在客观上存在一定错案率的现实面前，“决不放过一个坏人”是很难做到的。不枉不纵虽然美好，但现实中，选择宁纵不枉是不得已的次优选择。
最近，最高人民法院常务副院长沈德咏在《我们应当如何防范冤假错案》一文中提出，必须坚决贯彻无罪推定原则，并形象地指出：“错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”笔者认为，“宁可错放，也不可错判”的本质是在刑事诉讼领域对公权力的制约，符合“两害相较择其轻”的原则。
一、对“纵”与“枉”的关系分析
在我国，有一个长期习惯使用的口号叫“决不冤枉一个好人，决不放过一个坏人”。其实，这一提法的科学性很值得商榷。这个口号的前半句“决不冤枉一个好人”是正确的，但是后半句“决不放过一个坏人”就显得勉为其难了。我们现有的侦查、公诉、审判能力，真的能够做到“决不放过一个坏人”吗？在客观上存在一定错案率的现实面前，“决不放过一个坏人”是很难做到的。必须清醒地认识到，由于种种复杂的原因，有一部分案件至今还没有被侦查机关发现（如腐败官员的贪污受贿等），有一部分案件实际上并没有破案（不是指统计报表上的“破案率”），审判活动在整体上始终存在错案发生的风险。在以上三方面因素的共同作用之下，“决不放过一个坏人”实际上从来没有做到过，今后也难以全面实现。
“决不放过一个坏人”的前提是百分之百的报案率和百分之百完全正确的破案率，实际上这是迄今为止所有国家都未能达到的状态。在这样的客观现实面前，如果提出诸如“命案必破”之类的口号，有些地方就会不顾实际地追求“必破”的指标，出现破案率百分之百的司法造假。
显然，围绕着“纵”与“枉”的关系，可供选择的思路有三：一是不纵不枉，即既不放纵一个坏人， 也不冤枉一个好人；二是宁枉不纵，即宁可冤枉一个好人，也不放过一个坏人；三是宁纵不枉，即宁可放纵一个坏人，也不冤枉一个好人。也许有人会说，思路一是唯一正确的，后两个思路都有失偏颇。其实，事情并不像我们想象的那么简单。人的认知能力必然受到客观条件的限制，侦查本身就是探求未知的高风险作业。一方面受到人的主观认识能力及客观条件的限制，对无辜者产生错误怀疑的概率始终存在；另一方面犯罪人的狡诈由其本性所决定，揭露其真实面目是十分困难的，在侦查与反侦查的角逐中，犯罪人有可能在一定期限之内逃避侦查。为了避免错判，我们不得不采取“宁纵不枉”的策略。我国刑事诉讼法第一百九十五条第三款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”应当说，持有此类判决书的当事人确有可能是犯罪人，人民法院采用宣告无罪的方式将其“放过”，既避免出现为追查案件而侵害人权的局面，也符合实事求是的原则。
二、“宁可错放，也不可错判”是不得已的次优选择
1956年，经济学家理查德·李普西(R.G.Lipsey)和凯尔文·兰卡斯特(K.Lancaster)创立了次优理论。侦查、起诉、审判案件必然受到种种客观因素的制约。面对关键证据灭失、补充证据客观条件丧失的案件，主动地放弃对准确定罪量刑的最优目标追求，冷静地选择“宁可错放，也不错判”的次优目标，是符合实事求是精神的。
首先，有部分犯罪真相在短期内未被揭露是我们不得不承认的客观现实。客观事物的暴露有一个过程，剥去犯罪人的伪装也难免遭到挫折。如果掌握的证据不足，就只能暂时“放过”嫌疑者，而不是用超期关押或用刑讯之类的非法手段获取口供。
其次，“两害相较择其轻”也是诉讼中谋长远、谋全局的选择。侦查人员受到认识能力限制，一时掌握的证据还不充分，羁押期限即将届满，侦查人员必须对是否“放人”作出选择。如果超期限制犯罪嫌疑人的人身自由或刑讯逼供，必然要付出侵犯人权的代价；如果将犯罪嫌疑人释放，的确不能排除其造成新的社会危害的可能。此时，“放人”有害，不“放人”亦有害。侦查人员必须面对“两害”作出抉择。笔者认为，此时唯一正确的做法是“两害相较择其轻”，即将“放人”与“不放人”各自所可能形成的危害结果作一权衡，选择可能形成危害较轻的做法。显而易见，以侵犯人权作为追究犯罪的代价，不仅可能误伤无辜，使真正的犯罪分子漏网，而且往往使办案人沦为犯罪人，这种代价实在是得不偿失的。宣告证据不足的犯罪嫌疑人无罪并不影响隐蔽的侦查工作，至多只是增加了侦查部门的取证难度，这种不利的局面还是可以承受的。
第三，我国刑事诉讼法已经明确规定了非法证据排除法则。有人担心，实施“排除法则”后会造成放纵犯罪的局面。这实际上还是对“纵”与“枉”的关系理解不清。笔者认为，既然在排除了故意放纵犯罪之外，我们并不可能绝对地做到“不放过一个坏人”，那么就应当采取“宁纵不枉”的原则。尽管刑讯逼供的做法有时也能破获一些案件，但实际上因此造成冤假错案而带来的损失和恶劣影响，远比侥幸破案的收获要大得多。为了破案而不惜牺牲人权的做法弊大利小，必须彻底摒弃。至少为了保护侦查和司法人员不再“为工作而犯罪”，就应当坚决地废止“决不放过一个坏人”的不现实要求。这样做，在一时“放过”某些犯罪嫌疑人的过程中可能会暂时地放纵个别犯罪人，但从整体上考量，仍然是利大弊小的。
无辜者一旦被疑罪“从有”、“从轻”或“从挂”，就会给公众传递出莫名的恐惧，谁都可能成为下一个受害者，因此必须坚持“疑罪从无”的原则。同时，要提高司法人员责任心，防止走向另一个反面。
三、必须使公民免于广泛的恐惧
1764年7月，意大利刑法学家贝卡利亚提出了无罪推定的理论构想：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”无罪推定原则体现的是法律对社会每一个成员的精心保护，而不是过分强调惩治犯罪而使得公权力乘隙获得恣意妄为的机会。当今，对公权力予以程序性约束和制衡，防止执法者和当权者凌驾于法律之上的做法，已经成为人类文明的共同成果。
我国刑事诉讼法第十二条也明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”就此而言，人民法院具有一锤定音的最终权力，同时又是落实无罪推定原则的最终把关人。检察机关作出起诉决定的前提是认为被告人有罪，而在侦查阶段公安机关必须敢于怀疑符合作案条件的所有人。侦查、检察机关如果连怀疑的胆量也没有，侦查、起诉工作就无从下手。竭尽全力查找犯罪人、竭尽全力搜集犯罪证据是侦查、检察机关的职责使然，而竭尽全力避免出现冤假错案则是审判机关的底线。我国法治建设任重道远，出现冤假错案的风险随时存在，特别是排除非法证据的困难重重，人民法院依法独立行使审判权的责任格外重大也特别沉重。
由于客观事物的复杂性，每一个理性的人都应当清醒地认识到，在刑事司法领域有三种情况随时可能发生。其一，案件一时未破。世界上的确存在一时甚至长期未能侦破的案件，遭遇刑事案件本身就是一种不幸，如果案件长期未能侦破甚至失去侦破的条件，对被害人造成的心理创伤将始终得不到抚慰。其二，法院作出疑罪从无的判决。就具体案件而言，甚至可能出现公诉机关认为证据确凿，被告人连连喊冤，审判机关认为确有疑点但尚不足以认定，作出了疑罪从无的判决。其三，无辜者沦为冤枉的嫌疑人。无辜者与刑事案件因为偶然因素不期而遇，在某种巧合或者误会的情况下，被莫名其妙地怀疑为刑事犯罪人，且得不到辩解的自由。概括地说，公安机关侦查破案是公正地找到作案人，检察机关审查案件是公正地起诉被告人，审判机关的任务是公正地认定罪犯并予以制裁。公检法三机关在实现公平正义的总任务之下有着各自不同的职责，必须恪尽职守，用自己的努力防止出现冤假错案。由于公检法机关各自的职能定位不同，在各自的履职过程中，随时可能出现差错。如果不采用无罪推定的原则严格规范诉讼活动，每一个公民都将生活在广泛的、随时随地都可能降临的恐惧之中。 这是因为，当误被怀疑的无辜者被按照“疑罪从有”（有怀疑就是有罪）、“疑罪从宽”（有怀疑就要适度从宽处理）或者“疑罪从挂”（有怀疑就要背负怀疑）原则处理，无论是成为“屈死鬼”的冤魂还是幸免一死而又活不好的人，传递给公众的无疑是莫名的广泛恐惧，因为谁都可能成为下一个被害者。
客观地说，“决不放过一个坏人”的目标很难实现（当然，故意放纵犯罪不在此例）。必须退而求之，承认“宁纵不枉”原则的相对合理性，我们可能出现的错误就要少些、小些。特别是，我国当前的司法公信力不高，更要谨防用不切实际的口号“忽悠人”。“疑罪从无”所体现的也是公平正义，也不应当迟到。在多数情况下，越是证据不足的案件分歧意见越多，案件总不能久审不决，法院按照“疑罪从无”的原则作出判决是理性的。否则的话，无论是按照“疑罪从有”或者“疑罪从轻”的原则作出判决，客观效果一定是既冤枉好人，又放过坏人。
四、必须进一步强化司法人员的责任心
显然，“错放”与“错判”都会带来历史性的损害。在主观努力已经尽到的前提下，“错判”的损害远大于“错放”。按照“两害相较取其轻”的原则，选择“宁可错放，也不可错判”尽管是一种无奈，但本质上是明智的。“错放”只是无可奈何地犯了一个可能“错放”犯罪人的不确定错误，“错判”则是犯了冤枉无辜和阻碍真实犯罪人被揭露的两个确定的错误。
我国宪法已经明确规定“国家尊重和保障人权”，具体地说，人权存在分为三种形态，即应有权利、法定权利和实有权利。人权作为人所应当享有的权利写入宪法是历史性的进步，更为重要的任务是如何把法定权利变为实有权利。
在目前中国，如何把法定权利转化为实有权利是当务之急、重中之重、难中之难。以刑事诉讼中的人权保障为例，公权力对私权利的侵犯往往是在“打击犯罪的需要”、“维护社会治安的需要”等冠冕堂皇的理由下进行的。公民的权利就是司法机关和政府的义务，公民权利实现的水平取决于各级司法机关、政府履行义务的程度。公民合法权利的实现，首先是各级司法机关和政府不侵害公民的权利。尊重和保障人权是从根本上维护社会秩序，公民维护合法权利的主要责任在于司法机关和政府，公民及其维权组织的行为只能起到呼吁和发出请求的作用。当公民在误被怀疑或者“疑之有理、定之无据”的状态下，放与不放的权力完全在司法机关。“宁可错放，也不可错判”的理性在于，由司法机关承担起可能犯“错放”错误的责任，也要避免因为“错判”导致人人自危。个中的道理十分简单，与各级司法机关、政府的强大无比的权力相比，公民个人的力量是分散且极其微弱的。我们常说“没有救济就没有权利”，公民权利在遭到侵害（特别是在遭到公权力侵害）时，体制内的救济途径必须有效运行；与此同时，在侵犯公民合法权利的局面即将出现时，公权力机关还必须有承担“错放”责任的勇气，而不是要求公民为其“错判”忍气吞声。特别是，审判机关对公民掌握着生杀予夺的权力，为此必须正确处理尊重和保障人权与司法权行使中的冲突，宁可自身承担因为“错放”导致“无能”的质疑，也不能因为“错判”迫使公民蒙冤受难甚至人头落地。
与此同时，我们必须进一步强化司法人员的责任心，决不允许把“宁可错放，也不可错判”当成工作懈怠的护身符。必须把“宁可错放，也不可错判”与司法机关及其工作人员怠于履行职责所造成的“错放”，作出明确的区分。在强调“宁可错放，也不可错判”的同时，也必须防止出现故意乃至精心设计“错放”的司法腐败。
出处:《人民法院报》2013年5月27、28日，第二版
