【摘要】“明知”是我国刑事立法普遍运用的表述犯罪主观要素的术语，也是长期困扰刑事司法实践的焦点问题之一，我国刑法学界对于“明知”的内涵也存在重大的认识分歧。在我国刑法和司法解释中，“明知”的规定存在着混搭使用、表述模式的级次混乱、含义不统一等问题，这不仅导致刑法用语在文理上的混乱，混淆了罪过的基本类型划分，而且影响了司法实践的可操作性。近期的司法解释在形式上搁置了“应当知道”术语的使用，确立了“可反驳的客观推定”的认定标准，这在一定程度上体现出关于“明知”立法技术的不断进步，但其中存在的问题仍然需要在理论上讨论解决。
【关键词】明知；刑事立法；司法解释；应当知道；推定
“明知”是我国《刑法》运用频次较高的一个术语，许多司法解释也对“明知”要素的内容和认定进行了阐释。然而，我国刑事法律对“明知”的规定存在着混搭使用、级次混乱的现象，这导致了类型化的散乱和含义不统一，在一定程度上影响了司法机关打击相关犯罪的可操作性和司法实践效果。同时，对于“明知”的内涵和认定标准在我国刑法学界也是一个争议颇多的问题，尚有待于澄清分歧。本文拟在考查我国《刑法》关于“明知”的立法类型之基础上，结合我国有关司法解释关于“明知”和“应当知道”的规定进行辨析，并且对刑法理论界关于“明知”和“应当知道”问题的代表性观点予以解析。
一、问题的提出：刑事立法的类型化考查
根据笔者的统计，在我国1979年《刑法》中，有5个条文在6处涉及到“明知”的规定。而在1997年《刑法》中，则大幅度增加到30条33处，其中1条完全延续了1979年《刑法》的方式，在总则第14条对故意犯的认识因素中进行规定；至于其余的29个条文，均规定在分则中。后来，在《刑法修正案》（三）、（五）、（七）和（八）中，又用5个条文对分则的6处新增加了“明知”的内容。综上所述，在我国目前的刑事立法中，共有35个条文在39处涉及到“明知”的规定。这为我们多层次地类型化分析“明知”的共同特征和所存在的问题，提供了坚实的法律依据。
（一）混搭使用：规定范畴之分析
在我国刑法中，“明知”是对犯罪主观内容的表述方式之一，属于犯罪主观方面中的认识因素。以所规定的主观方面的底蕴为标准，我国《刑法》关于“明知”的规定可以划分为以下两种类型：
1.在故意犯的范畴中使用。《刑法》第399条第1款规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，才能构成徇私枉法罪。从该条两处关于“明知”的规定来看，明确地将过失犯排除在该罪的主观构成要件之外。我国现行《刑法》在这种范畴中使用“明知”的条文，除了总则第14条关于故意犯的规定，还包括分则中的33个条文。可以说，我国《刑法》关于“明知”的规定。几乎全部是在故意犯的范畴中使用，只存在一个条文的例外情形。
2。在过失犯的范畴中使用。仅有一个条文，这表现在《刑法》第138条之中，规定直接责任人员明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，才能构成教育设施重大安全事故罪。在我国刑法学界，通说认为该罪的主观构成要件表现为过失。尽管张明楷教授对该条所使用的“明知”术语进行了学理解释，认为其不等同于故意犯罪中的“明知”，只是表明行为人已经预见到发生侵害结果的危险，{1}（P547）但在基本立场上也不否认该条中的“明知”是在过失犯的范畴中使用的。
在类型学上，类型用以描述反复出现的事物的共同特征，是取向事物的本质。每个类型都是有意义的结构性整体，其中的每个要素都指向一个“意义中心”，它的功能与意义都借此由整体来确定。{2}在刑法性质上，“明知”肯定是对主观要素的表述。从《刑法》总则第14条关于故意犯的规定来看，“明知”标明的是犯罪故意的认识因素，它是故意的一般构成因素，而分则上的“明知”是故意的特定构成因素。{3}（P158-159，P390）尽管总则和分则中的“明知”在内容和性质有所区别，但均应在故意犯的范畴中使用。有鉴于此，以规定范畴的类型化观点来审视我国《刑法》关于“明知”规定可见：其将“明知”混搭地规定在故意犯与过失犯这两种意义截然不同的类型之中，背离了对同一类型事物在评价观点上的同义性，进而有违于类型的意义核心和本质取向。具体而言，在罪过的程度上，故意犯与过失犯是无法等量齐观的，它们显示出行为人社会危险性的差异，故在确定个人刑事责任时，就应区分行为人的主观罪过类型，并且在刑事立法上予以不同程度的否定评价。然而，我国刑法关于“明知”的现行规定却是“混搭使用”，这种分类粗糙的处理模式混淆了罪过的基本类型划分，不仅导致文理上的混乱，而且欠缺实质的公正性，有违罪责刑相适应的原则。虽然刑法用语具有相对性，但在实现刑法的正义理念、保证刑法的安定性之原则下，就应维护刑法用语的统一性。{4}（P778）因此，我们应坚守原则，即坚持仅在故意犯范畴中使用“明知”的专属性，将《刑法》第138条中的“明知”修改为“已经预见”。
（二）级次混乱：表述模式之解剖
关于“明知”的表述模式，在我国《刑法》35个条文所规定“明知”的39处，共有38处都是以单独形式出现的。例如《刑法》第172条规定，明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，构成持有、使用假币罪。然而，有1个条文存在着例外的情形，这表现在《刑法》第219条第2款之中，规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”由此可见，该条款是我国第一次在《刑法》中使用“应知” （“应当知道”）的术语，并且将“应知”与“明知”并列地规定在一起。也正是基于此表述模式，刑法理论界对“应知”所归属的主观心态产生了激烈的争论，进而引起对侵犯商业秘密罪的罪过形式之重大分歧。[1]
在另一方面，从1992年起，我国的司法解释开始普遍使用“应当知道”这一术语。然而，在许多司法解释中，并没有采取《刑法》第219条第2款的表述模式，而是将“应当知道”与“知道”并列在一起，从而作为“明知”含义中的一种形式。对比可见，《刑法》第219条第2款中的“应知”是一个与“明知”并列的同位概念；而在司法解释中，“应知”则是“明知”的下位概念，两者是区别级次来使用“应知”。从法律级次上讲，《刑法》是司法解释的上位法，故司法解释不能背离《刑法》而另起“炉灶”。有鉴于此，为了使司法解释与《刑法》在同一规范意义上使用“明知”这一术语，我们有必要修正司法解释中的“明知”概念，以便使其与《刑法》保持同步。当然，考虑到《刑法》第219条第2款中的“明知”表述模式仅有一处，为了减少修订的成本，我们也可以将该条款中的“明知”修改为实质意义上的“知道”一词。
（三）多样化组合：动宾结构之探究
在汉语语法上，“明知”属于动词，其语序之后一般应接宾语，从而组成动宾结构。作为一种强势结构的动宾结构，基于其动词所接的宾语类别不同，不仅表现为类型的多样化，且具有复杂的语义关系。{5}从动宾结构的组合方式看，我国《刑法》关于“明知”规定的类型可划分为：
1.“明知＋违法物品”型。例如《刑法》第144条规定，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成销售有毒、有害食品罪。此外，还有“不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料”（第145条）、“不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”（第146条）、“假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子”（第147条）、“不符合卫生标准的化妆品”（第148条）、“伪造的货币”（第171条和第172条）、“伪造的信用卡”（第177条之一）、“伪造的空白信用卡”（第177条之一）、“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”（第191条）、“伪造、变造或作废的汇票、本票、支票”（第194条两处）、“伪造的发票”（第210条之一）、“假冒注册商标的商品”（第214条）、“侵权复制品”（第218条）、“盗接、复制的电信设备、设施”（第265条）、“编造的恐怖信息” （第291条之一）、“犯罪所得及其产生的收益”（第312条）、“盗伐、滥伐的林木”（第345条）、“不合格的武器装备、军事设施”（第370条）。在我国现行《刑法》分则中，运用这种动宾结构类型来规定“明知”的条文共有18个，占相关条文总数的53％。
2.“明知＋违法行为”型。例如《刑法》第311条规定，明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，构成拒绝提供间谍犯罪证据罪。此外，还有第219条第2款的“明知或者应知前款（侵犯商业秘密）所列行为”、第244条第2款的“明知他人实施前款（以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动）行为”、第285条第3款的“明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为”、第350条第2款的“明知他人制造毒品”、第363条第2款的“明知他人用于出版淫秽书刊”。我国《刑法》分则中这种类型的条文共有6个，占相关条文总数的17.6％。
3.“明知＋特定主体”型。例如《刑法》第310条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，构成窝藏、包庇罪。此外，还有第373条和第379条的“明知是逃离部队的军人”、第399条第1款的“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”、第415条的“明知是企图偷越国（边）境的人员”和“明知是偷越国（边）境的人员”。我国《刑法》分则中共有5个条文属于这种类型，占相关条文总数的14.7％。
4.“明知＋特定状态”型。例如《刑法》第258条规定，明知他人有配偶而与之结婚的，构成重婚罪。此外，还有第138条的“明知校舍或者教育教学设施有危险”、第259条的“明知是现役军人的配偶”、第360条的“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病”、第429条的“在战场上明知友邻部队处境危急请求救援”。在我国《刑法》分则中，属于这种类型的条文共有5个，占相关条文总数的14.7％。
在语义学上，“明知”是个中性词。如果立法者要在刑法意义上使用该词，就必须在其所接的宾语上加入否定性的评判因素，使得“明知”的客观构成要件要素具有刑法的禁止性。有鉴于此，从动宾词组的语法结构上看，我国刑法要求“明知”的对象内容具有违法性，这明显地表现在“明知＋违法物品”、“明知＋违法行为”等两种分类形态中的前置定性词语上。虽然在“明知＋特定主体”和“明知＋特定状态”两种形态中，在表象上看不出有的客观构成要件要素具有明显的违法性，但将其置于条文的整体之中和综合考察后续的罪状描述时，依然是要求“明知”的对象内容具有违法性。这实质上也表明，在“明知”的对象内容中是否包括行为人明知自己行为的违法性之问题上，我国刑法坚持的是“违法性意识必要说”。[2]同时，在“明知”的内容中，不要求行为人具有现实的违法性意识，只要求违法性意识的可能性，即用老百姓的俗语表达是“知道东西不是或者可能不是‘好’来的”，就可以成立为“明知”。
二、含义不统一和改变：相关司法解释的溯源
鉴于《刑法》对“明知”的规定非常原则，为了强化司法机关打击有关犯罪活动的可操作性，我国众多的司法解释对“明知”的含义和认定问题做出阐释。然而，在早期的司法解释中，“明知”的用法存在着含义不统一、乱象丛生的现象。值得肯定的是，近期的司法解释对此问题已经有所改变，体现出立法技术上的进步。
（一）惯例：“明知”的含义包括“应当知道”
根据笔者对所有司法解释的扫描，在《最高人民法院关于审理淫秽物品刑事案件中适用法律的两个问题的批复》（1992年5月）中，曾经以行为人是否明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号为标准，来区分故意犯罪或者过失犯罪。[3]对于“明知”的含义和认定，最早可以追溯到最高人民法院、最高人民检察院在1992年12月11日公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。在该“解释”的第8条“如何认定窝赃、销赃罪”中，规定如下：“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道尽犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定”。该解释开启了将“知道”和“应当知道”并列地列为“明知”的两种形式之先河。此后，在其他诸如《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（1998年）、[4]《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）、[5]《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2002年）、[6]《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年）、[7]《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（2003年）、[8]《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年）、[9]《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2007年）[10]等一系列的司法解释中，甚至用专门的概念范式，明确地将“明知”的含义界定为知道或者应当知道。可以说，“明知”的含义包括“知道”和“应当知道”两种形式，在我国的一系列司法解释中已经形成惯例。
从解释的旨趣来看，上述司法解释之所以将“应当知道”也纳入到“明知”的含义之中，主要是考虑到司法机关证实行为人“明知”的心理状态是一件困难的事情，而且因此会放纵一些犯罪分子。{6}不可否认，上述司法解释的规定具有一定的司法价值，以便于解决司法机关最为头痛的关于证明“明知”的问题。然而，这种规定方式会在立法层面上带来问题。从本质属性上看，“应当知道”是过失心理状态的表现，只属于过失的范畴。{6}至于“明知”，则属于故意犯的范畴。不管是刑法总则中的明知，还是分则中的明知，都是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在，而不包括应当知道某种事实的存在，否则便混淆了故意与过失。{3}（P159）因此，从刑法概念的严格角度出发，在刑法明确要求“明知”的条文中，就不应当将隶属于过失范畴的“应当知道”扩大解释成为故意犯中的“明知”，否则就有违刑法的基本原理。在刑法领域，行为人的主观恶性程度对刑事责任的有无和大小，均有着很重要的影响，将故意与过失同等看待是不合适的。{7}（P760-761）这在根本上决定着“应当知道”在刑法领域的归属（是故意抑或过失）关系巨大，涉及到故意与过失之间界分的基本立场问题。
（二）变化：以《洗钱罪的解释》为良好开端
在我国刑事司法实践中，真正以洗钱罪定罪的案例极为少见。其中一个重要缘由就是我国刑法第191条对洗钱罪的主观方面要求过严，规定洗钱罪的主观构成须以“明知”为要件，故主张有必要借鉴国际最新发展，将“明知”修改为“知道或应当知道”。{8}为了有效地惩治洗钱等犯罪活动，改变司法机关对于洗钱犯罪和恐怖融资活动的查处仍相对薄弱的局面，根据《中国2008-2012年反洗钱战略》关于进一步完善洗钱犯罪刑事立法和制定关于洗钱罪认定的司法解释之精神，在2009年9月21日，最高人民法院通过《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱罪的解释》），其中对司法实践中关于“明知”的认定问题做出解释。
关于“明知”的含义，在《洗钱罪的解释》的起草之初，曾经规定“明知”是指知道或者应当知道。后来在专家论证会上，有意见指出：尽管过去的相关司法解释文件有过类似的表述，但从理论上看并不严谨，“应当知道”包括确实不知道或者过失的情形，而《洗钱罪的解释》强调的是“明知”可以通过客观证据来推定，并非要将过失的情形涵盖在内。为了避免司法中可能出现的不必要的误解，坚持我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意，《洗钱罪的解释》最终删去了“应当知道”的文字表述。{9}从立法学的层面上看，如果《洗钱罪的解释》依然采用以往的解释惯例，将“明知”的含义界定为知道或者应当知道，则实际上是用属于下位法的司法解释对刑事立法进行扩大解释，这会导致现有刑事立法与司法解释之间的冲突。由此可见，在“应当知道”是否属于“明知”的含义之认识上，《洗钱罪的解释》是持排除的态度，打破了先前司法解释将明知的含义界定为“知道或者应当知道”的惯例，可以说，这释放出新的讯号，在一定程度上体现出司法解释关于“明知”立法技术的不断提高和精致化。
（三）新讯号：“应当知道”术语的搁置以及“可反驳的客观推定”之替换
如上所述，在《洗钱罪的解释》中，没有出现“应当知道”的术语以及将其纳入“明知”的范畴，但这仅仅是在形式上搁置了“应当知道”术语的使用，以避免在理解和司法操作上的争议。实际上，“应当知道”的核心内核依然在该解释中得以体现，只是确立了“可反驳的客观推定”的认定标准，以便替换“应当知道”这个文不对题的空壳而已。
具体而言，在我国早期的某些司法解释中，已经对有关犯罪涉及“明知”问题的具体认定做出规定。如《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（1992年）第8条规定：认定窝赃、销赃罪的“明知”，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。这实质上确立了认定“明知”的客观推定立场。在《洗钱罪的解释》中，对于洗钱犯罪中的“明知”的认定问题，则沿袭了我国司法实践长期坚持的客观推定立场，在第1条第1款中明确地规定了“综合判断”的认定原则：“应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”。从有关国际性法律文件来看，《联合国禁毒公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》均规定：作为洗钱罪的构成要素的主观要件，可根据客观实际情况（objective factual circumstance）予以推定。[11]由此可见，《洗钱罪的解释》与国际性法律文件在规定“明知”的认定标准时，都是采取了根据客观事实推定行为人的主观心理状态之态度，两者在基本立场上是保持一致的。然而，以上国际性法律文件只是原则性规定了推定标准，却没有规定推定的方法和具体依据。
为了便于司法操作，解决严重制约司法机关查处洗钱犯罪的棘手问题，《洗钱罪的解释》对于“明知”的具体认定，采取了“概括＋列举式”的表述方式，不仅在第1条第1款概括地规定洗钱犯罪中“明知”的一般认定原则，还在第1条第2款中具体列举了可以推定“明知”成立的7种具体情形。[12]若将以上列举的情形与《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》、《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释所细化规定的情形进行对比，可以看出它们没有实质性的区别，均属于推定“明知”成立的客观基础事实，只是其他司法解释将所列举的基础事实归入“可视为应当知道”的范畴，而《洗钱罪的解释》却没有冠以相同的“标签”。
值得一提的是，对于《洗钱罪的解释》第1条第2款第（2）项至（5）项所规定的四种情形，可以形象地概括为：四个“没有正当理由”。事实上，对于行为人通过非法途径协助转换或者转移财物、以明显低于市场的价格收购财物、为了收取明显高于市场的“手续费”而协助转换或者转移财物、协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转等四种基础事实，在一般情况下，依照经验法则，可以推定行为人的主观明知的事实存在。[13]《洗钱罪的解释》之所以要将以上四种典型的洗钱行为形式冠以“没有正当理由”的限定，主要是出于科学、严谨、审慎方面的考虑，以避免因绝对化表述而可能导致关于冤及无辜、客观归罪或者有罪推定的批评。{9}这是《洗钱罪的解释》对适用客观推定原则在条件方面的双重限定，是以往司法解释所未规定的。
通过以上比较分析可见，在司法解释的范式上，《洗钱罪的解释》沿袭了《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》等司法解释的立法技术，将认定关于洗钱犯罪中的“明知”问题定义为“可反驳的客观推定”：在一方面，《洗钱罪的解释》在总结各类洗钱犯罪案例的基础上，将司法实践中反映普遍和成熟的客观事实情况予以列举，作为推定的基础事实，以便消除司法机关在认定该问题时的顾虑；在另一方面，推定必须是可辩解的，否则就会违背合法性的最低标准。[14]因此，《洗钱罪的解释》在法律用语上又加入，“但有证据证明确实不知道的除外”之“除却规定”，允许被告人可以反驳，以便有效地防止客观推定的绝对化。如果行为人有证据证明自己确实不知道时，则推定其“明知”的结论不成立。{10}（P247）
（四）关于“明知”的程度：“确定＋可能性认识说”
在刑法学界，关于“明知”的程度，是一个争议颇多的问题，主要存在着以下三种观点：第一，“确定性认识说”：认为在法律含义上只能表现为行为人的确定性认识，而不能是不确定认识；{11}（P320）第二，“可能性认识说”：主张不要求确切地、确实地知道对象的属性，只要有这种认识的可能性就足以成立；{12}第三，“确定＋可能性认识说”：认为“明知”包括确切知道和可能知道之意，可以避免“可能说”所容易出现的对行为人定性取决于偶然巧合的不合理现象。{13}（P276）笔者认为，“确定＋可能性认识说”有机地吸收前两种学说的合理之处，带有折中说的成分，其将确定性认识和可能性认识均纳入“明知”的程度范畴，故应该成为我们判断“明知”程度的标准。我国也有学者在论述窝赃、销赃罪中的“明知”时，认为“明知”包括明知肯定是赃物和明知可能是赃物。窝赃、销赃罪中的故意，既可以是确定的故意，也可以是不确定的故意。不能为了将窝赃、销赃罪限定在直接故意之内，就将“明知”限定为明知肯定是赃物，这不符合刑法总则关于故意犯罪的规定，也不利于打击窝赃、销赃罪。{6}实际上，“明知”并不意味着确实知道，确定性认识和可能性认识均应纳入“明知”的范畴，这也是我国刑事司法实践长期坚持的一贯立场。例如，最高人民检察院在《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（2001年）中规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第360条第2款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”
三、“应当知道”：理论归属争议与解决
（一）基态的厘清：刑法理论界的代表性观点
在面对司法实践中产生的问题时，刑法理论界经常会出现众说纷纭的现象，其中学者所采立场和方法上的差异是重要原因。在我国刑法学界，“应当知道”是最为混乱的概念之一，学者们对该概念的含义、分类、心理状态归属、认定等问题存在重大的分歧。本文试归纳和解剖其中的代表性观点：
1.前提性共识：“应当知道”；不知
关于“应当知道”与“明知”的关系，陈兴良教授在评论最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（2003年）时，旗帜鲜明地指出：“不能将应当知道解释为明知的表现形式，应当知道就是不知，不知岂能是明知”。{14}（P144）张明楷教授在论述1979年《刑法》的“窝赃、销赃罪”时，也指出：“应当知道”表明行为人事实上还不知道，而“明知”表明行为人事实上已经知道，故“应当知道”不属于“明知”。{6}由此可见，虽然两人论证的切入点有所不同，但所达成的共识是：在“应当知道”所表现的行为人的认识状态上，“应当知道”表示行为人事实上并不知道（客观构成要件要素），它是以不知为逻辑前提的，故不应成为“明知”的一种表现形式。
2.在心理状态归属上的重大分歧：故意抑或过失
在考察六个司法解释中关于“应当知道”的规定情形之基础上，陈兴良教授认为：“应当知道”属于故意的范畴，立法者并不是在过失意义上使用“应知”一词的，它的真实含义应当是指推定知道，进而主张引入推定故意的概念。{15}在同样梳理现行刑法和司法解释中关于“应当知道”的规定之实证基础上，我国也有学者认为：“应当知道”是故意犯罪中关于主观明知状态的推定，并非过失犯的预见规定，而是故意明知认定的一种形式。其本质是推定的故意，根基在于刑事推定，应当遵循推定的基本规则。{16}可以说，以上学者是从实然规定的角度来界定“应当知道”的归属问题。
与此形成鲜明对比的是，张明楷教授则从应然角度出发，指出：“明知”是一种现实的认识，而不是潜在的认识，即“明知”是指行为人已经知道某种事实的存在或可能存在，而不包括“应当知道”某种事实的存在，否则便混淆了故意与过失。{1}（P223）“应当知道”是赃物，无论如何不属于“明知”是赃物，后者表明行为人事实上已经知道是赃物，故“应当知道”不属于“明知”，只属于过失的范畴。若将“明知”扩大到“应当知道”，则会违反罪刑法定原则。{6}
3.“换脸”手术：推定知道的引入
对于“应当知道”在心理状态归属上的定位，陈兴良教授与张明楷教授存在着根本的对立，似乎无法调和。然而，在解决办法上，两人的观点是殊途同归。具体而言，陈兴良教授认为：司法解释中的“应当知道”是与“知道”并列的，因此“应当知道”与“知道”一样，同是“明知”的情形之一，归属于故意的范畴。鉴于“应当知道”容易被误解为疏忽大意的过失，而且相关各司法解释中列举的数种情形与“应当知道”的法律用语呈现出不尽贴切的现象，陈兴良教授明确地建议：摒弃“应当知道”一词，代之以“推定知道”，以此作为推定故意的认识因素，并与“现实故意”对应，两者的差异在于证成故意的证据证明方式不同，“现实故意是指有证据证明的故意，而推定故意是指没有证据能够直接证明，但根据一定的证据可以推定行为人具有某种故意，行为人如果否认自己具有此种故意，必须提出反证”。{15}
如上所述，张明楷教授批判了将本属于过失的“应当知道”纳入“明知”的现象，甚至将其上升到违反罪刑法定原则的立场高度，理应得出将“应当知道”逐出“明知”的结论。然而，张明楷教授并没有放出这样的“狠话”。他在论证了“明知”的含义后，指出根据推定理论和逻辑原理，完全可以采取推定的方法来判断“明知”，以便解决司法机关难以证明“明知”的问题，也不会扩大打击面。{6}同时，张明楷教授在论述《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001年）第6条第4款时，认为应将该解释中的“应当知道”理解为推定行为人知道。在对《刑法》第219条第2款中“应知”的学理诠释上，张明楷教授表述了同样的观点。{1}（P558，P624）
比较分析可见，对于“应当知道”在心理状态上的归属问题，陈兴良教授与张明楷教授产生了重大的分歧，但这没有引起两人得出完全迥异的解决方案。相反地，两人对“应当知道”提出殊途同归的解决办法：做“换脸”手术。当然，两人的“手术”内容是有所区别的：陈兴良教授是在标签上对“应当知道”进行形式上的“换脸”，而张明楷教授则是在方法论和解释论上予以“换脸”。质言之，两人对“应当知道”的解决方案并没有伤筋动骨，不会对司法操作产生重大的影响。
（二）问题与解决之道：“应当知道”的价值分析
在解释和适用刑法时，类型思维是具有价值导向的思考方式，它除了关注犯罪构成要件的语词含义，还回溯到语词背后的指导性价值观，更注重于案件事实与犯罪构成要件所描述的典型事实在价值评价、意义导向上的同一性。{2}由于目前的司法解释依然在实质意义上使用“应当知道”的内核，同时鉴于我国刑法理论界对“应当知道”的认识存在重大的分歧，甚至上升到立场和原则的高度，我们尚须回溯到“应当知道”的本质和意义核心，以其背后的指导性价值观进行审视，以求得该问题的解决之道。
根据行为人对认识对象知道与否的判断确定之程度为标准，可以将一般人的主观认识状态划分为：肯定知道、可能知道和不可能知道。{16}若以数学比例来量化以上的三个层次状态，我们可以对应地表述为：“肯定知道”是指行为人100％知道，“不可能知道”是0％知道，而“可能知道”是以上两点之间的区间知道。实际上，上述类型的划分是定性标准与定量标准的双重结合体，这具体表现为：（1）若以定性为标准，“肯定知道、可能知道”属于“有（知道）”的范畴，而“不可能知道”则隶属于“无（知道）”的领域。从刑法意义上评价，倘若行为人对于对象的认识状态属于“不可能知道”，则表明行为人不知道认识对象的真实属性，其在主观上不存在罪过，不能以犯罪论处。这在理论和实务上不存在争议。例如，最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（2003年）的第二部分内容就体现了该认识，故规定如下：“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显着轻微的，不认为是犯罪”。（2）若以定量为标准来划分类型，则应该以“有（知道）”的范畴为基本底蕴，故“肯定知道”与“可能知道”属于“知道”的程度类型和形式。张明楷教授认为“明知”是赃物包括明知肯定是赃物与可能是赃物，{6}就是在此意义上划分的。另外，最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的第一部分内容也体现了该认识，故规定如下：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚”。
进而言之，若以刑法意义来评价根据定量为标准来划分的“知道”类型，则可以对应地表现为：（1）如果行为人“肯定知道”对象的真实属性，则在主观方面表现为直接故意。在构成“明知”的类型中，“知道”均被刑事立法和司法解释所规定，这其中应包括“肯定知道”的形式，在理论界对此不存在任何的争议。（2）与“肯定知道”相比较，“可能知道”表明行为人对于对象的真实属性处于不确定和概然性的认识状态。从证据角度而言，证明被告人“肯定知道”的举证责任很重。在司法实践中，被告人几乎无一例外地辩称自己事实上并不知道。这就给司法机关提出了巨大难题：在无法从现有证据认定行为人主观上的明知状态时，应如何处理？在何种条件下减轻司法机关的证明责任？因此，从严密刑事法网和不放纵犯罪分子的角度出发，为了给司法机关提供其他证明被告人“明知”心理状态的手段，就不能将“明知”的内容和形式只限定为“肯定知道”，需要考虑加入其他类型的主观要素。对此，“可能知道”所具有的区间知道之模糊数学特征就可以发挥出其独有的功能。若回溯先前司法解释将“应当知道”纳入“明知”的类型之惯例，也从一个侧面看出其背后所面临的以上难题和解决之道，体现出司法解释使用“应当知道”的指导性价值观。从一定意义上讲，“应当知道”涉及到刑事政策的考量，其被司法解释赋予了证明“明知”心理状态中的“兜底”地位，以覆盖司法机关在难以证明被告人肯定知道的情形下，通过各种间接证据推定出被告人在当时的情况下“（有）知道”的主观心理状态。
另一方面，问题思考和解决之道不应该是单向的。如果单纯依据存在论，仅以“肯定知道”的标准来认定行为人“明知”的主观心态，就有可能放纵犯罪分子。然而，倘若仅考虑打击犯罪的需要而无边界地扩大“明知”的范围，则可能严重脱离行为人本身的主观心理状态，危及到责任主义和罪刑法定原则。归根结底，核心问题是：在行为人的主观认识状态处于边缘和模糊认识区间的情况下，如何认定“明知”。对此，长期以来我国司法解释冠以“应当知道”的术语予以解决，但这也在理论上带来“应当知道”在心理状态上的归属争议。有鉴于此，笔者认为，解决之道就要既实现“应当知道”的功利性价值，也能够避免理论上的纷繁争论。具体落实到刑事立法和司法解释的技术上，可以在形式上不使用“应当知道”的术语，却在实质意义上使用“应当知道”的内核。在理论上，推定也就水到渠成地成为“应当知道”的替代物。如前所述，陈兴良教授认为在“应当知道”的用语中，人们所要描述的是一种不同于确切地知道的认识状态，强调以“推定知道”取代“应当知道”。该观点实质上指出了在主观心理无法用证据证明时，如何依据证据事实来推定成立故意的方法，体现出审慎的规范判断之精神。
结语
“明知”是我国《刑法》对故意犯所规定的构成因素。对于“明知”的规定是否科学合理，不仅关系到能否准确定罪量刑，也涉及对法律规范的正确理解。因此，我们必须对我国刑事法律和司法解释关于“明知”的相关规定做出类型化的分析和合理的界定，避免出现前后不照应或矛盾的现象，以保持整个刑事法律体系的协调一致。
在我国刑事法对“明知”类型的表述中，长期以来一直使用“知道或者应当知道”。尽管司法解释运用“应当知道”具有功利性的价值考虑，以便破解司法机关证明被告人“明知”心态的难题，但这也会混淆罪过的基本类型划分，危及刑法的基本理论，故需要进行理论和立法技术层面的深入分析。值得欣慰的是，2009年的《洗钱罪的解释》放弃了长期使用的表述惯例，在形式上搁置了“应当知道”术语的使用，通过“可反驳的客观推定”的认定标准来替换“应当知道”。我们有理由相信，《洗钱罪的解释》所释放出的新讯号将会成为一种认定“明知”的全新方式，笔者更希望该变化是最高司法机关在有意识地排除“应当知道”为“明知”的含义，而不是仅此一例而已。我们还应看到，推定的适用是受到许多条件限制的，例如需要科学和合理地界定推定的基础事实、应允许被告人进行反驳等。因此，面对认定行为人“明知”心态的永恒难题，推定只是证明手段的一环，并不能起到“一推解千愁”的效果。
王新，北京大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
【注释】
[1]有学者认为“应知”是指故意，故主张侵犯商业秘密罪的罪过形式只能是故意，不包括过失；另有学者则基于“应知”是指过失的立论，认为侵犯商业秘密罪的犯罪行为多数由故意构成，而在“应知”的情况下构成本罪的，则是一种过失犯罪。参见陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，《法学》2005年第7期。
[2]在刑法理论中，关于故意的成立是否需要具有违法性的意识存在着激烈的争论，主要有“违法性意识不要说”、“违法性意识必要说”、“限制故意说”等具有代表性的观点。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第214—216页。
[3]该批复规定：不明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，是过失犯罪，应定“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，则应依照出版淫秽书刊定罪处罚。
[4]在该“规定”的第17条中，规定：“本规定所称的‘明知’，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明；（四）以明显低于市场价格购买机动车的。”
[5]在该“解释”的第10条中，规定：“刑法第345条规定的‘非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的‘明知’，是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；（二）收购以明显低于市场价格出售的木材的；（三）收购违反规定出售的木材的。”
[6]在该“意见”的第5条中，规定：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。”
[7]在该“解释”的第3条中，规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。”
[8]在该“纪要”的第2条中，规定：“‘明知’，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为‘明知’：1、以明显低于市场价格进货的；2、以明显低于市场价格销售的；3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；4、其他可以认为明知的情形。”
[9]在该“解释”的第9条中，规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第214条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”
[10]在该“意见”的第2条“关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题”中，规定如下：“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。”
[11]分别参见：《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第3款；《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条第2款（f）项。
[12]“具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的‘手续费’的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定行为人明知的情形。”
[13]在《刑事审判参考》（2003年第5辑）中，最高人民法院将“推定”界定为：“依照法律规定或者经验法则，基于某一已知、确定的事实（基础事实），而推知、确定另一不明的、无直接证据予以证明的事实（推定事实）的存在。”
[14]参见[美]M．谢里夫·巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志、王文华等译，法律出版社2006年版，第246—247页。在英美法系国家，罪刑法定原则对应的是“合法性原则”（Principle of Legality）。
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