本文载《法学评论》2018年第1期
作者：吴汉东，中南财经政法大学知识产权研究中心教授。
内容摘要：知识产权意义上的损害，实质上是对知识产权所蕴含资产价值的损害。损害赔偿客体的资产价值特征，是关于知识产权市场价值观的基本认识；损害赔偿数额的认定，包括价值判断标准的法理论与价值计算方法的法技术；司法定价的运行模式，即是以知识产权的“合理价值”为基础，计算其收益能力（市场价值）在特定时间的市场条件下的货币表现（市场交易价格）的分析框架。基于此，形成损害赔偿数额计算的“三步观察法”，即市场类型分析法、市场占有份额分析法和市场交易机会分析法。
关键词：知识产权损害赔偿；资产价值特征；价值判断标准；三步观察法
制裁侵权行为，实现赔偿救济，是目前知识产权司法裁判最为重要也是最受困扰的问题。“要破解这一难题，必须重塑知识产权司法保护的价值理念，完善适应知识产权这一特殊财产权的性质和特点，符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机制和证据认定采信规则，使损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契合”。[1]本文试以市场价值学说为分析工具，探讨知识产权损害赔偿认定的价值理论基础、价值判断标准和价值计算方法，在制度创新与法律改革方面寻求司法定价的规则重构和功能调整。
一、损害赔偿客体的资产价值特征
知识产权损害赔偿范围的确定，系从权利人所受损害即不利益结果之证明开始。损害（damage）就其本质而言，是侵害行为所造成的一种后果，这一后果具有对权利人不利益的属性，[2]无损害即无赔偿责任。无论是侵犯所有权行为，还是侵犯知识产权行为，其损害赔偿责任均以损害为构成要件。
损害的概念及其法律属性，在传统民法理论中得到了系统的阐述。一般认为，损害赔偿的客体，即表现为不利益的损害后果，具有以下特征：一是对民事权益的侵害性。侵权责任法提供救济的民事权益，“以权利为原则，以法益为例外”。[3]即首先是名义上指称的民事权利，同时也包括受到民法保护的人身、财产利益。我国《侵权责任法》第2条采取“例示主义+兜底规定”的立法方法，在广泛列举各种民事权利的同时，对“人身、财产权益”作了开放性的描述。[4]概言之，损害是侵害民事权益所产生的后果；二是损害事实的可确定性。侵权状况的发生和存在应当是真实的，且侵害后果的范围和程度应当是明确的。作为损害赔偿客体的不利益，必须“客观上确定或可得确定”。[5]民事权益是否受到侵害，其判断标准是为客观标准，无论是已然发生的权益损害，还是事实推定中“可得”而未得的权益减损，都具有客观真实性。“可确定性，是酌定赔偿额的依据”。[6]三是损害后果的可补偿性。损害赔偿的客体，是法律所规定并予补偿的不利益后果。在这里，损害后果应当是法律上可能补救的事实。对于民事权益的救济有多种方法，包括确认之诉、物权之诉和债权之诉。[7]一般认为，未造成损害的，适用停止侵权、排除妨害等；造成损害后果的，则适用损害赔偿责任，包括恢复原状和赔偿损失。[8]在所有权侵权救济中，该项财产有物质上或价值上损坏事实的存在，损害之物件可以通过修复而恢复原状，并不以赔偿损失为必要。但在知识产权侵权救济中，精神产物不发生本身“损耗”之情形，亦不可能恢复侵权未始之原状，只能寻求法律提供赔偿损失的救济。
对知识产权的损害主要是一种财产损害，即可以用金钱的具体数额加以计算的实际物质财富的损失。这种实际损失不限于侵权行为完成时已发生的财产损失，还包括未来的可得财产权益的损失。与动产及不动产所有权的损害不同，知识产权意义上的损害是一种对知识财产或无形资产的损害，其实质是对知识产权蕴含的资产价值的损害。知识产权在价值形态上表现为无形资产。在经济学那里，无形资产是关于企业拥有的智力资源的总称。《国际评估准则》（2001）将无形资产称之为“是以其经济特性而显示其存在的一种资产，无形资产不具有实物形态，但为其拥有者获取权益和物权，而且为其拥有者未来收益”。国家财政部颁布的《资产评估准则——无形财产》（2001），将无形资产表述为“特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源”。严格来讲，无形资产是会计管理中的定义，经济学理论通常将其称为“知识资产”或“智力资本”，泛指各种非物质形态的未来收益要求权。[9]知识产权的资产价值，即市场上得以量化的价值，是知识产权价值评估与损害认定的基础。首先必须承认，知识产权是无形资产产生的前提。没有法律授予的知识产权，就不会有法定无形资产；但有了知识产权，并不当然形成有价值的无形资产。知识产权的产生，以国家主管机关授权为依据，这是一种法律上的认可，而知识产权转化为无形资产，是以具有商业价值为标准，这是一种市场上的认可。可以说，知识产权为权利人带来某种经济的可能性，要使这种预期收益的可能性成为产生收益的现实性，则要采取措施和创造条件，促使知识产权转化为无形资产。[10]知识产权的价值实现，通常有以下三个路径：一是应用化，即知识产权所涉及的知识、技术应用于生产经营之中，体现或基本体现其使用价值；二是商品化，即通过知识产权许可使用或转让，在商品交换中实现其资产价值；三是资产化，即知识产权虽未及使用（包括权利人自己使用或转让他人使用），但经评估或合同确认其价值，且企业将这一价值计入“无形资产”账户。[11]知识产权的价值形态、价值实现和价值变量，是我们考察知识产权损害的重要内容。概言之，价值分析是知识产权损害获取金钱救济的逻辑起点，其基本要点是：
关于损害之对象——无形资产价值。知识产权损害赔偿，是为权利人不利益之后果。在价值分析理论中即是受到侵害的无形资产价值。知识产权为特定主体所控制，且具有知识形态的非实物资产特征。可以认为，侵权损害的对象，应是进入一定市场并获得或可能获得收益的法定无形资产，而不是记载或含有知识、技术、信息的载体或产品本身。在侵权行为类型中，对于财产所有权的侵害主要表现为侵占、妨害和毁损，这些行为往往直接作用于客体物本身（如将他人财物毁坏，对他人财物强占）；而对知识产权的侵害主要表现为剽窃、篡改和仿制，这些行为作用于智力成果的思想内容或思想表现形式，与智力成果的物化载体无关。在通常的情况下，侵权人对他人智力成果的非法使用，并不可能排斥权利人对其智力成果的合法使用。在一定时空条件下，会出现多个行为人同时使用同一智力成果的情形，而不论使用性质如何。这种行为之所以被认定为侵权损害，其要害之处是：在法律上构成对知识产权独占性的违反，在经济学上构成无偿利用他人智力成果的“搭便车者”。[12]在这里，不利益后果之损害，其对象就是独占性权利，即无形资产价值。诸如专利权在相关技术市场产生的支配地位和独占利益，著作权在文化产品传播中的影响效果及其带来的市场价值，商标权所承载的商誉及其形成的市场份额等，这些无形资产价值都应是知识产权侵权案件中进行损害考量的对象。
关于损害之范围——长期资产价值。从无形资产管理角度看，知识产权是能够长期使用并且预期带来经济效益的非货币资产。知识产权是不具有实物形态的无形资产，依会计管理，可作为长期性资产。凡长期性资产可在一定经营周期中获取经济利益，因而有别于流动资产。但是，知识产权虽为长期性资产，但又区别于货币性资产。后者是指资产所有人拥有的现金、银行存款，以及将来可以固定或可确定金融收益的资产，如应收账款、长期投资等。[13]与货币性资产不同的是，知识产权的资产价值实现虽是可以预期的，但不是固定或确定的。关于知识产权损害范围的认定，实质上是对长期资产价值的认定，必须在一个合理的期间范围内进行考量。资产价值的长期性，在时间维度上表现在两个方面：一是客体存在的自然周期。知识形态资源是一种信息产品，但不会发生有形损耗，也不会产生事实处分。但是，信息虽不被消灭，但也会出现衰竭。因此，在认定知识产权损害赔偿范围时，应考虑相关客体的自然周期，例如专利权中的技术生命周期、著作权中的作品影响周期、商标权中的商誉存续周期。一般而言，技术生命周期和作品影响周期会呈现出从高到低的盛衰过程；而商誉存续周期，则可能由于品牌维护和经营，表现出持续而不断高涨的态势。总之，长期资产价值的阶段性、成长性等，影响着损害范围的认定。二是权利保护的法定周期。知识产权时间性的特点表明，这种权利仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，相关智力成果即成为整个社会的共同财富。在知识产权体系中，法律对著作权、专利权、商标权等都规定了长短不一的保护期。需要说明的是，商标权与其他知识产权不同，可以在有效期届满后进行续展，从而延长其实际有效期。在知识产权侵权案件中，法官通常是在权利法定保护期限内结合信息产品的寿命周期来认定损害范围的。
关于损害之事实——非确定性资产价值。损害作为侵权责任的构成要件，其重要特征在于其损害事实的客观真实性，即财产侵害后果（包括直接损失和间接损失）是可确定的，原告应当对损害的存在、损害的种类、损害的范围和程度承担举证责任。在知识产权侵权案件中，损害事实是确定的，但损害数额则难以认定，这是由于知识产权价值变量的不确定性所引起的。在市场上可以有许多内容相同、功能相同、性质相同的有形固定资产，但不可能存在着内容、性质、价值相同的知识形态资产。知识产权客体是为创造物而非种类物，这就决定了不同知识产权之间无法进行资产价值比较。[14]同时，知识产权又是长期性非货币资产，虽能为权利人提供未来经济利益，但利益预期具有不确定性，有些知识产权的收益额及收益期会基于各种原因产生波动，有些知识产权则因缺乏商业价值而无法转化为有效益的无形资产。[15]概言之，正是由于知识产权价值变量的不确定性，在企业资产负债表中产生了“正资产”、“零资产”或“负资产”的不同情形，并由此出现司法定价对侵权损害“不赔偿”、“少赔偿”或“多赔偿”的差异性。在知识产权损害赔偿的司法裁判中，损害事实的可确定性与价值变量的不确定性是两个不同的问题：前者涉及损害构成要件，没有确定的损害事实发生，就无法提起赔偿损失的法律救济；后者涉及损害数额认定，需要从无形资产价值变量中计算出合理的金钱数额，以填补权利人的不利益损害后果。法官对知识产权损害赔偿数额的认定，往往是基于合理的交易、惯例及公共政策所作出的一种裁判。著名经济学家康芒斯将“合理的交易、合理的惯例和相当于公共的社会效用”，即“合理价值学说”作为无形财产损害赔偿裁判的思想基础。[16]
知识产权损害赔偿客体的资产价值特征，是关于知识产权市场价值观的基本认识。重塑知识产权的市场价值理念，对于推动知识产权法律制度改革，进行知识产权司法裁判规则重构，都具有十分重要的意义。我们必须看到，创新性与稀缺性同为知识形态资产的基本属性。与有形财产不同，智力成果不可能是现有知识的简单重复，需要经过探索性、创造性、连续性的智力劳动才能完成，创新性是其取得法律保护的条件。与有形财产相同的是，智力成果常常表现为资源有限与供给不足，这主要表现为智力成果数量稀缺和价值珍贵。稀缺性是其作为财产客体的经济动因所在。创新性与稀缺性构成了知识产权客体的基本属性，也形成了知识形态资产溢于一般资产的附加值。这是知识产权价值评估中必须注意的。有基于此，知识产权司法保护的价值体系，应包括创新价值与市场价值的完整认识。对于前者，学者以往关注较多。[17]但对于后者，现有成果非常有限。应该看到，创新价值观是知识产权的价值灵魂。这一制度通过授予发明创造人以私人产权，为权利人提供了最经济、有效和持久的创新激励。但是，知识产权法不仅是激励机制，也是约束机制。规范市场主体行为，打击侵权行为，既是对权利人的利益保护，也是对市场竞争秩序的规范管制。市场价值观的意义在于，充分认识知识产权的市场价值，评价其优势竞争地位和独占利益所形成的资产变量；科学估算侵权行为中必然成本、法定成本与非法利益的关系，抑制侵权“收益”大于“成本”的预期，促使理性的经济人放弃侵权以及其他违法行为。[18]
二、损害赔偿认定的价值判断标准与计算工具
知识产权损害赔偿问题的研究，其关键之点和困难之处于损害赔偿的认定，这涉及损害赔偿认定原理和损害赔偿数额计算方法两个方面的问题。
关于损害赔偿认定的理论是一种价值判断的工具。损害赔偿数额之确定，是一个从损害范围划分到金钱量化评价的过程。损害理论提供价值判断标准，以此作为损害赔偿认定的指引和基础。有关学说有以下几种：
1.自然损害论。在传统民法理论中，损害赔偿认定以“差额说”为主旨，即通过比较受害人现在的财产状况和假设没有损害事件所应有的状况而得出的差额，[19]以此确定损害。“差额说”有如下几点要义：一是着眼被害人现实的、客观的财产利益变动的结果，即“以自然的或事实上的损害概念作为基础”，[20]在这个意义上，“差额法”又被称为“自然损害论”。二是观察“损害与被害人对该损害事故之利益关系”，即二者应为相等，无利益则无诉权。[21]有基于此，“差额说”实为“利益说”。三是遵循“全面赔偿”的原则，即“对赔偿受到的损害而必须给予的赔偿金，应当按照损害（本身）的价值来计算”，“损失的范围决定了赔偿的范围”。[22]可以认为，“差额说”之优点在于符合“全面赔偿原则”。长期以来，“差额说”在损害赔偿规则体系与司法裁判活动中处于主导地位。依“差额”状况或“利害”关系而衡量损害是否存在。在一般侵权损害案件中多不发生问题，但在“精神损害”、“价值损害”、“抽象损害”中，往往无法在事故发生之时即可辨别出实际发生的损害，特别是认定现有财产状况与无损害时应有财产状况之间的差额。在这种情况下，民法理论又提出与“自然损害理论”相对应的“规范损害论”。
2.规范损害论。与“差额说”所强调的自然的或事实上的损害因素不同，“规范损害论”在损害认定时主张通过特殊的评价来确定损害赔偿的数额。该理论肇始于德国民法界早期对非财产损害的研究，并为法院判决所引用。“规范损害论”与自然主义的损害观相区别而存在，是关于损害赔偿认定相关学说的概称。对“差额说”理论的修正，在德国法有“组织说”、“客观规范价值说”，在英美法系上有“抽象损害”、“机会损害”的理论等。该学说的基本要点可以概括如下：一是强调损害判断中的规范因素，认为可赔偿性取决于相关权利的功能性保护内容，[23]包括与利益有关的能力、精神、机会等价值因素；二是聚焦相关权利之内容被侵害的特殊状态，即损害所涉及的利益并非现实取得的利益，换言之，不利益的损害不仅是现实发生的损害，也不能视为受害人遭受的最终损害。“规范损害论”是对“自然损害论”的修正和补充，在“差额”计算不敷适用的情况下，有助于为侵权损害赔偿的认定提供新的理论路径。
3、定额损害论。前述“自然损害论”和“规范损害论”，为实际损失、非法所得等“数量计算规则”的适用提供了重要理论基础。而“定额损害论”则强调定型性处理的法律原则立场，与“自由裁量规则”的法定赔偿相一致。“定额损害论”最初为日本民法学者所提出，意在对某些特定损害实行分类定额赔偿。这一理论将法律家从“实费主义”的束缚中解放出来，采用分类定额的方法认定损害和确定赔偿额。[24]“定额损害论”在损害赔偿认定方面，具有自身的特殊意义：一是对特殊侵害损害领域的法律适用价值。“自然损害论”乃至“规范损害论”在一般损害赔偿认定方面具有普遍的指导意义，而分类定额赔偿多适用于交通事故、医疗事故、国家赔偿乃至精神损害等情形，且在法律有明确规定时方得适用；二是对“数量计算规则”的补充认定价值。从法理上说，关于损害赔偿数额的认定，知识产权法上的实际损失、非法所得和许可使用倍数属于“数量计算规则”，在采取上述方法难以确定损害赔偿数额时，方得适用“自由裁量规则”的法定赔偿。总的说来，前述“自然损害论”和“规范损害论”强调如何计算损害赔偿的“数额”，而“定额损害论”则考虑确认损害赔偿的“定额”。
在一般民事侵权损害赔偿中，“自然损害论”即“差额说”处于中心地位。而知识产权损害赔偿认定所遵循的原理，应以“自然损害论”与“规范损害论”并重，同时辅之“定额损害论”为补充。我国知识产权法关于损害赔偿数额的认定，设置了四种方法，即权利人因被侵权所受到的损失（实际损失）、侵权人因侵权所获得的利润（侵权所得）、许可使用费的合理倍数（许可使用费）以及人民法院根据侵权情节判决的赔偿（法定赔偿）。不同的认定方法，是以不同的原理为指导的。在“自然损害论”的语境下，损害的发生与损害的计算互为表里，即损害存在的差额就是损害的赔偿数额。前述数量计算规则共同受到差额损害概念的限定，在一般侵权案件中当以此为赔偿数额认定之基本原理。但在许多的情况下，知识产权仅是一种机会利益，即市场交易机会，它是可期待的长期资产利益，也是难以确定的不利益损害。由此，“规范损害论”就为知识产权损害赔偿认定提供了新的理论基础，与市场份额的丧失（自然损害）所导致的“差额”不同，“规范损害论”着力考察的是知识产权保护的功能和价值，即市场交易机会的破坏（规范损害）。具言之，市场机会利益具有长期资产价值性质，不以侵权行为发生时的既得利益为限；市场交易机会损害，是以预期效果利益的机会降低为表现形式，其可赔偿性即规范损害，取决于知识产权所涵养的市场交易机会。在“自然损害论”和“规范损害论”之外，“定额损害论”的思想价值，在于为法定赔偿规则提供了必要的理论支撑。法定赔偿是一种特殊的金钱救济，是知识产权法专设的赔偿制度，其特点和优势在于减轻证明责任，提高诉讼效率，为权利人提供一种“替代性的救济渠道”。[25]以“定额损害论”为基础所设计的法定赔偿规则，是由法官在法律规定的最高限额内进行自由裁判，其赔偿数额不考量或难以考量具体的损害额，不以“足以弥补损失”的全面赔偿原则为主旨，因此在知识产权损害赔偿认定中，仅具有兜底使用的法价值。
关于损害赔偿数额的计算方法，是金钱量化评价的法技术。损害计算问题，归根结底为一法律问题而非数学问题，但仍需遵循一定的数学规则。对于受害人实际遭受的损害，侵权人应该赔偿多少，最终是借助数额计算工具而作出的金钱量化评价。不同的损害计算方法选择，其认定的损害赔偿范围和数额会有所不同。在传统民法理论中，损害赔偿数额的计算有客观计算方法与主观计算方法之分，其区分标准以损害构成因素为基础。台湾地区学者认为，损害构成因素分为普通因素和特殊因素，前者为其存在不因被害人而异之因素，又可称为客观因素；后者乃因被害人而异之因素，又可称为主观因素，主要有被害人与第三人的关系、被害人之经济状况和社会地位、被害人智力和身体上的特征。计算损害时，仅斟酌普通因素时，是为客观计算方法，兼而斟酌普通因素和特别因素者，则为主观计算方法。[26]我国学者大抵认为，主观计算方法是一种“具体计算法”，在计算损害赔偿时必须考虑特定受害人的具体情形。客观计算方法也称“抽象计算法”或“类型化计算法”，该方法排除了那些对损害发生影响的受害人的个性化因素，依据一个固定标准计算赔偿金额。[27]奥地利学者认为，客观计算方法的要义，在于根据权益的客观价值即相关权益对于任何一个人的通常价值，以此计算损害；而主观计算方法的关键，则是综合考量损害要件对被侵害财产的影响，由此进行差额计算。[28]
知识产权损害赔偿数额的认定，应以主观计算方法为原则，客观计算方法为补充。从损害赔偿范围的确定和消减，到损害赔偿数额的量化，在许多情况下会同时采用不同的计算方法。首先，确认损害赔偿范围，是为主观计算，一般民事侵权所考量的“受害人的特殊关系”在知识产权领域则表现为特定权益的“特殊资产价值”。知识产权作为一种独占性的无形资产，其损害赔偿数额计算方法不同于物化形态的有形资产。[29]在市场上不可能存在着内容、性质、价值相同的无形资产，诸如著作权、专利权、商标权等各类知识产权，在文化、科技、营销领域有着各自的价值存在；就同一知识产权而言，其市场占有份额、市场交易机会所形成的市场价值也会不尽相同。由于知识产权的客体是为创造物而非种类物，这就决定了不同类型、不同价值的知识产权，难以按照通常价值即普通因素进行损害计算。其次，认定损害赔偿数额，也会借助客观计算。主观计算方法并不是绝对的、始终的。在具体赔偿数额认定方面，根据案件具体情况来适度消减主观因素所计算的损害，基本上是采用客观计算方法。例如，以市场占有份额、许可费价格、非法所得来进行损害赔偿的金钱评价时，通常归类于客观计算方法。但是，考量市场占有份额中的“替代产品”，非法所得的行为人自生之利益，为此进行损害赔偿数额的消减，则涉及到主观计算的问题。概言之，不同案件的损害赔偿认定和损害赔偿认定的不同阶段，可能采用不同的计算方法。
在司法实践中，对知识产权损害赔偿的司法定价，往往是对损害构成要素（包括普通要素和特别要素）进行综合考量，由此拟定相应的计算公式。知识产权损害赔偿数额的计算，在实践中即是以诉讼为目的的无形资产评估，目前我国通常采用重置成本法、现行市价法和收益现值法。从方法论的角度而言，重置成本法与现行市价法均属于演绎法。重置成本法是根据被评估资产本身的现在及过去的技术经济资料进行估算；现行市价法是以与被评估资产类似资产的现在的技术经济资料归纳而得出的评估价值。收益现值法属于分析法，即对被评估资产未来的使用情况进行分析来确定资产的评估价值。一般而言，对于资产特性比较简单，且现实可用程度高的资产，用演绎法比较合适。而对资产特性比较复杂，强调未来使用效果的资产，宜采用分析法。在知识产权损害赔偿数额认定中，当以收益现值法为主，这是因为分析法是以所涉知识产权固有的潜在价值（获利能力）为对象，对其在市场条件下的模拟交易价格进行金钱评价；在一定情况下，其他评估方法可作为补充适用。例如，对于未及实施的知识产权，难以估测其获益能力，此时当以重置成本法估算该项资产开发研制的成本，再结合收益现值法评价未来收益。再如，对于同一区域市场的相似知识产权，或在不同区域市场出现的同一类型知识产权，可选择已交易的现行市价作为参照物。无论如何，演绎法和分析法在损害赔偿认定中概为主观计算法，即在计算时需斟酌损害的普通因素和特殊因素，对特定知识产权的获利能力及其交易价格作出金钱评价。在我国实践中，上述无形资产评估的计算方法，尚未有效地转化为知识产权损害赔偿的裁判方法。因此，提出价值指标构成、构建分析框架、设计运算步骤、归纳计算公式，是完善损害赔偿司法定价体系的重要任务。
总之，知识产权损害赔偿认定，包括价值判断和金钱评价的全过程，其间涉及到法理论分析与法技术运用。在个案裁判中，法官对已发生的损害事实进行价值判断，以确定法律上的损害范围，即应予赔偿的损害；继而采用一定的计算方法进行金钱量化，最后得出损害赔偿数额。上述分析框架可图示如下：
具体而论，在损害赔偿案件的裁判中，系从损害事实的证明开始：作为不利益结果的损害，是一种事实上的损害。权利人应就损害成立即权利人合理市场收益或侵权非法所得收入进行举证；侵权人应就损害消减即非侵权替代产品或非侵权获利的“合理扣除”进行举证。在此基础上，形成应当赔偿的损害即损害范围。作为裁判活动结果的损害范围，是进行可赔偿损害与不赔偿损害的消减所形成的法律上损害。经过价值评价之后，由法官运用一定计算方法，对损害因素进行考量，最终作出赔还是不赔、赔多还是赔少的金钱评价，即损害赔偿数额。以“自然损害论”和“规范损害论”并重的价值评价取向，以“主观计算”为主、主客观计算结合的金钱评价方法，不能停留在理论层面的概括与描述，而需在司法定价模式中具象为可操作性的裁判规则和方法。有关基本运作模式及其规则构成，留待下文予以论述。
三、损害赔偿司法定价的“三步观察法”
对知识产权损害赔偿的价值评价与金钱评价，是以知识产权的“合理价值”为基础，计算其收益能力（市场价值）在特定时间的市场条件下的货币表现（市场交易价格）。在知识产权损害赔偿案件中，如何采用收益现值法及其他评估方法进行司法定价，如何对实际损失、非法所得以及许可使用费进行金钱量化，应遵循一定的分析框架、运行步骤及相应的规则。在此，笔者试拟知识产权损害赔偿认定的“三步观察法”：
一是市场类型分析法。知识产权种类多样，内容丰富，涉及文化、科技、营销等不同领域。应根据各类知识产权的属性和特点，进行市场类型细分。在此基础上，找出不同的损害构成因素，以确定各自的损害范围，最后计算损害赔偿数额。
在著作权损害赔偿认定中，往往采用收益现值法。在一般情况下，作品类型（计19类）与权利种类（共12种）构成著作权价值评估的基本对象矩阵，而著作权收益的形成，包括效用价值、利用方式与范围、交易价格等则是量化著作权价值的影响因素。[30]从作品在市场上的表现来估算著作权的价值，其评价涉及书籍销售码洋（印数乘定价）、电影票房收入（票价乘以购买人数）、艺术品交易价格等市场因素。以收益现值法计算著作权价值并非唯一，也不尽合理。在有的特殊情况下，著作权的价值与价格呈现明显的背离，例如学术著作的收益现值远低于通俗作品。在此应兼顾商业价值与社会价值，采用“成本—收益法”，即将创作作品成本（重置成本）置入评估价格之中。[31]还有的学者借鉴国外的“综合商业指标排列法”，主张将与被害人有关的“补偿与形象”，作为著作权损害赔偿价格的考量因素。[32]
在商标权损害赔偿认定中，应以收益现值法为主要计算工具，综合考量商标价值的影响因素。商标侵权损害的构成因素，可以概分为商标自身的因素（法律因素）和商标所附载的商品的因素（市场因素）。这是因为，商标是一种依附性无形资产，商标与其附载的商品在市场中共同发挥作用才能产生商誉价值。前者主要是商标的市场认知度和信誉度，该因素反映了该商标在相关市场的获利能力，表现为相关产品的附加价值，即商标价值；后者主要是商品的自身定位（如质量、价格、类型等）和市场地位（如行业状况、供需关系、市场份额等），该因素对商标价值的增加或衰减具有直接的影响。[33]总之，商标侵权损害因素是一个综合评价的因素构成，具体包括：（1）商标的创建开发、维护成本；（2）商标资产的有效期限；（3）商标产品的有效市场占有率；（4）商标依附的有形商品的生命周期；（5）该产品的行业平均利润与行业发展前景；（6）商标的知名度与声誉度。
在专利权损害赔偿认定中，是以专利技术的模拟成交价格为基础，通常采用收益现值法进行金钱评估，当某些专利技术的实际劳动价值与市场价格发生偏离时，亦可采用“成本—收益法”加以平衡。专利价值构成，主要是技术价值、市场价值和权利价值。技术价值是专利技术本身的性能带来的价值，如技术类型及发展水平、技术所处的生命周期、技术应用范围、技术替代程度等；市场价值是专利技术在市场应用中所产生的预期收益，如市场转化能力、市场需求程度、市场占有比率、市场竞争关系等；权利价值则是一种法律因素，是因法律赋权而产生的价值，如专有权状态、专利保护范围、许可使用状况、权利存续期间等。[34]
知识产权损害赔偿的司法定价，是以诉讼为目的的知识产权价值评估，其结果为知识产权自身因素的潜在价值（即收益能力）在特定交易期间的市场条件下的货币表现（即模拟价格）。由于知识产权种类多样，其价值构成各自有别，因而评估价格也不尽相同。这些即是市场类型分析法的主要内容。
二是市场占有份额分析法。当市场上同时存在权利产品、替代产品和侵权产品的情况下，知识产权所有人即受害人可以根据其在相关市场的占有份额来主张赔偿数额。以市场份额为价值基础的分析方法，可作为实际损失和非法所得的计算工具。市场份额分析法的理论基础是为“差额说”，着重考察被害人现实的客观的财产利益变动的结果，即以被害人权利产品的市场份额丧失（自然损害）作为“差额”，换言之，市场份额损失的范围决定了赔偿的范围。在我国，最高人民法院于2001年在司法解释中对专利侵权损害赔偿数额认定提出如下计算方法：（1）实际损失计算：专利产品减少销售量（或侵权产品销售量）′每件专利产品合理利润=实际损失；（2）侵权所得计算：侵权产品销售量′每件侵权产品合理利润=侵权所得。[35]在美国，联邦法院于1989年提出“市场分配法”的专利损害赔偿数额计算规则，即“专利权人可以根据其产品在市场上的比例，推算如果没有侵权行为存在时其所得的利益总额”；“即使市场上有其他竞争者，专利权人也可以根据其产品原来占有市场上产品的比例，经扣除侵权行为人所占的比例而重新计算”。[36]中美两国法院的司法解释，似乎都采用了市场占有份额分析法，其结果一是减轻了受害人的举证责任，即知识产权所有人可以根据其在市场上的占有份额而主张所失利益，而无须证明市场上侵权产品的状况；二是改变了传统侵权损害赔偿的“差额”计算方法，即在充分考量诸市场因素的基础上作出“合理扣除”，以相关产品份额作为自然损害的“差额”。
“差额”理论旨在填平和补偿权利人的损失，通常是通过比较受害人现有财产状况与假设没有损害发生所应有财产状况而计算出差额。在知识产权侵权诉讼中，特别是专利损害赔偿案件的权利人，必须证明如果没有侵权发生的情况下自己应有的财产状况，美国法将其概称为“but for the infringement”规则。侵权行为所涉及的相关产品，可能是单一市场，即只存在权利人与侵权人两个竞争者。在这种情况下，损害赔偿的计算公式为：利益损失=侵权产品销售量′每件侵权产品合理利润或权利产品减少销售量′每件权利产品合理利润。无论如何，权利人在市场独占的情况下，能够得到侵权人全部非法所得作为利益损失。对于单一市场所发生的损害赔偿，受害人须证明“but for the infringement”情况下权利产品获利的可能。美国法院将其概括为“四要素法”（或称为DAMP原则），[37]包括“产品需求”（Demand），即市场上有产品需求；“替代产品”（Alternative），即市场上没有非侵权替代产品；“市场能力”（Marketing），即权利人有生产、销售能力；“应得利润”（Profit），即权利人应得的利润数额。当权利人对其中任一情况无法举证时，原告只能请求合理的许可使用费。
在大多数情况下，相关市场存在着复杂的竞争关系，不仅有着前述权利人的权利产品和侵权人的侵权产品，而且存在第三人替代产品。进入相关市场的侵权产品，特别是专利侵权产品，在计算其非法所得时，应“考虑专利因素对产品整体市场价值的贡献率”，[38]将产品利润在涉案专利技术与其他技术之间合理分摊。这即是美国法院所主张的“技术分摊规则”，与中国法院强调的“侵权产品合理利润”规则相符。经过此种“合理扣除”后，侵权产品方能作为损害赔偿计算的基数。此外，对相关市场的替代产品的分析，则是多边竞争关系中占有份额的合理性考量。替代产品须具备两个条件：一是市场标准，即在产品价格、性能等方面具有可比性；二是法律标准，即为合法生产的非侵权产品。根据“市场占有份额”分析法，应首先计算权利产品、替代产品、侵权产品在市场上的各自份额，然后将“技术分摊”后的侵权产品所得利润按比例分配给主张权利的受害人。质言之，权利人获取的赔偿数额只能依据其市场占有份额来确定，其计算公式是：利益损失=侵权产品销售量′每件侵权产品合理利润′权利人市场占有比例。
市场份额分析法作为损害赔偿数额计算方式，并不是唯一和孤立的。在有的情况下，权利人不足以具备产品生产、销售的市场能力，如何确定“非确定资产”的损害？或是权利人在侵权行为发生时难以证明“差额”的存在，对“市场机会利益”丧失如何考量？因而有必要适用或补充适用其他分析方法。
三是市场交易机会分析法。在无形资产评估那里，知识产权是一种长期性资产，也是一种非确定性资产。前者表明知识产权能够长期使用且能带来预期效益，后者表明知识产权的利益预期会基于各种原因产生价值变量波动。因此，可以认为，知识产权具有“作为未来可以获利的交易的现在价值”。[39]换言之，知识产权只能在社会传播和市场利用的过程中实现其资产价值，它实质上为市场交易的机会利益。以市场机会为价值基础的分析方法，可作为许可使用费的主要计算工具和实际损失、非法所得的补充计算工具。市场交易机会分析法的理论基础是“规范法”，与市场占有份额丧失的“差额说”不同，“规范说”着力考察的是市场交易机会的破坏，不以侵权行为发生时的既得利益为限。
市场交易机会分析法，以未来预期收益为认定基础，以市场获利可能性的降低或丧失为判断依据。在侵权法理论中，作为损害赔偿客体的不利益须为客观真实的事实。[40]“交易机会”利益的损害，是事实推定中“可得而未得”的权益减损，并非已经发生的现实损害，也不是受害人遭受的最终损害。无论如何，这种机会利益的损害具有客观真实性。传统侵权法理论并不能解决市场交易机会的损害认定及其计算方法问题，在这里，市场价值学说也许提供了更好的理论工具和认定方法。在市场交易机会分析方法中，边际效用或者说市场效益是整个分析框架的核心概念。“知识产权利益主要表现为市场利益”，[41]其价值取决于边际效用，效用量是财产得以满足消费者的程度，有用性和稀缺性是决定财产价值的终极因素。[42]效用价值理论以商品的交易价格为估值对象，即是将未来预期收益作为一个模拟交易进行估值，在这里有两种交易价格模式：一是侵权人与第三人之间就知识产权利用而发生的现实交易，二是假定侵权人与权利人之间就知识产权授权许可而发生的虚拟交易。在前者，侵权人非法实现了本属于权利人的交易机会，在与第三人交易中获得了市场对价；在后者，假定侵权人获得合法授权，在实现交易机会时应予支付的许可使用价格。总之，市场交易机会分析法，将知识产权的未来预期收益，具象为以效用为核心的交易机会利益，并在损害赔偿认定方式上设计了现实交易价格与虚拟交易价格两种计算方式。
市场交易机会分析法，主要适用于许可使用费的计算。其中虚拟交易价格模式，甚至被称为“合理许可费”的赔偿数额认定方式。[43]美国专利法规定，如果专利权人无法证明其所失利益，则只能主张合理的专利使用费。“合理许可费”并非对受害人给予全部的“差额”补偿，而是在其无法举证的情况下提出的合理赔偿。“合理许可费”计算的理论依据，即侵权人非法利用了权利人的交易机会所应支付的合理对价。在美国的司法实践中，“合理许可费”的计算，有“分析计算法”（以侵权人预期利益与一般市场所得利益的差额，作为合理的专利使用费）、“比例计算方法”（以侵权产品的毛利润或销售额的一定比例，作为专利使用费的合理标准）、“虚拟价格法”（假定受害人与侵权人之间存在授权合意，形成一定数额的合理使用费）。[44]上述计算方法，有现实交易价格模式，也有虚拟交易价格模式。在我国，司法解释也有此类规定，即在受害人实际损失或侵权人非法所得难以确定的情况下，法官可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可费的1至3倍合理确定赔偿数额。[45]
市场交易机会分析法也可以作为市场占有份额分析法的补充。在存有竞争关系的多边市场中，权利人权利产品、被许可人的替代产品、侵权人的侵权产品分别具有相关市场的一定份额。在这种情况下，关于非法所得的赔偿主张，权利人首先应就其市场占有份额来确定“利益损害”的赔偿数额；然后可以就其交易机会的丧失主张赔偿，即由侵权人比照被许可人支付一定比例的“合理许可费”。在这里，损害赔偿的数额由“利益损失”（市场份额占有分析法）和“合理使用费”（市场交易机会分析法）所构成。[46]
综上所述，知识产权损害赔偿的司法定价，应基于权利种类差异，就其不同的损害构成因素进行市场类型分析；在此基础上，采取市场占有份额分析法和市场交易机会分析法计算出非法所得、实际损失或合理使用费的赔偿数额。该两种分析方法可以单独使用或合并使用，以实现完全赔偿的目的。
注释：
* 本文系国家社科基金重大攻关项目“中国特色知识产权理论体系研究”项目编号：11＆ZD076）的结项成果之一。
[1] 参见姜伟：《着力破解知识产权司法保护难题》，载《法制时报》2016年4月27日。
[2] 参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第92页。
[3] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第39页。
[4]《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、健康权等人身财产权益”。
[5] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第40页。
[6] 参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第64页。
[7] 参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版，第47页。
[8] 参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第215页。
[9] 参见茅宁：《无形财产在企业价值创造中的作用和机理分析》，载《外国经济与管理》2001年第7期。
[10] 参见刘玉平：《基于知识产权视角的无形资产评估问题研究》，载《中国资产评估》2008年第2期。
[11] 参见蔡吉祥：《无形资产学》，海天出版社2002年版，第71页。
[12]〔美〕罗伯特•考特、托马斯•尤伦：《法与经济学》，上海三联书店1994年版，第147页。
[13] 参见吕劲松编著：《无形资产会计》，中国审计出版社1998年版，第7页。
[14] 关于知识产权价值的差异性，可参见吴汉东：《知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则》，载《中外法学》2016年第6期。
[15] 知识产权在市场上所具有的竞争优势、应用价值和产业化前景，是识别知识产权商业价值的基本要素。专利商业价值缺少或商业价值不高，是知识产权运用的突出问题。
[16]〔美〕康芒斯著：《制度经济学》（下册），商务印书馆1962年版，第310页。
[17] 关于知识产权法创新价值的研究，可参见林炳辉：《知识产权制度在国家创新体系中的地位和作用》，载《知识产权》2001年第3期；陈谊、洪天亮：《试论知识产权法的价值定位——创新》，载《行政与法》2004年第9期；吴汉东：《知识产权法价值的中国语境解读》，载《中国法学》2013年第4期。
[18] 参见吕忠梅、刘大洪著：《经济法的法学与法学的经济分析》，中国检察出版社1998年版，第369页。
[19] 欧洲侵权法小组编：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第57页。
[20] 叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，载《中外法学》2012年第1期。
[21] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第119页。
[22] 参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第679页。
[23] 参见叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，载《中外法学》2012年第1期。
[24] 参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第14页。
[25] 参见黄武双等译著：《美国商标案件金钱偿还数额的计算：原理与判例》，法律出版社2014年版，第91页；王迁等：《知识产权侵权损害赔偿：问题和反思》，载《知识产权》2016年第5期。
[26] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第161-169页。
[27] 参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第691页。
[28] 转引自叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，载《中外法学》2012年第1期。
[29] 民法学者认为，“赔偿所涉物的损害，以客观计算为原则，主观计算为例外。因物可归不同民事主体所有，一般非因人而异。但有特殊因素存在影响损害程度时，则应主观计算”。参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第15页。
[30] 参见袁煌、侯瀚宇：《版权价值评估对象及其价值影响因素探讨》，载《无形资产评估》2011年第8期。
[31] 参见陈仲主编：《无形资产评估导论》，经济科学出版社1995年版，第185页。
[32] 参见郑成思主编：《知识产权价值评估中法律问题》，法律出版社1994年版，第139页。
[33] 参见王莲峰：《商标权评估若干问题研究》，载《中国工商管理研究》2004年第2期；谢丽娜：《商标价值评估之影响因素》，载《中华商标》2011年第2期。
[34] 参见万小丽、朱雪忠：《专利价值的评估指标体系及模糊综合评价》，载《科研管理》2008年第2期；李秀娟：《专利价值评估的影响因子》，载《电子知识产权》2009年第5期。
[35] 参见2001年最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条，第21条。
[36] 参见李磊：《美国专利侵权损害赔偿数额的计算及借鉴意义》，载《宁夏社会科学》2016年第5期。
[37] 参见雷刚：《美国专利侵权损害赔偿计算中的市场占有率法》，载《科技管理研究》2014年第12期。
[38] 参见张玲、张楠：《专利侵权损害赔偿额计算中的技术分摊规则》，载《天津法学》2013年第1期。
[39]〔美〕康芒斯著：《制度经济学》下册，商务印书馆1962年版，第308页。
[40] 参见张新宝：《侵权责任构成要件》，法律出版社2009年版，第48页。
[41] 参见李琛：《知识产权法基本功能之重解》，载《知识产权》2014年第7期。
[42] 古希腊思想家亚里士多德最早阐述有关效用价值的基本思想；19世纪70年代初，英国的杰文斯、奥地利的门格尔和法国的瓦尔斯提出了边际效用理论的最初形式。
[43] 参见和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第190页。
[44] 参见李磊：《美国专利侵权损害赔偿额的计算及借鉴意义》，载《宁夏社会科学》2016年第3期。
[45] 参见2001年最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条。
[46] 在1990年美国State Industries, Inc., v. Mor-flo Industries, Inc. 948 F.2d 1573 (Fed. Cir. 1991)一案中，法院判定原告就其市场份额计算“实际损害”，即以被告侵权产品销售额的40%作为利润损失计算；同时，基于原告许可他人使用其专利技术的事实，判定将被告余下的60%销售额以3%的许可费支付给原告。
