则。从我国好意同乘的案例实证考察结果来看，因情谊给付所致损害适用过错责任以及允许责任减轻的认识均获肯定。将情谊关系中的损害赔偿责任归类为侵权责任还是中间责任，取决于对侵权责任的特定理论构想，但从侵权法的发展和实践来看，侵权模式因其广泛的包容性而值得肯定。
关键词: 情谊关系，损害赔偿，信赖关系，中间责任
情谊关系是因情谊允诺或直接提出的情谊给付而发生的特定主体之间的社会关系。尽管这种关系不产生受益人的履行请求权，但仍然会因权益变动事实而产生法律调整的需要，情谊行为属于非法律行为的范畴并不意味着情谊关系完全游离于法律调整之外。作为以消极方式间接确认权益变动结果的法律调整技术，情谊关系中的损害赔偿问题构成情谊行为理论的核心部分。
一、情谊关系的法律属性
由于现行法上损害赔偿责任的类型划分需要考虑在损害发生前的当事人之间关系形态，如违约损害赔偿以有效合同关系的存在为前提，缔约过失损害赔偿以缔约接触关系存在为必要，而一般侵权损害赔偿则被认为属于陌生人之间基于损害事实发生的关系。所以，辨明情谊关系的法律属性有助于确定因情谊给付所致损害赔偿的责任性质。
（一）情谊关系是一种法律关系
由于典型的情谊给付通常发生在具有血缘、友谊、社交关系的主体之间，因此，传统理论的看法是，情谊关系只是一种事实关系而不具有法律关系的性质。[1]这种看法还可能基于另一种概念化的思维方式呈现出来：既然情谊行为欠缺“受法律约束的意图”，其当然不属于法律调整的对象，从而不能形成法律关系。不过，也有少数观点认为，情谊关系因其能够作为情谊受领人保持给付的原因，且依其关系性质发生保护义务，因此应当被界定为法律关系。[2]笔者赞同少数说，理由如下：
以概念推导的方式论证情谊关系不是法律关系是误导性的。概括而言，情谊行为理论需要处理的问题有两个：一是与法律行为或合同的区分；二是与情谊给付有关的损害赔偿。情谊行为欠缺“受法律约束的意图”仅仅是指，它不产生设定履行义务的效果，即无负担合同上义务的意思（ohne ver-traglichen Verpflichtungswillen）。对于情谊行为而言，如果不涉及权益变动，就无需讨论特定行为是情谊行为还是法律行为的问题。正是由于情谊行为与法律行为一样关涉法律上权益变动，而情谊行为具有间接确认权益变动结果的规范效果（即情谊行为人不得要求返还其所给付之物或补偿其价值），因此无法不将情谊关系作为受法律调整的生活关系对待。不论是对于情谊给付的积极效果确定，即情谊给付产生对受领人有利的给付效果，还是对于与情谊给付有关的消极效果确定，即因情谊给付所生损害赔偿问题，都无一不与情谊关系的法律关系属性有关。
首先，情谊关系的积极效果确定使之具有法律关系的属性。情谊关系虽然不产生情谊允诺人的履行义务，但其可以作为情谊受领人“受有利益的法律上原因”，从而排除情谊行为人要求返还或补偿的权利。[3]
保持原因仅仅与经济利益相关，也就是说，只有情谊给付能够给情谊受领人带来经济利益，情谊关系才有作为保持原因的必要。有些情谊行为，如帮忙为邻家小孩摘取挂在树上的风筝，或者给同事写信告诉其感兴趣的事情，情谊给付无直接的经济价值，而情谊行为人也无经济上的花费或花费极为微小，因而无需论及保持原因的问题。在其他情形中，情谊给付由于给情谊受领人带来直接的财产增加，如获得生日蛋糕或鲜花，或者消极的费用节省，如因接受帮助而避免了费用支出，因而需要处理情谊受领人保持给付效果的正当原因问题。
就情谊行为作为情谊受领人保持给付利益的法律原因的根据，理论上有不同看法。一种观点认为，情谊给付是基于道德原因的给付，依“为履行道德上义务而为给付者，不得要求返还”之法理，情谊行为人在完成给付后自不得要求返还。另一种观点则认为，情谊行为本属法律不予调整的对象，自然不是受领给付的“法律”原因。情谊行为人之所以不得要求返还，乃是基于特定的价值衡量与逻辑推论。[4]这两种解释都有不足。“道德上的义务”应依社会观念加以认定，主要限于无扶养义务的亲属之间的给付与符合社交礼仪的给付情形，[5]这和情谊行为基于好意而为给付仍有区别。这种观点最大的不足则在于，其系纯粹的客观判断，将给付效果与当事人的自由意志完全剥离，与情谊关系的展开仍然遵循私法自治原理的情形不符。同样，从价值衡量和逻辑推论的角度说明不许返还的效果，须就利益衡量的具体内容以及法律不予调整与消极调整有无实质差异加以说明，否则即要面临与道德义务说一样的质疑。
按照德国学者Spiro的看法，不许请求返还的效果乃源于法律赋予当事人的行为以“承认其为有效取得的法律根据”（Anerkennung als Rechtsgrund gultigen Erwerbs）的效力。[6]不过，这个看法没有对法律为何赋予这种效力作出解释。其他学者就此认为，这是因为情谊行为人与情谊受领人对于利益移转存在合意，即情谊行为人以移转利益的意思实施给付，而情谊受领人以接受利益的意思受领给付。[7]Jaggi甚至认为，这种意思尽管不能设定可以诉请履行的义务，但是其仍然属于一种能够变动既有法律状况的意思表示。[8]不过，这种“意思表示”仅具有确认权益变动归属效果的意义，而无创设履行义务的意义。从这个角度看，情谊允诺与可以任意撤销的赠与合同相似：尽管没有可以强制实现的给付义务，但情谊行为与赠与仍是保留给付效果的正当原因。[9]
其次，情谊关系的消极效果确定也使之具有法律关系的属性。由于情谊给付未按照计划实现，可能发生相对人的信赖损失；在提出情谊给付的过程中，不论是情谊行为人还是情谊受领人都可能因对方未尽注意义务而遭受损失。情谊行为不具有法律行为或合同属性并不排斥行为人依据其他法律规定而承担责任，情谊行为作为造成损害的事实能够引起法律救济，从而在当事人之间成立救济性法律关系。
据此，不论是情谊给付所生的利益移转效果，还是因情谊允诺或直接的情谊给付引发的损害承担，都为情谊关系的法律关系属性提供了依据。[10]
（二）情谊关系是一种类似合同的特别约束关系
情谊关系因其基于当事人合意而能够发生权益变动效果，故与合同关系类似；因情谊关系当事人之间具有特别约束关系，从而与损害发生前当事人并无接触的一般侵权行为有别。
1．情谊关系是一种类似于合同的关系义务
情谊行为作为私法上的行为，原则上应遵循私法自治原理，当事人就情谊关系的内容形成享有类似法律行为意义上的形成自由。对于债务关系而言，在法定或约定情形下得以单方意志而形成（合同必要性原则的例外）。对于情谊关系而言，因情谊允诺并无设定履行义务的效果，故无承认单方允诺的必要，只有在受益人接受情谊允诺或情谊行为人实际提出的情谊给付的情况下，才有必要确定由此发生的法律效果“恩惠不得强制接受”。在这个意义上，情谊关系以当事人就情谊关系的内容形成合意为必要。从该合意作为情谊受领人保持给付利益的法律原因来看，情谊行为仍属有目的的表示行为。由此，情谊关系就获得类似于合同关系的特征，两者的区别仅仅在于，合同具有创设履行义务与作为保持原因的双重效果，而情谊关系仅仅具有保持原因的意义。从这种类似性的具体表现来看，在涉及财产给付方面，情谊关系和赠与合同相似；在涉及提供服务方面，情谊关系则与无偿委托合同相似。[11]
由于情谊关系具有类似于合同的前述特征，所以，法律有关行为能力的规定，以及代理人或债务履行辅助人的相关法律规则应准用于情谊行为。当然，因情谊行为具有无偿性，故仅以情谊允诺人或情谊给付人具有相应行为能力为必要，情谊受领人或受益人纵为无行为能力人，也不影响其利益的取得。
除了依当事人意思确定情谊关系的内容外，情谊关系与合同的类似性还表现在保护义务方面。合同中的保护义务与合同当事人之间的关联形式和强度相关，情谊关系中的保护义务也具有类似的效果。在情谊给付过程中，由于一方向他方开启权利领域，而使彼此负有顾及对方人身、财产安全的保护义务。
2.情谊关系是一种特别约束关系
就特别约束关系的成立而言，一般要具备以下要素：一方当事人为了接受相关行为所生利益，被迫放弃迄今为止的“防卫性隔离（abwehrbereiten Isolation）”，从而开启自己的权利领域。[12]因此，当事人之间的关系只有达到一定强度，才可能成立特别约束关系。就此，合同关系以及因缔约行为而发生的当事人关系，都属于特别约束关系。
就情谊关系来看，一方面，情谊受领人为了获得情谊给付，必须自愿开启其权利领域，如允许情谊行为人进入自己的私人场所，或者接近自己的身体，从而使其人身或财产权益更容易遭受情谊行为人的侵害。相应地，情谊行为人也可能面临来自情谊受领人方面的危险，如在提供情谊给付过程中，因情谊受领人场所不安全而遭受损害。所以，情谊关系中因情谊给付的提出而增强了彼此的损害风险，为此产生增强的保护义务。[13]不过，与合同保护义务不同，因情谊关系无直接的法律调整规范，故无法定保护义务的存在余地，情谊关系中的保护义务仅得由裁判者依诚信原则确定。
在涉及情谊允诺情形，允诺人虽无履行允诺的义务，但如其不欲履行，为避免允诺相对人因合理信赖而遭受损失，其应负有通知或告知义务。就此种告知义务，需结合允诺作出的具体情况加以判定。如允诺人事先已有保留，如“明天我有时间的话就开车送你去机场”，情谊允诺人应不负通知义务；否则应根据情况负担通知义务，如“明天我开车送你去机场”。此种通知或告知义务类似于合同缔结阶段当事人所负担的先合同义务，同样以诚信原则为其实证法上的基础，保护的对象为相对人的一般财产安全—纯粹经济利益。[14]
在涉及实际提出情谊给付的情形，由于当事人间彼此发生更为紧密的接触，且情谊关系通常发生在熟人之间，在就情谊给付存在合意的情况下能够产生更大的信赖，相互开启权利领域的范围更大，损害风险更高，不仅一般财产安全，而且人身、财产等绝对权益也都可能面临来自对方行为的损害危险。因此，情谊行为人应负担类似于合同的保护义务。
对于情谊关系中的保护义务，尚需补充说明者有三：
其一，因情谊给付所生保护义务，原则上应与情谊给付本身具有功能上的联系。也就是说，保护义务的对象必须是情谊给付通常所具有的风险，或损害风险与当事人因情谊给付而同意开启的权利领域的范围一致。否则，不成立情谊关系中的保护义务。[15]例如，甲因婚庆邀请乙参加，乙在婚宴中因喝酒而与人争斗被殴，不得谓因情谊给付而受伤。因受邀参加婚庆通常都不会发生斗殴风险，故甲不负担与情谊给付相关的保护义务。[16]反之，丙因心情郁闷邀丁喝酒，丁醉酒后骑摩托车回家，遇事故身亡。于此情形，丙对丁应负担保护义务，因丁醉酒驾车与受邀喝酒之间存在直接关联，丙对醉酒之丁应负必要照顾义务，知其醉酒驾车时应负劝阻义务以使丁免遭危险。
其二，合同中的保护义务有结果义务和手段义务两种类型，情谊关系中的保护义务依其性质只应为手段债务，而非结果债务。如果将情谊关系中的保护义务处理为结果债务，将使情谊行为人承担无过错责任，对其过于苛刻，显非妥适。
其三，在情谊行为人具有职业身份的情况下，其注意义务要高于普通人在类似情况下所负担的义务。例如，瑞士联邦法院认为，只要具有职业身份的咨询建议人就其意见对相对人具有重要意义或将产生重大影响的情况有认识，就要对对方因劝告或建议所受损失承担责任。这种更高的注意义务并不建立在情谊关系与合同的类似性上，而是基于如下认识：情谊施予人基于其专业知识而处于担保地位，并根据（合同外）注意义务而负责。[17]
二、因情谊给付所生赔偿责任的请求权基础
依据经典的合同责任与侵权责任对立的两分法责任构成体系，情谊关系中的相关损害要么依据合同法，要么依据侵权法加以解决，并无中间道路可循。从纯逻辑角度而言，由于情谊关系本身并非合同，也非以订立合同为目的，所以由其所生的损害自然不能依合同法解决。于是，情谊关系中所生损害赔偿适用侵权责任法处理，就属于再自然不过的事情了。理论上主张这种看法者较众，司法实践一般亦采此种做法，因而需要认真对待。[18]
（一）依侵权规则处理存在的问题
对于情谊关系中发生的损害排他性的案件依照侵权责任法规则加以处理。虽然在法律适用上简便易行，但是存在如下问题：
首先，在涉及纯粹经济损失时可能存在救济障碍。虽然依侵权责任处理绝对法益遭受侵害时的损害赔偿通常不会产生问题，但在涉及纯粹经济损失的情形则可能存在障碍。我国侵权责任法采取了权利和利益等同保护的立法模式，权利和利益在责任构成上适用统一的构成要件，从而不存在纯粹经济利益保护的一般法律障碍。但是，“等同保护”并不意味着所有受保护民事权益在保护条件和保护效果上都应一体处理。侵权法保护的民事权益内部是存在特性差异的，其不仅表现为社会公开性或明显可辨性的不同，也表现为价值位阶的不同，在与其他受保护利益或社会公共利益之间的冲突方面也存在强度或性质差别。将特性差别极大的民事权益等同保护会在法律体系及保护效果方面产生难以克服的问题，比如按照法律文义将债权纳入侵权法保护范围并给予与物权等绝对权相同程度的保护，不仅在理论上无法获得支持，在实践中也不可行。[19]不同国家或地区尽管在是否一般性承认侵权法对纯粹经济损失加以保护方面存在不同做法，但实际上都要对其加以必要限制，仅仅针对某些类型或某种侵害方式下的纯粹经济损失才给予保护。[20]所以，尽管我国《侵权责任法》在保护纯粹经济损失方面不存在一般性的法律障碍，但是，哪些纯粹经济损失应予救济以及如何救济还是会存在法律上的不确定性。在情谊关系中，纯粹经济损失主要存在于违反保护义务造成当事人纯粹救济损失的情况下，如造成突增的费用支出或其他经济上损失。由于这种纯粹经济损失往往是自愿支出的，即使存在行为人背信的情况，也不意味着当然具有违法性，从侵权法的角度处理这种纯粹经济损失并非毫无问题。
其次，侵权法一般注意义务标准与情谊关系属性不符。对于侵权责任来讲，当事人在损害事实发生前并无接触，彼此之间仅负有“勿害他人”的一般注意义务。出于平衡行为自由与权益保护的考虑，侵权法以过错归责（及违法性）的方式对权益救济加以限制。在情谊关系中，在损害发生前，当事人之间存在基于自愿的正常接触，彼此间基于信赖而开启了自己的权利领域，增强的干预风险使当事人之间具备了更强的保护需求。从而，基于特别约束关系产生的保护义务要强于侵权法上的一般注意义务。如果仅仅从侵权法一般注意义务的角度观察，受害人所受损害就可能无法获得救济。例如，数人相约徒步登山，其中一人遭遇非源自其他人的损害风险时，如果按照侵权法一般注意义务，就难以确立其他人的救助义务。但是，如果考虑到当事人之间的特别关系，这种义务就不难确立。当然，要是在立法上认可一般交往安全义务，将前述情形纳入侵权法处理就不会有什么问题。问题是，我国现行法尚无关于侵权法上一般交往安全义务的直接规定，只就特定场所管理人或群众性活动组织者的安全保障义务做有规定，侵权法的处理方式是否能够为情谊关系中的各种损害提供充分救济，就不无疑问。
再次，依侵权法处理情谊关系中的损害赔偿也可能对责任人过于苛刻。即使在侵权法义务确认上没有障碍，由于侵权行为人原则上需对任何过失所致损害承担责任，对责任人也可能过于苛刻，在利益衡量上尚难谓妥当。为了避免可能存在的利益失衡，理论和司法实践发展出情谊关系的责任减轻规则。就减轻责任的方式来看，大体上有两种做法：一是类推适用合同法的责任减轻规则，“如果对某项以法律行为方式提供的给付可适用法定的责任减轻原则，则对从事非法律行为性质的情谊行为产生的侵权责任，也应适用同样的责任减轻原则”[21]。二是以提高归责标准的方式限制情谊关系中的侵权责任，即情谊行为人仅就故意或重大过失所致情谊受领人的损失承担侵权责任。[22]前一种做法实际上已经考虑到了情谊关系的特殊性质，但在适用侵权责任时准用合同责任的减轻规则，在法律适用逻辑上难谓顺畅，其合理化根据仅在于，避免有关责任减轻的特别规定因当事人的选择而被规避，以实现实质上的妥当性。不过，这种处理方式一如在合同责任与侵权责任竞合时的情形一样，多少具有贯彻合同优先思想的意味。第二种做法要么以法律明文规定为必要，要么通过法官的法的续造途径予以实现。在中国现行法上，因就情谊关系中的侵权责任并无可资适用的责任减轻规定，故只能通过法官的法的续造途径实现责任减轻。因该损害情形已有侵权责任一般条款可予适用，故责任减轻需以确认“隐藏的”法律漏洞存在为必要，并藉此透过目的论的限缩进行漏洞填补。[23]但是，不论是在理论上还是实践中，就是否能够确立“隐藏漏洞”仍有不同认识，故在具体结论上存在不确定性。
最后，将情谊关系中所生损害排他性地依侵权法处理，与其类似合同关系的特征也难以形成逻辑上的一贯性。侵权法的处理方式更多着眼于损害救济，对于损害发生前的当事人关系则关注不够，从而可能无法作出首尾一贯的法律安排。一些学者认为，一旦在情谊关系中发生损害，情谊行为就转化为情谊侵权行为。[24]但是，对于这种转化为何必要的问题，论者却未置一词。即使能够肯定侵权责任，但不意味着应当排除运用其他救济方式的可能性，就如在加害给付情形成立侵权责任也不排除合同责任亦可成立一样。
正是由于存在上述问题，排他性的侵权处理方式并不妥当，侵权处理方式只能是可资利用的备选方案之一。
（二）类推适用无偿合同处理规则的可能性及不足
由于情谊关系具有类似合同的特别约束关系属性，因此，类推适用合同法相关规则处理情谊关系中的损害救济问题也是极为自然的。就情谊关系与合同类似的具体形式来看，可以从两个角度加以观察：一是情谊关系与缔约关系的类似性。情谊关系一般以当事人具有合意为其成立基础，不仅在情谊行为人方面要存在情谊允诺或者直接提出情谊给付的行为，在情谊受领人方面还要存在接受情谊给付的表示或行为。在缔约关系中，当事人也可能存在类似的合意，如签订初步协议或合同意向书。虽然缔约中的协议以缔结合同为目的，而情谊关系则以无偿授予利益为目的，但是，两者都不设定当事人的履行义务。在当事人违反诚信磋商义务而未缔结合同时，背信方应向他方承担信赖赔偿责任。这种责任既要避免缔约当事人因无保障而不敢投人，从而使对双方均属有利的交易无法达成，又要避免当事人作无谓投入，导致因责任承担而阻碍经济活动自由的结果。与之相似，在情谊关系中，允诺方的背信行为也可能产生允诺对方的信赖损失，如经济损失。在考虑该损失分担时同样应顾及类似的平衡关系：既要避免不当的责任施予产生背离情谊属性的后果，使法律不当介入本应由伦理或其他社会规范调整的生活关系，也要避免某些背信行为造成的损害无法得到救济的消极效果。由此可见，不论从两种关系的类似性上，还是从相关利益平衡的具体形式上看，以情谊关系并非合同为由否定信赖赔偿的正当性的看法是欠缺说服力的。在这个意义上，将缔约过失原理一般化为信赖责任的法律基础应属妥当：类似合同的特别约束关系产生依诚信原则确立的损害赔偿义务。[25]
二是情谊关系中的保护义务与合同保护义务的类似性。如前所述，由于情谊关系与合同一样属于特别约束关系，因此，情谊关系能够产生类似合同的保护义务。这种保护义务相对于侵权法一般注意义务的独特性在于：一方面，特别约束关系中的保护义务本身可能就是当事人预期的给付目的，保护与给付合为一体；另一方面，特别约束关系具有强化保护需求的效果，使当事人负担更强的注意义务。从这个意义上讲，类推适用合同法的相关规则处理情谊关系中的损害赔偿能够避免法律评价方面出现体系违反的后果。
从我国《合同法》就几种典型的无偿合同的规定来看，义务方的赔偿责任原则上以减轻的过错责任为归责标准。如第191条第2款规定赠与人仅就故意造成的受赠人损失承担赔偿责任，第374条规定无偿保管人在证明自己无重大过失时对保管物毁损灭失的后果不承担责任，第406条规定无偿受托人仅就故意或重大过失所致委托人损失承担责任。例外地，第302条规定无偿客运合同承运人对运输中旅客伤亡承担严格责任。因而，从总体上看，除无偿客运合同外，类推适用合同法规则在责任减轻方面具有规范明确性的优势。[26]
尽管如此，类推适用合同法的处理规则也可能存在不足。类推适用的不足主要表现在两个方面：其一，类推适用以没有直接规定可资适用为前提，而在情谊关系损害的情形，由于我国侵权责任法保护范围极为广泛，在不能适用合同法对损害提供救济时，侵权救济是最为直接或便捷的处理方式。尤其是，将合同保护义务纳入违约救济进行一体化处理，具有便利诉讼的意义，避免将单一违约行为造成的不同结果依多个诉讼加以解决的问题。但是，情谊关系中的保护义务则没有这样的问题。因为情谊关系不会发生期待利益的保护问题，违反保护义务只会造成相对方完整利益的损害，所以不存在类似违约诉讼上的便利性问题。在有可直接适用的法律规范时，回避这种规范的适用需要尽必要解释义务，这种义务对于司法裁判者而言通常是其不愿承担的。笔者看到，如果确立一般交往安全义务不存在法律障碍，侵权裁判始终需要就侵权事实发生的具体情境作个别判断的特征，使司法裁判上确立这种义务不会面临太大困难，选择侵权法处理方式在责任构成方面就不会有什么障碍。其主要的问题是，减轻侵权责任的必要性以何种途径实现的问题。其次，类推适用合同法规则同样可能存在对受害人施责过重的问题，这尤其表现在所谓的好意同乘案例中。由于我国现行法将无偿客运合同承运人责任规定为严格责任（《合同法》第302条），强化了承运人对旅客人身安全的担保地位，使承运人对纯粹由第三人引致的损害也要承担连带赔偿责任。如果以类推方式处理，好意同乘中的搭载人（情谊行为人）就可能需要承担同样的无过错责任。这种结果可能与情谊关系的施惠性质过度背离，难谓公平。
（三）“中间责任”存在吗？
有学者指出，那种认为某种生活关系要么以合同为基础，要么以侵权为基础的看法是僵化的。在合同与侵权的边界领域，存在一种没有合同基础但或多或少要适用合同责任规则加以处理的法律关系，缔约关系就属于其中的典型形式。对于这种中间领域，既不能一般性地加以限定，也没有统一的调整规则，而是需要对各种典型情形根据当事人的利益状况，从侵权或合同的权威性的根本思想出发，将两者结合起来进行考虑。[27]情谊关系作为一种介于合同与侵权之间的中间领域，其法律适用亦可遵循前述思路加以处理。
我们已经看到，侵权责任方式和类推合同法规范的方式各有优势，亦各有不足。在确定与损害相关的义务违反方面，类推合同法规范的方式具有明显的合目的性优势，在责任减轻方面亦有明确性的优势，合同法中存在对类似情形下的无偿合同减轻责任规范。相反，侵权责任方式则有法律适用便捷性的优势，裁判者可以直接适用侵权规范处理相关赔偿纠纷，无需面临类推适用方面的说理义务，而以过错责任作为一般归责标准也有利于实现当事人之间的利益平衡。不过，简单地依据侵权责任方式或者类推适用合同规范的方式处理情谊关系中的损害赔偿问题都有不足，即都可能存在对责任人施责过重的情况。侵权责任方式的问题在于，其无法从实证法上获得减轻责任人侵权责任的根据，以与情谊关系的无偿性特点相适应；而类推合同法规范的方式的问题则在于，情谊行为人在特殊情形下，如好意同乘，可能要承担严格责任，这种责任过于偏重受害人的权益救济，而与情谊行为人欠缺受法律约束的意图，以及情谊给付属无偿施惠的特点相违。
所以，在处理情谊关系中的损害问题时，应结合情谊关系中涉及的不同利益形态，以及当事人之间的关系特征，结合合同法和侵权法规定进行综合平衡，以构造适当的责任规范。就此而论，可行的解决思路将不再是标准的侵权或合同处理方式，而是兼采两者的某种混合规范形式。从法律实践的角度看，是否有必要确立特殊的情谊侵权行为类型，已非重要。真正紧要的是，如何构建实质上妥当的情谊关系损害赔偿责任规范。
三、因情谊给付所致损害的责任构成与责任减免
（一）责任构成
情谊关系中的损害类型实际上可以区分为两类：一是与情谊给付相关的期待落空引发的信赖损失；二是在情谊给付过程中产生的给付价值外的完整利益损失。两种类型的损害在发生原因上存在不同，前者源于已形成的信赖遭受挫败（Enttauschung erweckten Vertrauens），而后者源于权利领域的自愿开启。在前者，信赖在损害发生中发挥了决定性作用；而在后者，信赖仅仅是其中一个影响因素而已。基于这种不同，学者主张分别考察两者的构成要件与法律后果。[28]鉴于损害的具体形式通常不影响责任构成和法律效果，所以，本文将两者统一处理，不作区分。
1．损害
在情谊关系损害赔偿纠纷中，因情谊给付受害的情谊受领人可得要求赔偿的损失只与固有利益相关，而与情谊给付本身的价值无关。因此，未为给付时的可得利益损失，或者因实际给付与允诺不符所生的贬值损失均非可赔偿的损失。例如，某人同意帮忙，但临时改变主意而不愿帮忙，相对人被迫雇请他人处理相关事务，并向他人支付报酬若干。此时，虽然允诺相对人因支出费用相比于如果允诺履行时的状况要差，但该费用支出乃情谊给付的替代价值，因而不构成可予赔偿的信赖损失。反之，某甲允诺开车送其同事去机场，因忘记时间而另作其他安排，致同事未按时赶至机场而误机，因误机所生费用损失则属可予赔偿的信赖损失。
2.义务违反
如果存在可赔偿的损害，就需要进一步考察情谊行为人是否存在违反保护义务的问题。在受害方因信赖而开启自己的权利领域情况下，相对方就负有顾及其完整利益安全的保护义务。因不履行或不适当履行该等义务造成损害的，即构成义务违反。
在情谊允诺情形，只要允诺的内容具体确定，且被对方明示或默示接受的，就可以推定存在信赖，并产生相应的保护义务。如果允诺的内容含糊不清，或者是否愿意给付的意思不明，通常不能认为有允诺或保护义务存在。例如，“你有什么事尽管吩咐，我一定帮忙”，或者“我要是有空，明天去帮你搬家”，两种情形都不能作为产生保护义务（即通知义务）的情谊允诺对待。存在具体确定的允诺事实应由请求赔偿人负举证责任，对于具体确定的允诺不致产生对方合理信赖的事实，则由被请求人负举证责任。如在前述某甲允诺送同事去机场的事例中，对于误机所生费用损失，某甲除非证明自己的允诺按当时的情境不至于被同事误解为是当真的表示，如系游戏表示，或者存在其他正当理由，否则应承担赔偿责任。
在实际提出给付的情谊关系中，情谊行为人对情谊受领人负有形式更加多样的保护义务。提出给付过程中的损害既包括给付瑕疵本身造成情谊受领人的损害，如好意同乘中行为人驾驶不当致同乘人损害，也包括给付瑕疵造成的超出给付利益的结果损失，如提供食物有瑕疵而发生中毒事件。
3．因果关系
情谊受领人所受损害须与情谊行为人违反保护义务之间存在因果关系，此种因果关系的判定亦采“相当因果关系说”，[29]与通常损害赔偿责任的因果关系判定并无不同。
4.过错
不论是从《侵权责任法》第6条第1款关于过错侵权的一般规定来看，还是从《合同法》将特别约束关系之典型形式的缔约过失责任以及典型无偿合同义务人责任均规定为过错责任，[30]且违反合同保护义务所生责任，在法律没有相应规定或者当事人未有特别约定时，也应实行过错归责的角度来看，均可推论情谊关系中的损害赔偿责任应以过错为归责标准。[31]
前述推论面临的可能质疑是，由于《合同法》第302条已明确规定无偿客运合同的承运人应承担严格责任，如果类推适用有其合理性，则与无偿客运合同类似的好意同乘中运送人也应承担严格责任，因此，要主张好意同乘运送人仅就过错负责，就需要在理论上作出必要的解释。依笔者所见，其理由在于，好意同乘中运送人因不具有公共运输人身份，所以不应类推《合同法》第302条第2款规定的承担严格责任。
《合同法》有关客运合同承运人责任的规定，是在此前颁行的立法—主要是《铁路法》、《海商法》和《民用航空法》—有关旅客运输合同的相关规定基础上制定的。[32]《铁路法》和《民用航空法》都规定了承运人对运输过程中的旅客人身伤亡承担严格责任，而《海商法》则实行了一般过错与过错推定相结合的方式确定承运人对旅客人身损害赔偿责任。[33]同时，铁路旅客运输合同以及航空旅客运输合同的承运人都是为从事公共运输的运输企业，[34]海上旅客运输虽无类似明确规定，但按照相关管理规定，从事海上旅客运输仍需满足相应的市场准入规则。[35]所以，前述立法规定的旅客运输合同基本属于传统意义上的“商事合同”，与偶发性的搭载行为存在明显差异。值得注意的是，《合同法》颁行前运输合同立法根本没有无偿客运合同的相关规定，亦可强化前述客运合同具有商事合同性质的认识。
1995年由梁慧星教授负责起草的《合同法（试拟稿）》中仍然没有关于无偿客运合同承运人严格责任的明确规定，虽然“试拟稿”第316条第1款概括规定了承运人对旅客伤害承担严格责任，似乎亦可适用于无偿客运合同，但结合其第308条第1款有关“报酬”的定义要素规定，应排除前述规定适用于无偿客运合同的可能性。有关无偿合同承运人严格责任的规定首见于1997年5月公布的“征求意见稿”第180条，即承运人对运输过程中旅客的伤亡承担严格责任的规定亦适用于“按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客”（第2款）。承运人严格责任亦适用于无偿客运合同的规定在1998年8月公布的“草案”中被保留（“草案”第301条第2款），同时附加了“法律另有规定，依照其规定”的表述（第1款第2句）。前述附加规定在正式通过的文本中被取消，其余内容则被保留，演变为现行《合同法》第302条。从《合同法》的制定过程及最终正式条文来看，《合同法》中的客运合同仍以公共运输人从事有偿运输为其标准形式，这可以从《合同法》第288条、第293-295条对于“支付票款”以及客票的特殊地位或功能强调中得到说明。按照这样的理解，立法者在“征求意见稿”中“创造性”地插入有关“按规定免票、持优待票或者承运人许可搭乘的无票乘客”相关内容，可能是出于强化公共运输承运人对旅客人身安全保护义务的考虑，亦可从公共运输人具备更强的风险控制能力、经济负担能力和分散风险的能力角度获得正当化。[36]
与之不同，对于偶然实施搭载行为的运送人来说，前述正当化承运人严格责任的基础并不存在，将《合同法》第302条类推适用于好意同乘之类的情谊关系领域，难谓妥当。理论上通常认为，应当对运送人的责任予以减轻，大体上也反映了这种顾虑。
不过，将情谊行为人的赔偿责任确定为过错责任，其实践意义不应被高估。和其他违反信赖关系或特别约束关系中的保护义务情形一样，义务违反事实的认定能够产生过错推定的效果，从而减轻了受害人在证明过错方面的负担；同时，由于裁判者常常将义务违反与过错认定合二为一，缩短的判断过程也具有强化责任的效果。所以，和其他违反保护义务的情形类似，情谊关系中的损害赔偿责任在归责方面同样属于一种介于一般过错与严格责任之间的中间责任形态。
（二）情谊行为人赔偿责任的减轻
一般认为，情谊行为人的损害赔偿应当予以适当减轻。[37]笔者赞同这种看法，其理由如下：
其一，从法律政策的角度看，应避免吓阻具有积极社会价值的行为。法律将情谊行为不作为法律行为处理，不是因为情谊行为不具有积极的社会价值，而是为了避免法律不当介入社会生活。事实上，情谊行为通常都具有值得肯定的积极社会价值，如助人为乐或增进社会和谐，甚至节约社会资源。在这个意义上，情谊关系纵非法律鼓励的行为，也绝非法律欲加阻止的行为。试想，要是某人出于好意为人指路，实际上却指示了错误的道路，如果指路人因此需要承担法律责任，谁愿意做此好事？请客人吃饭，不慎将红酒泼洒到客人衣服上，责任的施予难道不会破坏原本和谐的宾主关系吗？好意让同事同乘，因轻微过失即需负责，谁敢再为此类“损己利人”的事情？一旦在法律上确认了责任，即使受害人基于情谊因素的考虑而不会真的提出赔偿请求，[38]这种责任的潜在消极影响也是需要关注的。
其次，从利益平衡的角度看，情谊行为的无偿性要求对情谊行为人予以责任减轻。情谊行为是为了情谊受领人的利益而实施的，而情谊行为人并未因情谊给付而获取对价，只有通过减轻情谊行为人因情谊给付所生损害的赔偿责任，才能实现利益的均衡。在比较法上，概括承认类似场合下责任人的侵权责任或债务不履行责任可以减轻的情况也有例可循。例如，《瑞士债法典》第99条第2款规定：“责任范围依交易的特殊性质而定，在交易不是为了债务人的利益时，尤其应予减轻。”我国台湾地区“民法”第220条第2款亦作类似规定：“过失之责任，依事件之特性而有轻重，如其事件非为债务人之利益者，应从轻酌定。”
再次，情谊关系与典型无偿合同的类似性也要求对情谊受领人的责任予以减轻。从我国《合同法》有关典型无偿合同的规定来看，赠与人、无偿保管人以及无偿受托人都享有法律明确规定的减轻责任的优遇。如前所述，情谊关系在无偿给予利益方面类似于赠与合同，而在无偿提供服务方面则类似于无偿委托合同。考虑到这种类似性，将《合同法》对赠与人与无偿受托人规定的责任优遇类推适用于情谊行为人，即非无据。
但是，对于责任减轻的正当性，理论上有不同认识，大致有以下四种主张：一是基于对情谊行为无偿性的考虑，将情谊行为人的责任限定为故意或重大过失责任；[39]二是类推适用合同法有关典型无偿合同的责任减轻规定；三是拟制当事人具有排除轻微过失责任的“默示约定”；[40]四是基于公平原则，使情谊行为人仅承担相应补偿责任。[41]第一种主张基于利益衡量而限制责任，第二种主张则基于类推适用技术限制责任，两种主张在效果上实际上相同。第三种主张使用了法律拟制，虽然便捷，但掩盖了真正的裁判理由，说服力有限。第四种主张将情谊行为人的责任定性为“补偿责任”，排除其“不法行为责任”之可能性，与情谊行为人可能因过错而致害的事实不符，亦非可取。
就减轻责任的方式来看，在比较法上有两种基本做法：一是考虑当事人关系性质，适当减轻责任人的责任，如《荷兰民法典》第6:109条规定，法官得斟酌责任类型、当事人间的关系以及双方的给付能力而酌减赔偿额。二是提高归责标准，使责任人仅就特定过错形态（如故意或重大过失）下的损害负责，而排除一般过失或轻微过失责任。在多数情形下，两种做法的效果是一致的，但是，它们的差异不应被忽视。在第一种做法下，一般过失甚至轻微过失都仍然满足责任构成要件，而在第二种做法下将根本否定责任构成；相反，在第一种做法下，即使是在重大过失情形下仍可能实行责任减轻，而在第二种做法下则要承担全部责任。简单地说，第二种做法采取了“全有全无”的方式确定责任，将责任减轻处理为责任构成问题；第一种做法则将责任减轻作为责任承担问题处理，更加具有弹性，从而赋予法官结合案件具体情况的考量范围更大。我国《合同法》有关无偿合同的责任减轻规定，采纳的是第二种做法，但在《侵权责任法》中，则基本采纳的是第一种做法。[42]国内有关减轻情谊行为人责任的主张多采纳第二种做法，只有少数观点主张采纳第一种做法。笔者认为，将责任减轻作为责任承担问题处理，能够更好地使责任减免后果与案件的实际情况相符，值得赞同。具体而言，应当特别考虑受害利益性质以及情谊行为人的过错形态等因素：
就情谊关系中受害利益的性质来看，既有财产权益（物权等绝对权与纯粹经济利益），也有人身权益（如生命身体健康等）。不同权益在价值位阶上不同，受保护程度亦有区别，一般认为，人身权益的保护强度要高于财产权益。反对减轻情谊行为人责任的学者也主要是反对基于情谊因素而免除行为人致他人人身损害的一般过失责任。[43]此种关注值得重视。我国《合同法》第53条规定免除人身损害赔偿责任的免责条款一律无效，而免除财产损失赔偿责任的免责条款只有涉及故意或重大过失时才无效，体现了合同法对人身权益的特别保护。不过，将免责条款和责任减轻约定加以区分或许是有意义的。也就是说，合同法只是从责任构成的角度禁止当事人免除人身损害赔偿的赔偿责任，但并不限制当事人就责任承担范围作出特别约定。这样解释将产生两个附带后果：一是合同法有关赠与人和无偿受托人仅对故意或重大过失负责的规定不得类推适用于人身权益损害，而只限于财产权益损害。二是纵然涉及人身权益损害赔偿，法院仍得根据案件具体情况减轻加害人的赔偿责任。
就情谊行为人的过错程度来看，涉及轻微过失、一般过失与重大过失三种形态。在情谊给付造成损害时，如受侵害权益为财产权益，应类推合同法有关赠与人和无偿受托人减轻责任规定，情谊行为人非有故意或重大过失就不承担责任。如受害权益为人身利益，情谊行为人应就原则上应就所有过失负责。但是，基于公平原则的考量，仍应减轻情谊行为人责任。这意味着，除故意责任外，即使在重大过失致害情形，情谊行为人仍得享有责任减轻的优遇。就责任减免事由，应由情谊行为人负举证责任。
（三）情谊行为人赔偿责任的范围
一旦情谊行为人满足赔偿责任构成要件，应适用侵权责任的规定确定责任范围。理由有三：情谊关系中的损害赔偿仅涉及完整利益而不涉及期待利益，我国侵权法就此所作规定最为完整，在涉及人身损害赔偿规范方面尤其如此，此其一；我国司法实践中对于违约赔偿是否包括精神损害存在争议，在情谊关系损害涉及人身损害时，如不对严重精神损害予以赔偿显然不妥，为避免前述争议导致赔偿范围的不确定，准用侵权法规范亦属合理，此其二；侵权责任法具有责任法之一般法性质，准用侵权责任法规范与此性质一致，此其三。在确定责任范围时，过失相抵及损益相抵等均应有其适用，毋庸赘言。
四、因情谊给付所致损害赔偿的案例实证：以好意同乘为例
情谊行为是随着域外理论的引介而为国内理论所认识的，并对我国司法实践产生了一定影响。[44]不过，笔者这里无意讨论我国司法实践是否承认情谊行为理论的问题，而是更加愿意关注，对于那些在理论上被认为具有情谊关系特征的事件，我国司法实践是以怎样的方式加以解决的。由于好意同乘被公认为属于情谊行为理论适用的标准领域，不仅案例数量相对较多，而且这些案例的争议焦点都主要涉及情谊行为人（即运送人或交通工具供用人）的赔偿责任问题，与本研究的目的最相吻合，故本文以之为研究对象，考察我国司法实践在情谊给付致害问题上的具体做法。
从“北大法宝（4.0版）”与“北大法律信息网”数据库中，笔者收集到近十年来各地法院审理的好意同乘案件共55件。[45]其中，初审案件31件，占56.4％；终审案件24件，占43.6％。这些案件均涉及无偿搭乘人人身伤亡损害，并全部作为侵权案件处理。从归责标准来看，依一般过错原则处理的案件有51件，占总数的92.7％；按照无过错原则处理的有3件，占5.5％，有1件是依据公平责任处理的，占1.8％。在明确提及好意同乘问题的51件案件中，法院否定运送人责任减免要求的案件为15件，占比为29.4％;认为好意同乘应当减轻运送人责任的案件为36件占70.6％。[46]从那些被准予依好意同乘为理由而减轻运送人责任的案件来看，除有10件案件无法确定减轻责任的幅度外，[47]其余26件案件中有21件（占比约80％）减轻幅度在30％以下，[48]有5件（占比约20％）减轻幅度超过了40％。具体分析如下：
（一）关于请求权基础
尽管《合同法》第302条的确规定了无偿合同承运人就旅客在运输过程中的人身伤亡应承担违约损害赔偿责任，而且笔者所收集的好意同乘案例都涉及无偿搭载人人身伤亡问题。但是，笔者没有发现任何好意同乘案件是直接适用合同法加以解决的。这表明，一旦确认当事人关系构成好意同乘关系，合同关系也就被否定，理论和司法实践就此存在高度一致的看法。不过，好意同乘不成立合同，并不意味着其处理不可以类推适用合同法的规定。事实上，在个别案例中的确可以发现这种类推适用的痕迹。例如，在“银国胜与蒋春连道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”[49]中，一审法院认为：“在‘好意同乘’情形下，无论是经车辆所有人好意并无偿地邀请允许或者车辆所有人并不知情的情形下搭乘该车的，或同乘人偷偷乘坐的，驾驶人虽然未获得利益，仍负有注意安全的义务，此时车辆所有人就具有了运送人的身份，应当适用无过错责任。”鉴于两审法院均未就判决依据作出说明，使笔者更加有理由认为，判决是类推适用《合同法》第302条规定作出的。但是，从样本总体情况来看，类推适用的做法是被排除掉的。
于是，采取侵权方式处理好意同乘中的人身损害赔偿问题，就成为我国司法实践的通行做法。不过需要注意的是，虽然绝大多数好意同乘损害赔偿问题都是在交通事故致害背景下被处理的，[50]很容易让人产生好意同乘纠纷就是交通事故责任纠纷的印象。但是，这种印象是不正确的。
机动车交通事故责任作为特殊侵权责任有两个基本的前提：一是损害是机动车在运行过程中造成的；二是受害人是应当归责的机动车本车人员（驾驶员或乘客）之外的其他人。第二个前提在现行法上并没有明确的表述，但能够经由解释的途径推导出来。有学者认为，由于《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条明确将被保险人、机动车本车人员排除在强制责任保险的受益人之外，所以，《侵权责任法》“机动车交通事故责任”是不包括机动车本车人员损害的。[51]这种解释有利于保持交通事故致害责任与强制责任保险的一致性，但因未结合侵权法规范本身加以分析，在解释上难称完善。实际上，由于“机动车交通事故责任”的归责原则要依据《道路交通安全法》第76条予以确定，而后者区别事故发生方式规定了不同的归责标准，即机动车之间发生交通事故的，实行过错归责；机动车与非机动车或行人之间发生交通事故的，实行推定过错（含机动车一方部分无过错责任），[52]所以，前述区分是以当事人双方危险控制能力为基础而确定的：机动车之间具备同等的风险控制能力，所以，彼此之间的损害赔偿适用一般过错归责；非机动车或行人对于发生交通事故的风险控制能力明显要弱于机动车一方，所以，机动车一方的责任为过错推定，而非机动车或行人一方的责任则仍然适用一般过错原则。对于应当归责的机动车本车人员而言，前述区分则没有意义，不论是基于何种原因发生交通事故，机动车驾驶人与车上其他同乘人员对于事故发生的风险控制能力都应当是相同的。只有将机动车交通事故责任的受害人范围限定为应当归责的机动车本车人员之外的其他人，机动车交通事故责任归责标准方面的区分才能够被合理化。也就是说，即使是因机动车交通事故导致应当归责的机动车本车同乘人员损害，机动车驾驶人或所有权人对于本车同乘人员的赔偿责任都不是侵权法上的“机动车交通事故责任”。由于现行法对于该种损害并没有特别规定，因而只能依一般过错侵权原则加以解决。另外，在实践中，非机动车同乘人员受害的案件也是被作为好意同乘案件处理的，如自行车搭乘人受害、[53]农用三轮车搭乘人受害、[54]船舶搭乘人受害[55]等均属之。这也说明，将好意同乘案件与机动车交通事故责任混淆的认识是错误的。
据此，在涉及好意同乘损害的案件中，运送人对搭乘人所负责任是一般侵权而非特殊侵权责任。[56]
（二）关于归责标准
在认定机动车交通事故责任时，法院通常都尊重交通管理部门对于事故责任的认定结论，并以之作为确定赔偿责任的基础。对于应当负责的机动车责任方与本车同乘人员之间的损害，法院并不单独考虑其责任构成问题。从而，机动车交通事故责任的归责标准就以隐蔽的方式成为好意同乘损害赔偿责任的归责标准。由于存在交通事故责任认定的行政前置程序，且违法事实直接被作为配置责任的基础，[57]机动车交通事故责任在归责标准方面区分一般过错与过错推定的意义被消除掉了。
就法院适用无过错责任的3件案件来看，其法律适用的准确性值得商榷。在“蔡强与张毅道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”[58]中，原、被告同在一个工地施工，被告无偿搭载原告回家，途中因意外爆胎而发生交通事故，致原告遭受损害。一审法院认为，原告搭乘被告车辆，被告就对原告负有安全注意义务，随即根据“途中被告车辆发生交通事故”为由，在未论及被告是否违反义务的情况下，就认定被告应依民法通则第106条之规定承担全部赔偿责任，故可认为其采纳了无过错责任标准。二审法院虽然肯定了好意同乘关系，但认为被告仍应承担适当赔偿责任，并基于该交通事故系“轮胎爆裂”的意外事件的理由，最终确定被告承担70％的赔偿责任。二审法院并未申说其判决依据，无从判定其采纳的是无过错责任抑或公平责任。很明显，该案适用无过错责任处理是不妥当的。既然案件是作为侵权案件处理的，依据前文所述理由，机动车责任方对本车同乘人员的损害赔偿责任就只能作为一般侵权处理（即适用《民法通则》第106条第2款）。在另外两例无过错责任案件中，法院虽然明确表示好意同乘关系中的运送人应承担无过错责任，但从案件的实际情况来看，不仅法院没有为前述论断作任何说明，而且案件事实本身已充分表明运送人存在过错，[59]从而足以依过错原则确定运送人的责任。所以，法院关于好意同乘运送人负担无过错责任的一般性论断不仅欠缺依据，而且在主张无过错归责的情况下又讨论被告的过错问题，论证逻辑欠缺一贯性，结论值得怀疑。
如果运送人没有过错而要令其承担适当赔偿（或补偿）责任，适用公平责任就是自然而然的选择。在“谭光仁与陈斌连人身损害赔偿纠纷上诉案”[60]中，原、被告系同村村民，原告搭乘被告摩托车过程中因与他人三轮摩托车相撞受伤。事故系第三人造成，但第三人逃逸。终审法院认为，原、被告之间既没有形成合同关系，也没有形成侵权关系，只能依《民法通则》第132条规定由被告给予适当赔偿（50％）。这种做法与我国公平责任的泛化有关，在我国司法实践中，公平责任的适用既不要求损害是由行为人造成，甚至也不要求受害人对损害的发生无过错（受害人过失仅作为确定损害分担份额的考量因素），[61]从而使公平责任演变成没有免责事由的真正意义上的无过错责任，进而破坏侵权法所确立的整个归责体系。从比较法的考察结果来看，公平责任作为侵权责任的例外主要是为了克服加害人欠缺责任能力导致受害人无法获得赔偿的特殊情形，[62]而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条则依据报偿原则确定了受益人的公平补偿责任，这都具有限制公平责任适用范围的意义。纵然机动车驾驶人一方在没有过错时也应承担部分无过错责任或者公平责任，其责任范围也应有所限制。鉴于机动车与非机动车或行人之间的交通事故责任中，现行立法已经确认了10％的无过错责任，机动车本车同乘人员所受保护不应当更优，即相应比例不应超过10％。
因此，从案例样本的整体情况来看，如果将两例无过错责任案件改按过错责任处理，适用过错责任的好意同乘案例所占比例将高达96.36％，能够据以确认当前我国法院处理好意同乘赔偿问题的一般做法。
（三）关于责任减轻
在好意同乘的案件中，多数判决都肯定好意同乘中运送人可以减轻赔偿责任，并未因受害人所受损害涉及人身权益而有不同。不过，很多判决只是作出一般性断言，并未说明减轻责任的依据，而这种依据的欠缺恰恰是某些判决不允许减轻责任的理由。[63]所以，好意同乘减轻运送人责任的依据应当受到特别关注。
在一些判决中，法院注意到好意同乘关系的情谊属性，并基于伦理原则的考虑而支持运送人减轻责任的主张。[64]另一些判决则基于搭乘行为的无偿性而确认减轻效果，[65]或者兼采前述两种理由。[66]还有一些判决认为，运送人应基于公平原则获得责任减轻，甚至明确援引《民法通则》第4条作为法律依据。[67]在个别判决中，法院认为，受害人同意无偿搭乘，就“默示了风险”，从而能够将运送人的责任减轻建立在受害人“默示同意”基础上。[68]
如前文所述，将运送人责任减轻建立在所谓受害人“默示同意承担风险”的法律拟制基础上，是缺乏事实与法律基础的。就此，一些判决明确指出，好意同乘并不意味着受害人自甘风险。[69]所以，与德国联邦最高法院在多项司法判决中通过“默示约定”排除轻微过失责任[70]不同，中国的法院很少使用这种技术手段。
在决定是否减轻运送人责任时，的确应考虑好意同乘的伦理或情谊属性，并且需要运用利益衡量手段。但是，实质的利益衡量必须与法律论证的形式逻辑取得一致。或者说，利益衡量的结果应当寻求实证法规定的支援。从相关案例情况来看，《民法通则》第4条规定的公平原则常常被作为减轻好意同乘中运送人责任的实证法根据，尽管不是所有这类判决在判决依据上都明确引用了《民法通则》第4条。依一些学者所见，公平是一种法律的价值取向，而诚信是一整套制度安排，并可以服务于公平的目的。[71]因此，公平原则虽然能够成为立法与司法裁判的指导原则，但并不具有成为直接裁判依据的作用。[72]果如此，对于好意同乘中运送人责任减轻而言，更为适当的法律依据应当是民法通则第4条规定的诚信原则而不是公平原则。当然，不论是以公平原则还是以诚信原则为基础，裁判者均应负担价值补充的说理义务，此时，实质利益衡量方面的考虑即成为此种说理的具体分析要素。
值得注意的是，和理论上关于情谊行为人在故意或重大过失场合应承担全部赔偿责任的认识不同，除少数案件外，[73]法院在肯定好意同乘责任减轻时通常都没有考虑运送人是否存在重大过失的问题。这说明，即使是在重大过失情形下，运送人仍可能获得责任减轻的优遇。
另外，在好意同乘案件中，如果受害人对于损害的发生或者扩大存在与有过失，如受害人明知驾驶人酒驾，[74]或者无驾驶证，[75]或者对驾驶人的危险驾驶行为未加劝阻，[76]或者受害人未系安全带[77]或未戴安全头盔[78]等，均得构成受害人与有过失，从而减轻运送人责任。不过，受害人与有过失和好意同乘是彼此独立的责任减轻事由，运送人既可单独基于好意同乘而减轻责任，亦得同时基于好意同乘和受害人与有过失双重理由而获得责任减轻。[79]
（四）小结
从有关好意同乘案例的实证考察结果来看，我国司法实践对因情谊给付所致损害赔偿责任采纳了一般侵权责任的构成模式。由于这种案型涉及的损害通常为人身损害，而司法实践对于人身损害倾向于采纳侵权责任的构成，所以，笔者无法经由案例实证方式确认因情谊给付所致损害赔偿责任是否具有某种“中间责任”的特点（主要表现在作为赔偿之基础的义务违反认定方面）。但是，由于“中间责任”并不排斥侵权责任，即允许成立责任竞合。因此，这里的案例实证也不能否证“中间责任”存在的可能性。
从好意同乘案例来看，过错责任以及责任减轻均获得肯定。由于好意同乘中的损害类型通常为人身损害，而我国《侵权责任法》并没有直接的减轻责任规定，所以，减轻因情谊给付所致损害赔偿责任的做法就具有特殊意义。一些判决明确指出当事人之间关系的无偿性与利他性是减轻责任的考虑因素，从而，因情谊给付所致损害的赔偿责任与无偿合同中义务方的损害赔偿责任具有明显的类似性。不过，在责任减轻的实证法根据上，司法实践不是基于类推适用无偿合同相关规定，而是以《民法通则》第4条规定的公平原则或诚信原则为依据，值得关注。
五、结语
由于情谊关系当事人在损害发生前成立的信赖关系，这种关系对于确定保护义务的内容与强度具有独特意义，因此，情谊关系中的损害赔偿责任与当事人之间事先并无接触的一般侵权责任应有区别。就此而论，情谊关系纵然不构成法律交易或以确立法律交易为目的，但它仍作为类似交易上的接触关系而属于一般债之关系类型，当事人彼此之间仍负有顾及对方人身、财产安全的保护义务，违反该等义务将与违反交易接触关系中的保护义务能够采纳统一的法律构成，[80]违反情谊关系中保护义务的损害赔偿亦可遵循合同保护义务相似的处理原则。同时，因情谊关系具有介乎于合同与侵权中间领域的特征，在处理情谊关系损害赔偿问题时应兼顾两种法律领域的根本思想以建构适当的处理规则，即在义务违反的认定上采纳类似合同法的处理原则，在归责标准以及赔偿范围方面则采纳侵权法的处理规则。
但是，是否有必要将因情谊给付所致损害的赔偿责任确定为某种“中间责任”，仍然有待进一步研究。与合同中的保护义务不同，由于情谊关系不发生履行请求权以及替代履行的损害赔偿请求权问题，因而不存在将因给付所致完整利益的损害与给付利益损害加以一体化处理的需要，从而，因情谊给付受损的完整利益得成为独立救济对象，这为其采纳侵权法处理方式扫除了障碍，当事人之间信赖关系是否足以作为确立有别于侵权责任的“中间责任”的基础是整个问题的关键。事实上，权益侵害总是发生在特定场景之下，所有的侵权判断都必须结合这种具体场景进行，这种场景当然包括损害发生前当事人之间的具体关系类型。只要侵权判断需要取决于损害发生的具体情况而作个别判断，那么，就没有办法抽象确定“侵权法上的一般注意义务”的具体内容与强度，所谓“增强的保护义务”就可能只是一种人为构造的“义务类型”。在这个意义上，情谊关系是否属于类似债务关系的法律关系，对于确定情谊关系中损害赔偿责任的属性具有重要影响的认识就需要重新认识。而且，在这种关系中，由于保护义务具有手段义务的属性，司法实践在确定相关损害赔偿责任时通常都将义务违反与归责判断合一处理，从而，与违反结果性保护义务不同，违反手段性义务的责任属性在归责标准确定方面的积极价值就被消除掉了。不论是德国还是我国司法实践在涉及情谊关系损害问题上采纳侵权损害赔偿的做法本身就说明，侵权损害赔偿可能涵盖的范围远较通常的理论假设要大。
注释:
[1]Vgl. Bettina Hurlimann-Kaup, Die privatrechtliche Gefalligkeit und ihre Rechtsfolgen, Freiburg, Schweiz, Univ. -Verl.1999, S.115,Nr.254.
[2]A.a.O., S.116 f.
[3]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第157页。
[4]参见谢鸿飞：《论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度》，《环球法律评论》2012年第3期。
[5]参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第90页。
[6]Spiro Karl, Die Haftungfur Erfullungsgehilfen, Bern 1984, S.332f. Ausf. Bettina Hurlimann-Kaup, a.a.O., S.119.
[7]Bettina Hurlimann-Kaup, a.a.O., 5.120.
[8]A.a.O.
[9]从理论上讲，可以任意撤销的赠与合同仍设定给付义务，仅该义务因赠与人的任意撤销权而不得强制执行而已。
[10]Vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rry, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil,8 Aufl., Zurich 2003, S.259.
[11]无偿给与财产的情谊行为与赠与合同的相似性无需赘言，无偿提供服务的情谊行为与无偿委托合同的相似性则基于委托合同作为服务合同的一般形式的属性。对此，《瑞士债法典》第394条第3款的规定或许是最佳的参照：“涉及劳务给付的合同，在本法其他合同类型无特别规定的情况下，适用委任合同的规定。”
[12]Frost Marina, Vorvertragliche“und, vertragliche” Schutzpflichten, Berlin（Schriften zum Burgerlichen Becht, Band 63）, S.49 ff.Aufs Bettina Hurlimann-Kaup, a.a.0., S.128.
[13]A.a.O., S.129.
[14]Bettina Hurlimann-Kaup,a.a.O.,S.143．对于情谊允诺相对人而言，其通常不负担类似义务。例外地，在类似委托的情谊关系中，情谊受领人仍应负担类似委托合同下受托人的费用补偿义务，所以，如其不欲接受情谊给付，则应对允诺人负通知或告知义务，以避免其徒然支出无谓费用。A.a.O.
[15]A.a.O., S.146．
[16]此时，甲是否负担侵权法一般交往安全义务，则另当别论。
[17]A.a.O., S.149．德国法院的做法也是这样。参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第156页。
[18]Gauch/Schluep/Schmid/Rry, a.a.O., S.259．参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，第157页；前引[3]，王泽鉴书，第157页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第18页；杨婵：《“好意施惠关系”中的责任承担：从〈楼上楼下〉的个案角度分析》，《法学论坛》2005年第1期。
[19]参见葛云松：《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，《中国法学》2010年第3期。
[20]参见[美]詹姆斯?戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第433页。
[21]前引[17]，梅迪库斯书，第157页。
[22]如美国一些州的《汽车客人法》规定，情谊行为人仅就故意或重大过失所致情谊受领人损害负责。
[23]参见[德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第267页以下。
[24]参见邱鹭风：《论情谊行为侵权责任：以一起“情谊行为侵权案”的判决为分析样本》，《南京大学学报（哲学?人文科学?社会科学）》2008年第5期。
[25]Bettina Hurlimann-Kaup, a.a.O., 5.160.
[26]由于情谊关系在基本方面与赠与合同和无偿委托合同类似，而这两种合同均有明确的责任减轻规范，这在相当程度上减弱了无偿客运合同规范方面类推适用引发的问题。
[27]Bettina Hurlimann-Kaup, a.a.O., S.154 f.
[28]A.a.O., S.157 ff.
[29]A.a.O., S.183.
[30]《合同法》第42条第1、2项及第58条明确规定相关缔约过失责任为过错责任。第42条第3项虽未言明归责标准，但要求行为需满足背信性要求，如果从客观过错的角度观察，背信性与过错极难区分，故该项规定涉及的缔约过失责任仍应作过错责任解释为当。第43条亦同。参看朱广新：《信赖责任研究：以契约之缔结为分析对象》，法律出版社2007年版，第283-284页。关于《合同法》第302条承运人严格责任规定与其他无偿合同义务人减轻的过错责任规定的背离，请参见本文第三部分相关说明。
[31]有观点认为，由于情谊行为人故意加害情谊受领人时，其行为已背离了情谊行为的利他性特征，使之成为纯粹的侵权行为，故不宜作为情谊关系中的损害处理。Bettina Hurlimann-Kaup, a.a.0., 5.184．不过，就具体法律效果来看，即使按照情谊关系中损害处理，结果也不会有什么不同，所以，这种区别仅具有理论澄清的意义，并不具有实践意义。
[32]全国人大法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版，第256-257页。
[33]参见《铁路法》第58条、《民用航空法》第124条、《海商法》第114条。
[34]参见《铁路法》第10-12条、《民用航空法》第106条。
[35]参见《中华人民共和国国际海运条例》“第二章国际海上运输及其辅助性业务的经营者”。
[36]从“征求意见稿”经“草案”最后到《合同法》正式通过，在相关立法讨论中，未见任何对于无偿客运合同承运人严格责任的不同意见，似乎也表明相关共识的存在。参见全国人大法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，第104、127页。
[37]参见前引[3]，王泽鉴书，第158页；钟富胜、胡新：《好意同乘的定性分析与责任承担》，《人民司法》2009年第2期。
[38]据网络报道，在合肥，一位农妇热心搭载一位老太坐“顺风车”却不幸发生车祸导致老人罹难，愧疚的农妇和家人数次为老太的子女送去医药费、赔偿费，竟一次次被拒绝，老太的子女始终坚持一个“死理儿”：不能让好人做好事，却没了好报。载http://www.zggjxww.com/News/HTML/85057.html, 2012年6月9日。
[39]参见前引[24]，邱鹭风文。
[40]参见[1]，梅迪库斯书，第158页。
[41]王利明民法典草案“侵权行为编”第1979条规定：“无偿搭乘他人的交通工具，发生交通事故造成损害的，交通工具提供者应当给予适当补偿。”
[42]例如我国《侵权责任法》第26条、第32条第1款、第66、72、73、76、78条。
[43]参见前引[3]，王泽鉴书，第158页。
[44]参见“董元鼎与郑守君等人身损害赔偿纠纷上诉案”（辽宁省沈阳市中级人民法院[2002]沈民（1）终字1476号）、“刘某等诉周某水上人身伤亡损害赔偿纠纷案”（广州海事法院[2002]广海法初字第357号）、“王影强等与刘勇洪道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”（四川省成都市中级人民法院[2005]成民终字第2029号）、“银国胜与蒋春连道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”（重庆市第二中级人民法院[2009]渝二中法民终字第413号）、“范春娣诉周桂英等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”（江苏省常州市武进区人民法院[2010]武山民初字第186号）；“邵勤福诉杨庆国等道路交通事故损害赔偿纠纷案”（江苏省溧阳市人民法院[2010]溧民初字第1089号）、“张楚忠与邵济平交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”（陕西省安康市中级人民法院[2010]安民终字第87号）、“张俊峰与陈付兰等健康权纠纷上诉案”（河南省郑州市中级人民法院[2012]郑民二终字第140号）等。
[45]这些案例是目前从这两个数据库能够收集到的几乎所有好意同乘案例，绝大多数集中在2009-2011年期间。其地区分布为：河南18件、重庆6件、江苏5件、湖南与陕西各4件、广东、山东、广西与江西各3件、浙江与四川各2件，上海与海南各1件。
[46]这个比例与河南省内相关案例的情况基本一致，大体上可以认为，案例的地区分布对于统计结果没有影响。
[47]其中多数是因为法院同时提及好意同乘（或无偿搭乘）和受害人与有过失两项减轻事由，故无法确切区分好意同乘单独发挥的责任减轻效果。另外有少数案例，法院以不易量化的减轻运送人责任，如不允许权利人请求精神损害赔偿（如“尹有文诉刘建均道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”（河南省信阳市浉河区人民法院[2011]信浉民初字第1510号）），故也无法确定减轻幅度。
[48]频数分布为：减5％的有2件，减10％的有5件，减15％的有4件，减20％的有6件，减30％的有4件。
[49]重庆市第二中级人民法院[2009]渝二中法民终字第413号。
[50]相关案件的案由往往就是“……交通事故人身损害赔偿纠纷案”。
[51]参见王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2011年版，第304-305页；
[52]不过，这里的过错推定仅限于机动车对非机动车或行人一方的责任，而不包括由于非机动车或行人一方造成机动车一方损害的赔偿责任。参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第348页。
[53]如“石家声与张智、梧州锅炉集团股份有限公司、李健雄等交通事故责任纠纷案”（广西壮族自治区梧州市中级人民法院[2001]梧民再终字第3号）、“马×诉刘××、陈××、陈××、都邦财保公司黔江支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”（重庆市石柱土家族自治县人民法院[2011]石法民初字第20号）、“李永刚与李金鹏道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”（山东省青岛市中级人民法院[2011]青民五终字第850号）、“范春娣诉周桂英等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”（江苏省常州市武进区人民法院[2010]武山民初字第186号）等。
[54]如“尹秀英、鹿文甫、鹿光辉、鹿雪连、鹿卫华与鹿长德道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”（河南省舞阳县人民法院[2011]舞民初字第58号）、“于成铎与于振兴道路交通人身损害赔偿纠纷案”（江苏省徐州市中级人民法院[2009]徐民一终字第1738号）。
[55]如“刘某等诉周某水上人身伤亡损害赔偿纠纷案”。
[56]相反案例参见“原鹏飞与王海光交通事故人身损害赔偿纠纷案”（河南省沁阳市人民法院[2010]沁民初字第290号）。
[57]尽管按照公安部《道路交通事故处理程序规定》第46条，事故责任的确定要以行为人的过错以及行为在发生事故中所起作用为依据，并未说明过错的认定依据，一些地方规章常常将机动车驾驶人无证驾驶作为责任分配依据，在不存在其他违法违规情形时，无证驾驶通常被认定对事故负次要责任。如《四川省道路交通事故责任确认规则（试行）》第11条第1项、《河南省道路交通事故责任确定规则（试行）》第5条第2款第3项。
[58]河南省信阳市中级人民法院[2011]信中法民终字第927号。
[59]在“银国胜与蒋春连道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”中，机动车驾驶机件不符合技术标准且驾驶员操作不当的事实已被确认，甚至判决明确指出被告存在过失；在“原鹏飞与王海光交通事故人身损害赔偿纠纷案”中，驾驶员操作不当造成交通事故的事实也被确认。
[60]江西省萍乡市中级人民法院[2005]萍民一终字第157号。
[61]参见“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”，《最高人民法院公报》2002年第2期；“周开凤等诉宜昌县建设局人身损害赔偿案”，《最高人民法院公报》2001年第4期。
[62]参见[德]冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第110页以下。
[63]在“范龙与薛巧芳机动车交通事故责任纠纷案”（河南省平顶山市中级人民法院[2011]平民终字第206号）中，二审法院就以被告关于好意同乘应当减免责任的主张欠缺法律依据为由而不予支持该主张。
[64]如“尹秀英、鹿文甫、鹿光辉、鹿雪连、鹿卫华与鹿长德道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”、“惠延桂诉黄登华、黄登成道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”（陕西省安康市白河县人民法院[2011]白民初字第00056号）、“程秀芝等与孔庆修道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”（河南省商丘市中级人民法院[2009]商民终字第564号）。
[65]如“尹有文诉被告刘建均道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”、“赵某与湖南省衡阳汽车运输集团有限公司等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”（湖南省耒阳市人民法院[2010]耒巡民一初字第63号）、“朱兴勤等诉陆建忠等交通事故损害赔偿纠纷案”（浙江省湖州市南浔区人民法院[2006]湖浔民（一）初字第1536号）。
[66]如“于成铎与于振兴道路交通人身损害赔偿纠纷案”（江苏省徐州市中级人民法院[2009]徐民一终字第1738号）。
[67]如“石家声与张智、梧州锅炉集团股份有限公司、李健雄等交通事故责任纠纷”、“汪某某等与叶某某等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”（江苏省无锡市中级人民法院[2011]锡民终字第0670号）、“范春娣诉周桂英等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”、“顾慕仁诉姜堰市医药有限公司等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”（江苏省姜堰市人民法院[2004]姜民再初字第8号）、“林廷新因道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”（广东省广州市中级人民法院[2011]穗中法民一终字第3761号）。
[68]参见“王影强等与刘勇洪道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”。
[69]如“银国胜与蒋春连道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”、“汪某某等与叶某某等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”、“林贵龙与雷春元道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案”（广东省佛山市中级人民法院[2005]佛中法民一终字第996号）。
[70]参见前引[17]，梅迪库斯书，第158页。
[71]徐国栋：《民法基本原则解释：以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年版，第64页。
[72]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第46页注释1。
[73]在“林贵龙与雷春元道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案”中，法院认为，“由于本案的事故是上诉人林贵龙的重大过失行为造成的，被上诉人雷元春对交通事故的发生没有过错，故本案不能以无偿搭乘为由而免除或减轻侵权人林贵龙的责任”。
[74]如“朱兴勤等诉陆建忠等交通事故损害赔偿纠纷案”（浙江省湖州市南浔区人民法院[2006]湖浔民（一）初字第1536号）、“沈元戎等诉吴志余等人身损害赔偿纠纷案”（江苏省东台市人民法院[2004]东民一初字第1049号）、“陈国成诉邬世良交通事故人身损害纠纷上诉案”（浙江省宁波市中级人民法院[2010]浙甬民二终字第836号）
[75]如“罗桂武诉卢仕学等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”（广西壮族自治区来宾市中级人民法院[2007]来民一初字第17号）。
[76]如“银国胜与蒋春连道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”。
[77]如“王红普诉禹州市旅游局等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”（河南省禹州市人民法院[2009]禹民一初字第1621号）、“郭某某道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”（上海市第二中级人民法院[2010]沪二中民一（民）终字第2285号）。
[78]如“赵某诉韩某等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”（河南省巩义市人民法院[2010]巩民初字第1817号）、“刘存英与冯忠、白新阳机动车交通事故责任纠纷案”（河南省鹤壁市浚县人民法院[2011]浚民初字第1149号）。
[79]在涉及责任减轻的47件案件中，有25件单独以好意同乘为减轻责任的理由，11件单独以与有过失为减轻责任的理由，11件同时以前述两项理由减轻运送人责任。
[80]德国传统权威看法是情谊关系中的损害赔偿不属于信赖责任。但新近流行的观点是，由于保护义务形成于社会接触关系，情谊关系中内含明显的造成权益损害的风险，在情谊给付正是为了提供保护或放弃相关的财产利益时尤其如此。因此，一般称之为情谊约定，属于第311条第2款第3项规定的“类似的交易上的接触”，并依法律行为原则产生与第241条第2款规定的义务违反相关的责任。Harm Peter Westermann/Peter Bydlinski/Ralph Weber, BGB-Schuldrecht: Allgemeiner Teil, C.F. Muller Ver-lag, Heidelberg, 2007, S.32.
出处:《东方法学》2013年第1期
