这样的广告，现代人每天都能看到。电视上，报纸间，广播里，车站边，一张张熟悉或陌生、美丽或平常的脸，用他们的满腔真诚向我们描绘或夸赞某一种牛奶的营养、某一款化妆品的神奇、某一项投资计划的回报——但实际的结果却可能是，投资计划了无回报，化妆品难谓神奇，牛奶全无营养，有些甚至还有害身体，危及健康！
这些问题，自然也存在于我国人民的生活世界，甚至已部分进入国家的司法或其他公权力的视野[1]。我们关切，除了那些生产商、经销商，除了广告的经营者、发布者，对于那些在广告中向我们作出种种宣传的人们（通常是明星、名人），我们的法律将会如何处理？
在过去的十几年间，我国现行法对此问题逐渐形成了一套规则体系，在民事责任方面，如《广告法》第38条第3款、《食品安全法》第55条，规定社会团体、其他组织（甚至个人）在虚假广告中向消费者推荐食品等商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任；在行政责任方面，如《食品安全法》第94条第2款，规定食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会违反该法规定，以广告或者其他形式向消费者推荐食品的，应当承担行政处分、没收违法所得等行政责任。
但总体而言，这些规定还比较原则，在概念界定和要件构成上也都有待细化。如何让这些规定成为“活法”（living law），在行动中获得生命，尚有待实务界的积累与理论界的支持。从比较法的视角来看，在其他一些国家，比如美国，类似的问题在半个多世纪以前就已存在，经过长期的司法与立法实践，形成了一套比较完备的处理办法：广告推荐人的民事责任与行政责任。本文希望透过对美国法上广告推荐人责任制度的介绍，为我国的司法实践及理论发展提供一些启示。
一、广告推荐人概述
（一）含义及翻译
依据联邦贸易委员会（Federal Trade Commission, FTC）1980年颁布的《广告推荐指南》（Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising，《指南》），推荐或证明（endorsement or testimonial）是指在消费者看来可能反映了广告主之外的其他人（即推荐人）的意见、信赖、发现或亲身体验结果的任何广告信息，包括口头陈述，示范，对个人推荐人的姓名、签名、肖像或其他个人特征的使用以及对机构推荐人的名称和签章的使用。[2]
在《指南》中，推荐和证明在同一意义上使用，并由前者统一指代。[3]在《指南》之前，推荐主要是指名人推荐，证明主要是指消费者推荐，[4]但《指南》超越了二者本来的狭窄含义，赋予其更广泛的内涵。[5]在台湾地区，推荐广告有代言广告、推荐广告或证言广告等称谓，其实务部门在参酌美、日经验而制定的《“行政院”公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》中统一称为荐证广告。[6]从翻译的角度推测，大抵是《指南》名称中所提及者为“Endorsements and Testimonials in Advertising”，故从“推荐”、“证明”中各取一字，从而得到兼取二者含义的“荐证”一词。[7]但这种理解不免有所误会，如前述，《指南》名称中的“Endorsements and Testimonials”实际上是用更广义的endorsement来统一指称，因而毋宁将其替换为单独的endorsement。之所以仍在《指南》名称中二者并举，主要是为了顾及二词在英文中的原来（狭窄）含义，以便他人明了《指南》的规范对象。但是，我国目前并无类似的狭义区分（倒往往是统一称为代言广告），因此翻译时为免歧义、芜杂，对《指南》名称中作为子概念的“Endorsements and Testimonials”不宜直接译出或另造一词，而宜从广义的endorsement或testimonial二者中间选其一译出即可。又因《指南》正文统一采前者，故宜以该词为翻译对象。从与现行法相契合、方便理解及解释的角度，本文认为应将endorsement翻译为“推荐”。[8]
相应，作出推荐之人则为推荐人。为精确计，还应冠以“广告”二字限制，即称其为广告推荐人（advertising endorser）[9]。因为与推荐人相关的概念除广告推荐人外，还有产品推荐人[10]（product endorser）。后者除前者外，还包括那些不以广告形式作推荐的产品推荐人，包括检测机构、贸易协会等[11]，下文Hempstead案中的质检机构亦为适例。自然，广告推荐人推荐的也是产品，而不是广告，但其推荐方式却必须为广告的方式。只要商业上允许，任何产品推荐人都可能成为广告推荐人。
（二）界定与分类
广告推荐人的判定标准是其在消费者看来反映了不同于广告主的意见、信赖、发现或亲身体验结果。[12]例如，一段被摘编在广告中的影评的构成推荐，因为该段评论在读者看来代表的是影评家自己，而不是制片人、发行人甚或放映人的意见。[13]
如果广告表演者[14]只是传递了广告主的信息，因而在消费者看来是广告主的“传声筒”[15]（spokesman, spokesperson）或“报幕员”（announcer），则不构成推荐。例如，在一个止痛药广告中，一位在该广告之外并不为消费者所熟识的报幕员对该药品迅速、持久的祛痛能力大加夸赞。该报幕员并不是基于自己的意见，而毋宁是站在药品公司的立场，代表药品公司说话，因而不构成推荐。又如，在一个商业广告中，两位并不为人所识的家庭主妇在一家超市选购洗衣粉，主妇甲说我经常用的这个牌子很好，主妇乙说那我也试试，这种对于现实生活场景的虚拟——即两位主妇并非以现实的消费者表达自己的体验，而是以演员的身份表达广告主的观点，也不构成推荐。
如果广告表演者同时传递了广告主及其本人的信息，仍应认定为推荐。例如，某著名赛车手在电视广告中极力称赞某品牌车胎的性能，但未明确声称此系其本人意见。在许多消费者眼中，此人首先是一名赛车手，然后才可能是广告主的传声筒或报幕员，他们很可能相信，该车手在广告中的陈述不单单是报幕，同时也是其本人对该车胎的实际信赖，并且是基于其技能和体验而得出的信赖。[16]但名人在广告中的陈述并不总是构成推荐。如在Garvey案[17]中，被告垒球手Garvey在电视购物广告（infomercials）中说某减肥产品“有效”、“是史上最好的减肥产品”、“太爱它了”等，但法院最终认为这些不是Garvey、而是广告主的意见的陈述，故否认了推荐的存在。
依《指南》，广告推荐人可以是个人、团体（group）或机构（institution）。广告推荐人分为消费者推荐人、专家推荐人和机构推荐人，三者可能互有重叠。从扮演的角色来看，消费者反映其亲身体验结果，专家在强调资质的基础上反映产品某方面的优点，机构主要反映其对产品的集体认定（collective judgment），但也可能是专家。[18]此外在文献中，名人推荐人也经常与前述三类推荐人并列。[19]
二、广告推荐人责任的政策基础
在美国，广告推荐人责任由行政责任与民事责任两部分组成。对广告推荐人施加行政责任或民事责任，需要回答两个政策基础层面的问题：第一，为何要对广告推荐人施加责任；第二，对同为广告表演者的报幕员是否施加责任，原因为何。
（一）行政责任的政策基础
作为行政规制的执行机关，FTC的职责是遏制“商业活动中或对商业活动发生影响的虚假行为或活动”（deceptive acts or practices in or affecting commerce）。[20]虚假推荐广告作为虚假广告之一种，首先必须接受FTC针对虚假广告（针对广告主）的一般规制，此外，作为表演者的广告推荐人还受到FTC的特别规制。这是因为，其一，推荐广告影响消费者的能力较高，因而更容易欺骗消费者购买相应产品，这会妨碍同类产品的销售与生产，导致不正当竞争[21]。其二，推荐广告的影响力很大程度上源自推荐人的个人特质（traits）。广告学研究表明，广告推荐人在广告中能借助其个人特质，分别通过以下机制影响消费者的购买决策：（1）认同过程（identification），以推荐人具有吸引力（attractiveness）为前提。认同过程是指当受众在推荐人身上发现有吸引他们的东西时，他们会对推荐人发生认同，因而很可能接受推荐人的观点、行为、兴趣或偏好。[22]一般而言，除了身体的吸引外，吸引力还可能源自推荐人在知识技能、人格魅力、生活方式、运动能力等方面的特质。理论上，吸引力有三个来源：相似、熟悉与喜爱。只要推荐人在以上任一方面与受众相似，其对受众就会产生吸引力。例如，一个美貌的网球女星对球迷有吸引力，可能是因为相似（在二者都打或喜欢网球的意义上），也可能是熟悉（球迷在荧屏或杂志上知道了她），还可能是喜欢（因为她姣好的容颜与拼搏的精神）。（2）内化过程（internalization），以推荐人拥有信誉为前提。内化作为一个心理过程，是指当推荐人有信誉时，受众就会将推荐人在某事项上的立场作为他们自己的立场。信誉源自专长（expertise）与诚信（trustworthiness），前者指推荐人关于推荐事项的知识、经验或技能，后者指推荐人的诚实、正直和可信度（believability）。[23]
FTC在广告表演者当中区分推荐人与报幕员，并将后者放在规制范围之外的原因是后者欺骗公众的能力较低。[24]报幕员在广告中并未展现任何足以增进产品信誉（credibility）的个人特质，往往被视为广告主的代理人（agent），换言之，报幕员既不为公众所识，也未声称有任何专长，故难以对消费者产生任何特别影响。[25]
（二）民事责任的政策基础
从广告推荐人的角度看，广告推荐人民事责任的政策基础可以追溯到权利与义务相对等的正义观念。广告推荐人的推荐之所以具有商业价值，其之所以能够“明码标价”许可他人在一定范围内使用自己的姓名、肖像或意见，是因为法律对其姓名、肖像等提供了排他性保护，并将其固化为商业形象权（right of publicity）这一私权形态。但是，天下没有免费的午餐，推荐人在享有并行使这些权利的同时，也应承担不利用其权利损害他人的义务。[26]从消费者的角度看，产品推荐人（包括广告推荐人）承担民事责任是因为随着推荐的日益增多，消费者作购买决定时已经越来越依赖他人对于产品的推荐。[27]也有学者笼而统之地将这一政策基础归结为公共政策（public policy），认为广告推荐人应承担合理的注意义务，如果未尽合理注意导致消费者损害的，应承担侵权责任。[28]
但与广告推荐人相对，报幕员是否应承担民事责任并不明确。因为就法律依据而言，在成文法上，仅有针对虚假行为或活动（而非虚假推荐）的一般性责任规定，在普通法上，也不存在专门针对广告推荐人的侵权行为类型。而在司法实务层面，目前亦未见有报幕员成为被告的案例。[29]但单从法律技术上分析，如下文，广告推荐人或报幕员的民事责任主要建立在其陈述虚假的基础上，由于报幕员在广告中的陈述“在消费者看来”并不是本人，而只是广告主的陈述，故消费者不大可能对报幕员本人及其陈述产生依赖，遑论引发损害。因此，报幕员原则上无须就其在广告中的陈述承担民事责任，在行政责任层面对广告推荐人与报幕员所作的区分，因而也能适用于民事责任层面。
三、美国广告推荐人的行政责任
在联邦，广告推荐人行政责任的主要依据是《联邦贸易委员会法案》（FTCA）第5章、第12章，FTC颁发的《指南》以及其命令、文件和涉讼案件[30]；在各州，其行政责任主要由有关“不公平与虚假的行为和活动”（unfair and deceptive acts and practices，UDAP）的立法（通常是消费者保护法）确立，因其大都以FTCA为母本，故也称为“小FTCA”，它们在适用时基本参酌FTCA及相应的命令、文件与案件。鉴于FTCA与各州UDAP立法的“母子关系”，下文仅以联邦层面的规范与实践为例介绍广告推荐人的行政责任。
FTC对推荐广告的规制分为针对广告（指向广告主）的一般规制[31]与针对推荐人的特别规制，后者由行为规则与责任形式构成。
（一）行为规则
广告推荐人应当遵循诚实推荐的原则，即推荐行为必须反映推荐者诚实的意见、发现、信任或亲身体验结果。[32]具体的行为规则由《指南》和FTC的相应案件共同确立。包括：
第一，真实使用者（bona fide user）规则。当广告内容表明推荐人有使用该产品时，推荐人必须在推荐当时是产品的实际使用者。例如，建筑承包商在广告中声称某室外涂料易干、持久，这表明其有使用该产品，故应符合真实使用者规则。[33]反之，则否。[34]例如，在电视广告中出现一段采访，被采访的女性坐在五台没有标签的打字机前，然后采访者介绍她是一位有多年工作经验的文秘，并邀请她对面前的几台打字机进行体验。再后，该文秘会青睐广告主的品牌，并举出种种优点。无疑，这构成了专家推荐；但同时，该广告也是一个蒙眼测试（blind test），因而不能认为该文秘在广告中有表示自己曾使用过该产品，因而其无须在广告当时实际使用过该产品。[35]
第二，合理调查（reasonable inquiry）规则。为了确保推荐内容的真实性，推荐者必须进行一定的合理调查，而何为合理，却是极富弹性的事情，必须综合考察消费者的健康与安全，推荐人的专家资质或者其通过简单使用核查产品质量的可能，产品提供者的规模与声誉，以及产品进入市场流通的时间长短等因素。[36]例如，就与健康或安全有关的产品而言，推荐者获得的信息必须来自两家以上（包括两家）拥有相应资质并值得信赖的机构，且这些机构应独立于广告主以及其他任何对产品享有经济利益的人；如果其信息来自广告主或其他任何对产品享有经济利益的人，这些产品就必须经两家以上的前述机构鉴定通过。[37]就与健康或安全无关的产品而言，如果推荐内容不涉及专业技能，且产品的评价可以通过简单使用（lay use）完成，推荐人可以仅依亲身体验作出推荐。[38]在Cooper案[39]中，前宇航员Cooper在报章荧屏上频频出现，声称某产品能够提高引擎效率，减少尾气排放，保持引擎清洁。FTC调查后认为，Cooper在汽车工程学领域并不拥有专家资质，遂向其发出自愿终止命令（consent order /decree）。双方最终以自愿终止命令的方式结案。该命令要求，除非Cooper有充分的科学证据作基础，他不能再以专家身份推荐任何产品；如果Cooper选择以非专家身份推荐产品，就应当进行合理调查，以确保推荐的真实性。
（二）责任形式
广告推荐人的行政责任主要规定在FTCA中，并基本对应于FTC的职权。后者包括：[40]（1）调查。FTC必须基于维护公共利益的目的，且只能应个人投诉或国会要求，被动性地介入调查。（2）向行为人发出“自愿终止命令”，也称“同意书”，只有在行为人同意后，该命令才发生拘束力。在实践中，七成以上的案件都以此方式解决。（3）责令广告主发布更正广告（corrective advertising），但其目的不在于惩罚广告主，而在于防止消费者继续受骗；（4）发布强制性的终止令（cease and desist order），但此前必须举行听证会，赋予行为人辩解的机会，其若不服可向法院提出申诉，法院有权确认、修改或撤销终止令。当终止令终局有效时，行为人若拒绝遵守，可由总检察长提起民事诉讼，请求法院就其每一次违反行为课以1万美元以下的民事罚金（civil penalty）；如果其违反行为是持续性的，每一天的违反都视作一次违反行为。为确保终止令的执行，法院还有权发布禁止令或采取其他合理措施（5）直接向法院提起诉讼，请求法院对行为人课以民事罚金（计算规则同上），在提交公开理由书（public statement of reasons）并经法院许可后，还享有就罚金数额达成和解的权利。其中，（2）、（4）、（5）都是广告推荐人的行政责任形式。
FTC的相关案件表明，广告推荐人还可能以所得为限承担赔偿责任。例如，在Mooga案[41]中，歌星Boone在电视广告和报纸广告中向消费者推荐某痤疮汀，宣称其女儿使用后收效良好。FTC在调查后认定Boone的推荐不实，并向其发布自愿终止命令，要求其停止推荐并以所得报酬为限承担赔偿责任。该命令经Boone同意后发生拘束力。
四、广告推荐人的民事责任
随着1940年代末一个犹他州下级法院的案例[42]，广告推荐人的民事责任开始进入人们的视野，并在1950-90年代初得到学者们比较充分的讨论。[43]在传统的产品责任法领域，责任主体仅限于生产者和销售者，但是，消费者保护的潮流汹涌澎湃，产品责任也逐渐向生产者和销售者之外的其他主体扩张。广告推荐人以及其他产品推荐人为其推荐产品负责，就是这股潮流的一个缩影。[44]
（一）普通法上的责任
在普通法上，广告推荐人承担民事责任主要有三种可能：欺诈（deceit），即故意虚假陈述（fraudulent misrepresentation），过失虚假陈述（negligent misrepresentation），依保证理论或严格责任侵权承担严格责任（strict liability）。
1.欺诈
广告推荐人依欺诈承担责任，尽管未见有实际案例，但在法律技术上并无障碍。在普通法上，欺诈应符合五个条件：在被告方面，须有虚假陈述，提供虚假信息的故意（scienter）以及诱使他人为一定行为的故意；在原告方面，须对陈述有合理信赖，且因该信赖遭受损害。[45]具体讨论如下。
在广告推荐人方面，第一，虚假陈述，它并不限于言辞或文字，而包括任何行为，只要其构成与事实不符的主张（assertion）。[46]第二，提供虚假信息的故意，它原本要求行为人必须实际知道其陈述为虚假，但法院后来改采“有意忽视”规则（conscious ignorance），因而只要推荐人缺乏充分的信息依据而为陈述，故意即告成立。[47]第三，诱使消费者购买产品的故意，鉴于推荐行为的角色和功能都落脚于产品销量的增加，推荐人很少能够辩驳其推荐不构成消费者最终购买产品的诱因。[48]
在消费者方面，第一，合理信赖。一方面，原告必须合理相信该陈述。陈述原则上只能是陈述事实（facts），但作为例外，如果陈述者在陈述意见（opinion）时还默示地主张，他是在知道支持事实且不知道反对事实的情况下发表的意见，原告就可以合理相信其意见。而且，只要陈述者被认为具有“不为原告所掌握的就某事项的特殊知识”，前述默示主张即被推定存在。[49]就消费者而言，他们有理由相信广告推荐人的所言并非虚妄，相信推荐人就其陈述事项比自己知道得更多。但是，如果广告推荐人对其所推荐产品没有显著的技能或知识，消费者还能否“合理”相信其推荐？对此，有人反对[50]，但也有人认为，对推荐的信赖并不要求产品与推荐人的专长之间存在关联，因为消费者完全有理由相信，推荐人作为一个负责任的公民，即便有偿，也不会推荐劣质甚或危险的产品。[51]另一方面，原告必须基于对陈述的合理信赖为一定行为。该信赖应当是实际信赖（actual reliance）；信赖是否合理，通常依“普通人标准”（an average person test）判断。[52]第二，因信赖而受损害。其中，可赔偿的损害不但包括有形损害（physical damages），还包括基于该信赖所能合理预期的纯粹经济损失。[53]
2.过失虚假陈述
与欺诈不同，过失虚假陈述不以被告有提供虚假信息的故意，而以其未尽合理注意导致陈述不实为必要。在其他构成要件上，二者相同，包括虚假陈述，诱使他人为一定行为的故意，合理信赖以及损害。[54]如下述，可赔偿的损害仅限于有形损害。
1969年的Hanberry案[55]首次将过失虚假陈述适用于广告推荐人。该案中，原告因穿新买的鞋行走，滑倒受伤。被告出版的一家杂志刊登了该鞋的广告，并加盖专门的产品质量章，以表明其对产品质量的认可。法院认为被告不仅是广告的发布者，还是产品的推荐者（因而是广告推荐人）。法院在确认原告对被告的推荐行为有合理信赖，并基于该信赖购买了瑕疵产品因而遭受损害后，又确认了产品质量章的目的就在于促成消费者的购买行为。法院进一步指出，被告自愿与生产者达成商业关系，并以加盖产品质量章的方式予以推荐，“这时，公共政策要求被告在加盖产品质量章时应当尽到通常注意（ordinary care），从而避免信赖其推荐的广大消费者承受不合理的损害风险，违反者应承担过失虚假陈述责任。”[56]
法院论证的主要依据是1965年的第二次《侵权法重述》第311A条。依其规定，因过失向他人提供虚假信息者，应为该他人基于对该信息的合理信赖采取的行为所造成的有形损害承担责任。有形损害的受害人，须是该他人或行为人应当期待其所行为所威胁到的第三人。行为人的过失是指，其对该信息准确性的确定或该信息的传播方式没有尽到合理注意。[57]
《侵权法重述》第324A条第1款[58]也可能成为广告推荐人的责任依据。在1967年的Hempstead案[59]中，一个作为产品推荐人的灭火器质检机构因过失未发现产品瑕疵，导致灭火器使用者遭受损害，法院参照该条款，判决质检机构承担过失侵权（negligence）责任。该款的适用有效避免了原告在第311A条之下必须证明自己合理信赖的不便，但法院将其适用范围限定在产品自身有一定危险（inherently dangerous）的情形。诚然，该案处理的是非以广告形式作推荐的产品推荐人责任，但当产品推荐人因商业需要成为广告推荐人时，即便消费者对其在广告中的陈述没有信赖，具有双重身份的推荐人也可能承担过失侵权责任。但在本质上，过失侵权责任的规制对象毋宁是推荐人在广告之外、而不是广告之中的推荐行为，因此应应认为过失侵权原则上不适用于广告推荐人。也有少数学者指出，Hempstead案的推理同样可以适用于过失虚假陈述，故该款可以直接适用于广告推荐人。[60]但是，后来的实务并未采此见解，而仍旧要求受害人必须对陈述有信赖。[61]
以上规则主要涉及的是质检机构一类的广告推荐人。但对名人推荐人等其他广告推荐人而言，他们也应就其陈述负担合理的注意义务，因而可能承担过失虚假陈述责任。这不仅是因为彼此的相似与类推可能，还因为这仅仅是一种对既有规则、实践的法律确认（legal embodiment）：在行政规范层面，诸如真实使用、合理调查等广告推荐人的行为规则（注意义务）业已得到确立，在行业实践中也普遍得到遵从。[62]而且，推荐人还能通过自己购买或他人提供保险的方式分散损失，典型者如名人们在推荐某产品之前，往往会与广告主约定要求获得错误与疏漏险（E&O Insurance）等责任险的合同条款。[63]
3.严格责任
严格责任的理论依据有二：担保理论（warranty theory）和严格责任侵权（strict tort liability）。
担保分为明示担保与默示担保，两者都可因违反而产生担保责任。传统上，担保的违反专属于合同法甚至仅仅是买卖法的领域，因此，法院最初只能通过“默示担保”这一连接点（hook），借助对合同及合同项下担保义务的拟制（fiction）来完成担保理论的适用。换言之，不管虚假陈述者与消费者之间是否实际存在合同，法院都必须先有一个“合同”作为基础，然后才能认定担保义务的存在及其违反。[64]
担保理论“第一案”是1927年的Coca-Cola案[65]，该案法院类比不动产法上的“合约随土地走”原则，提出了“担保随货物走”原则（a warranty running with the goods）：一项由生产者作出的担保，能够随货物的流转，从作为合同当事人的销售者到达非合同当事人的消费者，并为后者所享有。尽管此外不乏第三人利益契约、出卖人的代理等理论尝试[66]，但在1960年代以前，担保理论长期以来都是司法实务的主流。[67]但是，担保理论的合同法“出身”命定了它的式微。首先是因为在法律人的观念中，担保总是存在于合同当事人之间，受合同法规则约束。更要紧的是，合同法规则对担保的限制，使得法院运用其解决侵权案件时障碍重重。例如，买受人（消费者）只有在合理期限内通知出卖人担保违反事项的，才能获得赔偿；担保受到出卖人对担保范围的限制、放弃甚或免责（disclaimer）的制约；原告应证明自己是基于对被告的陈述、担保或允诺的信赖而为行为；“担保随货物走”只能保护货物的所有权人，等等。[68]
第二次《侵权法重述》提供了另一坚实的理论基础，严格责任侵权。依第402A条，产品的生产者或销售者与受损害的消费者之间无须存在合同关系，亦不论过错与否，均可成立严格责任。其中，仅有形损害可以获得赔偿。此外，原告还摆脱了担保理论之下的阴影，无须再去证明被告的虚假陈述行为或自身对该陈述的信赖。[69]从此，严格责任侵权跃而成为法院的主流观点。[70]事实上，此前的Greenman案就已揭开了这一序曲，法院指出：
“尽管在这些案件中，严格责任经常基于担保理论，即一项明示或默示担保从生产者处流转并抵达原告那里，但是，对二者之间合同要件的摒弃，对责任基于法律、而非合同产生的认许，……以及对生产者限制其就瑕疵产品所负责任的拒绝……都表明，严格责任的决定规则并非合同法上的担保理论，而是侵权法上的严格责任侵权。”[71]
然而，广告推荐人是否可能基于担保理论或严格责任侵权承担严格责任？从司法实务来看，在上文Hanberry案中，原告虽然分别以担保理论和严格责任侵权为基础请求赔偿，但均未获得法院支持。1972年，Kasel案[72]法院重新解读Hanberry案，认为该案被告不承担严格责任是因为不符合商业流通规则（stream of commerce doctrine），一旦符合，任何产品推荐人都应承担严格责任。所谓商业流通规则，是指任何个人或组织如果对瑕疵产品进入商业流通发挥了工具性作用（instrumental），且不能合理期待消费者在使用之前对产品加以查验，不论过错与否，均应成立侵权责任。诚然，Kasel案指明了广告推荐人承担严格责任的可能，但这种可能性并未直接体现于判决本身，而仅仅源于法院分析先例时的见解，[73]因而实务意义有限。相反，在后来的Howard案[74]中，消费者潜入泳池时受伤，将通过发行出版物认可该泳池质量的某贸易协会（产品推荐人）告上法庭。法院拒绝将产品推荐人等同于生产者，并依商业流通规则指出，被告仅仅是将其出版物投入了商业流通，而出版物本身并未造成消费者的损害。这便否定了Kasel案法院的见解。
学者对此亦不表示乐观，大部分人或强调广告推荐人在产品销售中的重要作用，或强调部分推荐人（如质检机构）发现产品潜在瑕疵的能力远远胜过消费者，但同时，他们并不认为这些理由就足以证成严格责任。[75]少数学者更是明确反对，主要理由包括：（1）广告推荐人仅仅是向公众提供与产品有关的信息，并未直接控制产品的生产、流通，因而对产品进入市场没有责任；（2）在人员众多、报酬优厚的推荐市场中，广告推荐人很少能够向生产者施压，督促其生产更安全的产品；（3）广告推荐人无法通过价格机制分散损失；（4）欺诈与过失虚假陈述已经为消费者提供了适当的救济。[76]
可见，应否对广告推荐人施以严格责任并非一个一目了然的问题，说到底，是一个公共政策的问题：当一个广告推荐人出于自身的经济利益，误导消费者行为并致其于损害时，损害是应停留在原地，还是落于别处？[77]迄今为止，笔者尚未见有立法或案例肯定广告推荐人的严格责任。[78]
（二）成文法上的责任
在成文法上，广告推荐人承担民事责任的主要依据是各州的UDAP立法，有时还会涉及联邦的RICO法案。
1.UDAP立法
各州有关广告推荐人民事责任的成文法规范大都源自UDAP立法，但其仅仅是一般性的规定，虚假行为或活动者，若损害消费者权益，应承担责任，并非专门针对广告推荐人而设。[79]受害人的救济形式主要包括禁令和损害赔偿，部分州还允许惩罚性赔偿和消费者集团诉讼。在联邦，消费者或其他个人不能基于FTCA提起民事诉讼。[80]
同普通法上的欺诈和过失虚假陈述相比，UDAP立法的责任门槛总体偏低。[81]以欺诈为例，首先，与普通法相比，在大多数州的UDAP立法中，责任的成立并不以两类故意即提供虚假信息的故意和诱使他人为一定行为的故意为条件；在少数延续普通法规定的州，故意的适用也经常受限。其次，在原告合理信赖这一要件上，成文法的责任规定也更为宽松。各州措施不一，或直接废除，或仅作为一个举证要素（element of proof），即便在少数延续普通法要求的州，“合理”信赖的标准也比普通法的“普通人标准”宽松。第三，在欺诈的证明标准上，成文法规定“优势证据”即可，但普通法却更为严格。当然，由于仅有少数几个州规定了欺诈的惩罚性赔偿，因而在其他大多数州，如果原告以欺诈为由提起惩罚性赔偿诉讼，普通法上的证明标准依然会被沿用。[82]
在实务上，广告推荐人被起诉者有之，但直接被判承担责任者尚未有之。比如，在1987年伊利诺伊州的Ramson[83]案中，演员Bridges在一个抵押票据（mortgage note）广告中向公众推荐该投资产品，盛赞其收益和安全系数。但实际上，该投资计划是一个传销式的庞氏骗局（Ponzi Scheme），最后不仅投资失败，投资公司以及为抵押票据提供担保的抵押公司也告破产。投资者遂对包括Bridges在内的其他被告提起诉讼，Bridges则以其并非推荐人等为由提出撤案动议（motion to dismiss）。法院将其动议驳回，并且指出，依该州消费者保护法，Bridges作为广告推荐人，即便本人主观上不知其陈述为虚假（innocent misrepresentations），也应承担责任（在普通法上，Bridges则可能因缺乏“提供虚假信息的故意”而免责）。但是，该案最终以和解告终。在晚近的Maldonado案[84]中，法院同样没有做出有责判决，而仅指出，广告推荐人依当地消费者保护法可能承担责任。
2.RICO法案
1970年由联邦政府颁布的《诈骗者影响和腐败组织法案》（Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act，简称RICO法案），也可能成为消费者获得民事救济的一个渠道。RICO法案作为控制有组织犯罪的利器之一，禁止任何人从事、参与或预谋与企业（enterprise）有关的诈骗行为（racketeering activity）。[85]诈骗行为的含义极其宽泛[86]，包括邮政诈骗（mail fraud）、网络诈骗（wire fraud）、证券销售诈骗等任何依据联邦法律可以起诉的违法行为。[87]违反者除刑事责任外，还可能承担民事责任。任何因诈骗行为遭受商业（business）或财产损失的人均可对行为人提起诉讼，请求三倍损害赔偿（treble damages）以及包括合理律师费用在内的诉讼费用的赔偿。[88]
学者指出，消费者遭受诈骗的案件（deception or fraud cases）也可能在RICO法案之下提起。[89]在上文Ramson案的另一次审理中，原告曾基于RICO法案提起民事诉讼，法院虽未支持其请求，却明确指出，如果被告Bridges利用邮件向多人做出诈骗性的虚假陈述（fraud misrepresentations），其行为就可能构成RICO之下的诈骗行为，并承担相应民事责任。[90]
（三）小结
广告推荐人承担民事责任的法律依据共有四类：普通法上的欺诈和过失虚假陈述，成文法上的UDAP立法和RICO法案。严格责任在普通法和成文法层面均未得到认可。这四类民事责任都着眼于广告推荐人在广告中的虚假陈述，推荐人仅需就其陈述负担注意义务，而无需就陈述之外的内容负责（故不适用过失侵权责任）。从何种视角判断陈述内容，司法实践尚未有一致态度，原则上宜从消费者的视角加以判断，以俾消费者利益保护。
在司法实践中，广告推荐人被起诉承担民事责任的并不多见，这给本文考察其民事责任造成一定难度。一个合理的解释是，当生产者或销售者承担严格责任就足以满足原告的损害填补需求时，原告、尤其是其律师都不大会去尝试通过证成较为困难的（广告推荐人）过错责任来获得赔偿。[91]更易带来困扰的是，在目前的少数几个案件中，除Hanberry案以外，广告推荐人最终都没有被法院直接判决承担民事责任。但我们必须看到，Ramson案、Maldonado案等法院已经指出，广告推荐人应当——在应然层面——依UDAP立法或RICO法案承担责任。这并非没有意义，相反，它们表达的是法院处理这些案件时基本一致的态度：如果广告推荐人在推荐中存在故意或过失，就应当对消费者因推荐产品瑕疵而遭受的损害承担民事责任。我们甚至可以推测，正是法院所表达的态度，正是这种应然的可能，才最终促成广告推荐人以和解的形式对原告的损害承担责任。[92]
五、美国经验及其启示
（一）美国经验
美国法以广告在消费者看来是否反映广告主之外其他人的意见、发现、信任或亲身体验结果等信息为标准，对推荐与报幕、推荐人与报幕员加以区分，对前者采取行政责任与民事责任的双重规制，而将后者基本排除出责任范围。在翻译时，宜以“endorser”作为翻译对象，并冠以advertising作为限制，译为“广告推荐人”，以与现行法契合。
广告推荐人行政责任的政策基础是推荐广告欺骗消费者、妨碍竞争的能力较大，且主要归因于推荐人，故有对后者特别规制之必要。行政责任由行为规则与责任形式构成。前者以诚实推荐为原则，包括真实使用者规则和合理调查规则；后者包括自愿终止命令、强制性终止命令、民事罚金、以个人所得为限承担赔偿责任。
广告推荐人民事责任的政策基础在推荐人方面，可以追溯到权利与义务相统一的正义观念，在消费者方面，则为消费者对推荐的依赖。民事责任分为普通法上的责任和成文法上的责任。前者包括欺诈、过失虚假陈述与严格责任，后者包括UDAP立法和RICO法案中的责任规定。除严格责任尚未得到立法、实务的肯定和学说的普遍支持外，其他以故意或过失为特征的四类责任均可能成为广告推荐人的民事责任。作为产品责任扩张的一个缩影，广告推荐人责任并未延续严格责任的“传统”，其间意蕴亦值回味。
广告推荐人民事责任的焦点是推荐人的虚假陈述。以虚假陈述为中心，民事责任的构成要件主要包括：（1）行为，即虚假陈述；（2）损害。在普通法上，可赔偿的损害须为有形损害，纯粹经济损失仅在故意（欺诈）情形下可获赔偿；UDAP立法将其扩张至过失情形（如Ramson案）；但作为特例，在RICO法案下，仅商业（business）或财产所受损失方可获得赔偿；（3）因果关系。受损害消费者须基于对推荐的信赖购买产品，与普通法上仍作此要求相比，成文法普遍趋于宽松；（4）对虚假陈述的故意或过失（相当于过错责任）。
广告推荐人的行政责任与民事责任相互关联。一方面，二者都针对广告推荐人的虚假推荐行为给予事前或事后的规制，协力发挥着遏制推荐人虚假陈述的功用。另一方面，行政责任所确立的推荐人的行为规则可能成为民事责任中推荐人注意义务的来源，而推荐人以所得为限承担赔偿责任，更多少带有民事责任的意味。在考察或设计广告推荐人的责任体系时，需要关注二者的相互影响与协力可能。
（二）对我国法的启示
1.界定推荐内涵，对推荐人与非推荐人区别对待
在现行法上，我国《食品安全法》第94条第2款、《食品安全法》第55条、《广告法》第38条第3款分别规定了社会团体、其他组织和个人等主体在虚假广告中“推荐”产品行为的行政责任和民事责任。[93]在但是，“推荐”的具体含义为何，现行法并未涉及，学说也罕有讨论[94]。
本文认为，就前述广告推荐人行政责任与民事责任的规定而言，可以参照美国经验，将推荐界定为“在消费者看来可能反映了广告主之外的其他人（即推荐人）的意见、信赖、发现或亲身体验结果的任何广告信息，包括口头陈述，示范，对个人推荐人的姓名、签名、肖像或其他个人特征的使用以及对机构推荐人的名称和签章的使用。”[95]推荐广告与非推荐广告、推荐行为与非推荐的广告表演、推荐人与其他非推荐表演者的区分，也都以此为标准。相应，诸如报幕员等并非推荐人的广告表演者，原则上不纳入上述行政责任与民事责任的规制领域。
对于这种界定以及区别对待的理由，美国法的分析大体仍可适用。对广告推荐人施加行政责任，是因为推荐广告对消费者购买决策有较大的影响力，更有可能造成不正当竞争并损害消费者权益，而推荐广告的这种影响力又主要归因于广告推荐人的个人特质，所以，有必要在针对虚假广告本身的一般规制之外，对推荐人个人施加特别规制。报幕员等非推荐人并无类似个人特质，其所参演的非推荐广告影响力也相对较小，故无特别规制必要。
对广告推荐人施加民事责任（过错责任，详下文），是因为其利用个人特质在虚假广告中作出虚假陈述，导致消费者权益购买产品并遭受损害。作为权益救济与行为自由平衡的结果，美国法要求推荐人对其虚假陈述、但也仅就其陈述承担合理的注意义务。[96]与此相对，非推荐人本人的影响力较弱，在广告中的陈述“在消费者看来”也并非其本人、而只是广告主的陈述，因此原则上无需承担民事责任。
但从技术上来看，对非推荐人也可以施加更多的注意义务，从而使其就其所表达、但在受众（消费者）看来不属于其本人的陈述负责。但这在价值判断上并不具有正当性。首先，在非推荐广告中，消费者受到的影响并非来自非推荐人个人的陈述，而是来广告整体所传递的信息，因此，让非推荐人就其所传递的陈述信息行使注意义务，如查验相关证件等，并无必要。事实上，现行法下有关广告经营者和发布者的过错责任规定，已经可以基本确保类似注意义务的履行。[97]其次，考虑到非推荐人对广告内容的影响能力，上述注意也不具有期待可能。将相关成本与他们（如群众演员）并不丰厚、甚至微薄的收入相比，更不难发现这一注意义务的施加所导致的行为自由与权益救济的失调危险。
另外，尽管推荐的界定、推荐与非推荐的区分在理论上已经比较分明，但仍有必要参照各国实践（如美国《指南》中的示例[98]）和我国司法实务进一步具体化、类型化。
2.广告推荐人民事的归责原则应为过错责任，而非严格责任
在现行法下，《食品安全法》第55条、《广告法》第38条第3款均未指明广告推荐人民事责任（侵权责任）的归责原则。单纯的文义解释可能延续不同的进路，得出两种截然不同的结论：（1）如果任何过错责任必须明示以过错为要件，而严格责任无此要求，那么规定不明时，就应为严格责任；（2）如果严格责任必须明示不以过错为要件，而过错责任无此要求，那么规定不明时就应为过错责任。两种解释进路在现行法上都有相应支持，前者如《民法通则》第122条的产品责任，后者如第120条的人格权侵权赔偿责任。
考察立法历史及较权威的半官方解释，结果依然模糊不清。就《食品安全法》第55条而言，法工委出版的“释义”中根本未提及归责原则[99]，立法官员在媒体访谈中表示是严格责任[100]，但司法界主编的“释义”则认为是过错责任[101]；就《广告法》第38条第3款而言，或认为是保证责任，即推荐人在广告中所做的推荐构成对广告主就产品质量等信息所为表示（后者被认为是明示担保）的保证[102]，或不予提及[103]。
在文义、体系、历史等解释方法变得无力时，对归责原则的解释必须求助于对前述规则背后价值判断的分析（目的解释）。[104]从美国法来看，长达半个多世纪的对广告推荐人严格责任的拒绝这一事实本身，就已很能说明价值判断的倾向；在学说的努力下，这些价值判断更清晰地得到呈现，并同样适用于对我国法的分析：首先，广告推荐人仅仅是向公众提供与产品有关的信息，并未直接控制产品的生产、流通；其次，广告推荐人很少能够向生产者施压，督促其生产更安全的产品；再者，广告推荐人无法通过价格机制分散损失；最后，过错责任已经足以为消费者提供适当的救济。
另外，有人可能会认为，广告推荐人可以通过放弃推荐[105]或购买责任保险来避让或分散损失，故为了更好地实现权益救济，应当对其施加严格责任。但事实上，“避损”或“减损”只是表象，严格责任本身或替代形式依然存在。
因为在放弃推荐情形下，严格责任虽然不复可能，但广告推荐人的行为自由却遭受不当限制。广告推荐本身并未为法律所禁止，相反，作为姓名权、肖像权等人格权商业化的典型途径，它是公民行为自由的重要内容。其次，对消费者来说，推荐所传递的广告主之外其他人的信息也是消费者获取产品或服务信息的重要来源[106]：在推荐人尽到合理注意义务，因而足以确保其传递的信息是一个普通的消费者或中等资质的专家通常所能得到的信息时，该信息对消费者来说就是有益的，就有助于其在更充分且通常真实的信息环境下形成购买决策。在推荐人放弃推荐后，推荐广告及其信息随之消失，这对消费者整体而言未必有利。第三，即便以严格责任甚或行政禁止的方式驱逐全部的推荐广告，其他广告或宣传方式仍有可能作为其替代品促进消费，从而维持原有的损害增量。此时，广告推荐人不在，严格责任又该由谁承担？
在责任保险情形下，责任保险的保费作为严格责任的替代对推荐人仍构成一种负担，这种负担并不因推荐人获得报酬而变得正当。在强制责任保险体系建立之前，逆向选择与机会主义都可能导致保险市场狭小，保险费率偏高。较高的保费并非每一个推荐人都能承受，对某些钱包并非鼓鼓（deep pocket）、所得也很寥寥的推荐人（如普通人[107]）尤为如此。当市场过小、保费过高时，责任保险甚至可能无从产生。因此，对因机会主义、承受能力有限或者因缺乏市场供给而无法投保的推荐人来说，他们仍须直面严格责任的苛严。从我国现状来看，经济的强制责任保险或商业责任保险离广告推荐人还很遥远：强制责任保险目前仅存在于机动车事故领域；在产品责任领域，商业责任保险在典型的产品责任人——销售者中间甚至都不普遍。[108]此外，保险金额通常会有上限，在“三鹿奶粉”这类责任数额巨大的案件中，超出上限的责任数额若由推荐人来承担，仍可能使其“倾家荡产”。从比较法来看，美国的广告推荐人买责任保险司空见惯，却从未有承担严格责任之虞，这也足见责任保险与严格责任之间并无因果关系。话说回来，推荐人“不过就提供服务，又不是在卖保险”[109]。
相较而言，广告推荐人民事责任应以承担过错责任为原则。[110]首先，这能激励广告推荐人履行相应注意义务从而在一定程度上预防损害的发生。其次，推荐人在履行注意义务后便可脱责，其行为自由不至于过度受限，消费者也能借此获得更多的有益的推荐广告信息。第三，在大多数虚假推荐广告中，推荐人都很难说没有过错[111]，因而过错责任与严格责任在填补损害的实际效果方面差别不大。第四，就推荐广告促进消费、增加损害总量而言，广告经营者、发布者与广告推荐人的角色都不可或缺，前二者依《广告法》第38条第1款仅承担过错责任，广告推荐人似也应得到平等对待。
在认定广告推荐人的过错时，必须借助注意义务的标准。在此，美国法上的真实使用者规则、合理调查规则等都可以透过解释或立法而成为其内容。[112]
3.适度扩张广告推荐人的行政责任
现行法针对虚假推荐广告的行政规制有两方面：对虚假推荐广告的一般规制，主要指向广告主、广告经营者和发布者，反映在《广告法》第37条和第39条以下；对推荐人的特别规制，但仅限于小部分广告推荐人，表现为《食品安全法》第94条第2款。
与美国法相比，我国广告推荐人行政责任的现有规定稍嫌过窄。但扩张广告推荐人行政责任必须回答两个问题：（1）当广告推荐人民事责任已经存在时，是否有必要进一步加强其行政责任？（2）回到行政责任层面，当一般规制已经存在时，法律是否还有必要在广告主等三类主体之外，再将广告推荐人纳入规制范围？
对第一个问题，回答是肯定的。一方面，民事责任不仅在预防消费者权益受损方面比行政责任低效，也无法承载遏止不正当竞争的使命。另一方面，民事责任的规制范围有限。如在减肥茶、保暖内衣甚至高钙牛奶等虚假广告中，虚假推荐虽未造成人身或财产权利的损害，但也没有达到推荐人所宣称甚至承诺的效果，消费者遭受的诸如更温暖、更健康等预期收益的“损失”并不构成侵权法意义上的损害，故无民事责任可言。
对第二个问题，亦应作肯定回答。因为在事前层面，行政处罚等责任形式会促使推荐人形成自我约束，同时也对广告主等三类主体产生掣肘；在事后层面，停止虚假推荐有利于防止其继续对消费者产生负面影响，而诸如消除影响等责任形式也可以考虑由民事责任“嫁接”进入行政责任范畴，从而更便捷、有效的消除虚假推荐的负面影响。
总体而言，在立法论层面，广告推荐人行政责任的扩张应在以下方面进行：（1）在责任主体上，应不限于《食品安全法》第94条第2款的检验机构等主体，而应及于包括个人在内的所有广告推荐人[113]；（2）在责任形式上，除没收所得、行政处分外，还应涵盖停止虚假推荐，消除影响，行政处罚，取消一定期间的推荐从业资格等[114]；（3）在适用范围上，应不限于食品安全，而应及于所有类别的产品或服务。如果有特别的政策考量，还可以对上述责任配置相应加强或削弱。
男，北京大学法学学士（2004.09—2008.07），民商法学博士研究生（2008.09—2013.07）。
【注释】
* 本文的写作得益于葛云松教授、许德峰教授的悉心指导，得益于杨会、傅强、曾燕斐、钟昊等朋友的中肯批评，在此表示感谢。
[1]以郭德纲“藏密排油茶”案为例，郭作为广告推荐人在“藏秘排油茶”广告中有“我说藏秘排油好，因为我瘦了！”等表示，消费者张某称受其广告诱导，加之自己对郭的喜爱和信任，在购买、服用该产品后，不但没有广告中称的“5大奇妙感受”，反而出现肚子疼痛等不适症状，遂对郭以及生产商等人提起诉讼。原告张某在起诉书中称，郭作为公众人物，明知产品和广告内容虚假仍然现身，并提供照片进行对比宣传，与生产商等共同欺骗、误导消费者，其行为已构成欺诈，故请求法院判令郭停止对“藏秘排油茶”的虚假宣传，在报纸上公开道歉、消除影响，并赔偿经济损失172元。报道：“郭德纲因藏秘排油茶被推上被告席”，载http://finance.sina.com.cn/xiaofei/puguangtai/20070410/11263487692.shtml。
[2]16 C.F.R. § 255.0 （b） （1980）。 【“an endorsement means any advertising message （including A of B or C. verbal statements, demonstrations, or depictions of the name, signature, likeness or other identifying personal characteristics of an individual or the name or seal of an organization） which message consumers are likely to believe reflects the opinions, beliefs, findings, or experience of a party other than the sponsoring advertiser.”】新版草案§ 255.0 （b）在该定义末尾进一步补充，“即便该他人反映的信息与广告主信息完全相同”（…sponsoring advertiser, even if the views expressed by that party are identical to those of the sponsoring advertiser.）。FTC在2007年开始着手修改《指南》，提出了修正草案及理由说明，并公开征求意见（截至2009年1月30日），但尚未获得正式通过。“新版草案及说明”，载http://www.ftc.gov/os/2008/11/P034520endorsementguides.pdf。对该草案与现行文本的出入之处，本文将特别注明。
[3]16 C.F.R. § 255.0 （a）。
[4]FTC“新版草案及说明”，载http://www.ftc.gov/os/2008/11/P034520endorsementguides.pdf，第14页；另参见Wiki百科，testimonials词条。
[5]FTC“新版草案及说明”，载http://www.ftc.gov/os/2008/11/P034520endorsementguides.pdf，第4页。
[6]《“行政院”公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》第1点，载http://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=165&docid=256。
[7]成靖：“论荐证广告的法律规制”，载《政治与法律》2007年第5期，第111页。
[8]例如，《食品安全法》第55条规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。另参见《食品安全法》第94条第2款、《广告法》第38条第3款。
[9]See e.g. Note, Liability of Advertising Endorsers, 2 STAN. L. REV. 496, 498 （1950）。
[10]这里的产品为广义，包括产品和服务。See Comments, The Liability of the Product Endorser, 45 MISS. L.J. 1022, 1022 （1974）。如非特别说明，本文亦在广义层面使用产品一词。
[11]对上述产品推荐人责任的介绍，Annotation, Product Liability of Endorser, Trade Association, Certifier or Similar Party Who Expresses Approval of Products, 1 A.L.R. 5th 431 （1992）。
[12]广告是否反映了该他人的前述信息，则依其给消费者的直观感觉（net impression）判断。Michael E. Jones, Celebrity Endorsements: A Case for Alarm and Concern for the Future, 15 NEW ENG. L. REV. 521, 522 （1980）。
[13]16 C.F.R. § 255.0 （Example 1）。
[14]广告表演者在美国并无专属概念，本文为讨论方便，用其指称广告推荐人及其以外的任何在广告中反映、传达了广告主信息的个人或机构（如报幕员）。
[15]Spokesperson通常有两层含义：在《指南》层面，作为“传声筒”与推荐人相对；在商业实践中，作为“代言人”，可能是传声筒，也可能是推荐人。为免歧义，本文用其同义词“报幕员”加以指称。
[16]See 16 C.F.R. § 255.0 （Example 3, Example 2, Example 4）。
[17]FTC v. Garvey, 383 F.3d 891 （9th Cir. Cal. 2004）。
[18]See 16 C.F.R. §§ 255.2, 255.3, 255.4.
[19]Note, FTC Regulation of Endorsements in Advertising: In the Consumers' Behalf? 8 PEPPERDINE L. REV. 697, 700 （1981）。
[20]15 U.S.C. § 45（a） （1） （2006）。
[21]Neuvill, Inc., 53 F.T.C. 436, 442 （1956）。
[22]但如果推荐人与产品匹配不佳，前者的吸引力并不必然惠及后者。
[23]See Dinesh K.Gupta, Impact of Celebrity Endorsement on Consumer Buying Behaviour and Brand Building （January 1, 2007）， at: http://ssrn.com/abstract=1203322.
[24]从信息传递主体与规制的关系来看，推荐广告传递了推荐人本人的信息，因而有对其规制的可能及必要；但同样有表演者参演的非推荐广告仅仅传递了广告主的信息，因而对非广告主的其他表演者并无规制可能。
[25]Note, FTC Regulation of Endorsements in Advertising: In the Consumers' Behalf? 8 PEPPERDINE L. REV. 697, 700, 701 （1981）。
[26]Note, Liability of Advertising Endorsers, 2 STAN. L. REV. 496, 498 （1950）。
[27]Annotation, Product Liability of Endorser, Trade Association, Certifier or Similar Party Who Expresses Approval of Products, 1 A.L.R. 5th 431 （1992）。
[28]该分析仅针对名人推荐人，但对广告推荐人应有适用余地。另需指出的是，名人推荐人并不因此成为产品的担保人或保险人，其在尽到合理注意后即可免责。McCarthy, THE RIGHTS OF PUBLICITY AND PRIVACY, 2nd ed., § 5:37. 【last updated on 2009-3-11, Westlaw citation: 1 Rights of Publicity and Privacy § 5:37 （2d ed）】
[29]Kramer案可能是一个例外。在该案中，球星Unitas作为某投资产品的代言人，在一个电台广告中先向听众表明自己的身份，继而引介（introduce）其在该投资公司的朋友，在后者向听众宣传该产品的高回报率等特征后，Unitas邀请听众致电该公司以了解详情。听众购买该投资产品最后遭受损害。法院认为，Unitas在广告中仅仅是介绍了该公司，并未就相应产品进行推荐，因此不存在虚假陈述，更谈不上被告是否就其陈述尽到合理注意。Kramer v. Unitas, 831 F.2d 994 （11th Cir. Fla. 1987）。但是，Kramer的“介绍”毕竟是其本人、而不是广告主的观念的表达，虽然不构成推荐，但也很难说是报幕。当然，也有学者指出，如果依照《指南》规定，推荐的认定并不取决于表演者的实际言词，而取决于其在消费者看来陈述了自己的意见、信赖等，因而Unitas的陈述可能构成推荐。Consuelo L. Kertz & Roobina Ohanian, Recent Trends in the Law of Endorsement Advertising: Infomercials, Celebrity Endorsers and Nontraditional Defendants in Deceptive Advertising Cases, 19 HOFSTRA L. REV. 603, 639 （1991）。
[30]《指南》以及FTC发布的其他文件尽管不具有法律效力，但其代表了FTC对FTCA的理解，因而有很强的说服力。
[31]广告主的行为规则由《指南》确定，包括一般原则、消费者推荐、专家推荐、机构推荐和实质性关系披露五部分。中文译介，成靖：“论荐证广告的法律规制”，载《政治与法律》2007年第5期。广告主的责任形式与推荐人的责任形式基本相同，详下文。
[32]16 C.F.R. § 255.1 （a）。
[33]16 C.F.R. §§ 255.1 （c）， 255.1 （Example 1）。
[34]针对媒体报章上随处可见的美国或国外“名人代言必须为产品的真实使用者”的说法，必须指出，就美国法规定而言，第一，推荐并不必然意味使用；第二，并非只有名人推荐才适用该规则。以下梳理或许粗略展现了误会形成的脉络。《美国电视广告规范》（1975年）第17条规定：“证言性质之广告，内容必须有真人真事为证。凡无法证实者，不予接受播映。”在相关教材中，则表述为：“美国对于证人广告有着明确的规定，凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家或普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。”（张龙德主编：《广告法规案例教程》，上海大学出版社2001年版，第385页。）在论文中，则转变为：“美国要求形象代言人必须为明示担保，意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者，否则就会被重罚。”宋晓俐：“明星代言责任国内外差异显著”，载《政府法制》2007年第6期，第16页。最终到新闻报道中，则成为：“美国的广告法规中明确规定，名人广告就是证言广告和明示担保。也就是说，广告代言人既是商品推荐者也是商品证明人，是产品一定时间内的实际用户或直接受益者，证词要真实无误，否则就予以重罚。”（访谈：“人大法工委称明星虚假代言或赔得倾家荡产”，载《北京青年报》2009年3月16日。“名人代言必须是明示担保”的说法也有类似“流变”，其真实面貌参见下文美国法保证理论的内容。
[35]16 C.F.R. § 255.1 （Example 2）。
[36]Jay S. Kogan, Celebrity Endorsement: Recognition of A duty, 21 J. MARSHALL L. REV. 47, 70 （1987）。
[37]In re Leory Gordon Cooper, Jr. 94 F.T.C 674 （1979）。
[38]In re Cooga Mooga, 92 F.T.C. 310 （1978）。
[39]In re Leory Gordon Cooper, Jr. 94 F.T.C 674 （1979）。
[40]以下介绍，15 U.S.C. §§ 45（b）-（m）， （53） （b） （2006）； Maxeiner & Schotth?fer, ADVERTISING LAW IN EUROPE AND NORTH AMERICA, ed., Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992, p.345.中文文献，陈宏志：“从比较法观点论中国大陆法制对不实广告的规范”，台湾中山大学2002年硕士论文，第52-54页。
[41]In re Cooga Mooga, 92 F.T.C. 310 （1978）。
[42]Note, Liability of Advertising Endorsers, 2 STAN. L. REV. 496, 496 （1950）。（原告的父亲为其购买了一件Gene Autry牛仔衣，原告因该衣服易燃而被烧伤，法院最终没有支持原告针对广告推荐人Gene Autry的请求）
[43]代表文献，Note, Liability of Advertising Endorsers, 2 STAN. L. REV. 496 （1950）；10、11、29、38文外，还有Roy H. Carlin, Liability of the Product Endorser: Developing a New Perspective, 15 N. Y. L. F. 835 （1969）。
[44]Annotation, Product Liability of Endorser, Trade Association, Certifier or Similar Party Who Expresses Approval of Products, 1 A.L.R. 5th 431 （1992）。
[45]W. Prosser & W. Ketton, PROSSER AND KEETON ON TORTS, 5th ed., West Group, 1984, § 106.
[46]Restatement （Second） of Torts § 525, comment b （1965）。
[47]Jay S. Kogan, Celebrity Endorsement: Recognition of A duty, 21 J. MARSHALL L. REV. 47, 60 （1987）。
[48]Hanberry v. Hearst Corp., 276 Cal. App. 2d 680 （Cal. App. 1969）。
[49]W. Prosser & W. Ketton, PROSSER AND KEETON ON TORTS, 5th ed., West Group, 1984, § 109.
[50]See Note, Liability of Advertising Endorsers to Third Parties for Negligent Misrepresentation, 31 OHIO ST. L.J. 571 578 （1980）。
[51]Jay S. Kogan, Celebrity Endorsement: Recognition of A duty, 21 J. MARSHALL L. REV. 47, 63 （1987）。
[52]Consuelo L. Kertz & Roobina Ohanian, Recent Trends in the Law of Endorsement Advertising: Infomercials, Celebrity Endorsers and Nontraditional Defendants in Deceptive Advertising Cases, 19 HOFSTRA L. REV. 603, 637 （1991）。
[53]Jay S. Kogan, Celebrity Endorsement: Recognition of A duty, 21 J. MARSHALL L. REV. 47, 65 （1987）。
[54]W. Prosser & W. Ketton, PROSSER AND KEETON ON TORTS, 5th ed., West Group, 1984, § 107.
[55]Hanberry v. Hearst Corp., 276 Cal. App. 2d 680 （Cal. App. 1969）。 See also Yuhas v. Mudge, 129 N.J. Super. 207 （App.Div. 1974）， Walters v Seventeen Magazine, 195 Cal. App. 3d 1119 （Cal. App.1987）（杂志社在产品广告上的某种标记均不构成推荐，故无责任）
[56]Hanberry v. Hearst Corp., 276 Cal. App. 2d at 685 （Cal. App. 1969）。
[57]Restatement （Second） of Torts § 311A （1965）。
[58]Restatement （Second） of Torts § 324A （a） （1965）。（任何有偿或无偿为他人提供服务者，若能认识到该服务会影响该他人之外第三人的人身或财产安全，当其未尽到合理注意致使第三人遭受有形损害的，在以下情形应承担侵权责任：（a）其未尽合理注意造成了损害风险的提升；……）
[59]Hempstead v. General Fire Extinguisher Corp., 269 F. Supp. 109 （D. Del. 1967）。
[60]Comments, The Liability of the Product Endorser, 45 MISS. L.J. 1022, 1027 （1974）。
[61]See e.g. Friedman v. F.E. Myers Co., 706 F. Supp. 376 （E.D. Pa. 1989）。
[62]Jay S. Kogan, Celebrity Endorsement: Recognition of A duty, 21 J. MARSHALL L. REV. 47, 66, 71 （1987）。
[63]Jay S. Kogan, Celebrity Endorsement: Recognition of A duty, 21 J. MARSHALL L. REV. 47, 54 （1987）。
[64]Note, Liability of Advertising Endorsers, 2 STAN. L. REV. 496, 511 （1950）。
[65]Coca-Cola Bottling Works v. Lyons, 145 Miss. 876, （1927）。
[66]Gillam, Products Liability in a Nutshell, 37 ORE. L. REV. 119, 153-55 （1957）。
[67]Prosser, The Fall of the Citadel, 50 MINN. L. REV. 791, 801 （1966）。
[68]学者共列举了9项理由，Prosser, The Assault Upon the Citadel, 69 YALE L.J. 1099, 1124-34 （1960）。
[69]Restatement （Second） of Torts § 402A, comment m （1965）。
[70]Prosser, The Fall of the Citadel, 50 MINN. L. REV. 791, 804 （1966）。
[71]Greenman v. Yuba Power Prods. Inc., 59 Cal. 2d at 61 （1963）。
[72]Kasel v. Remington Arms Co., 24 Cal. App. 3d 711 （Cal. App. 1972）。
[73]Id.（使用者因子弹瑕疵遭受损害，法院判定被告商标许可人作为生产者承担严格责任。）
[74]Howard v Poseidon Pools, Inc., 133 Misc. 2d 50 （N.Y. Sup. Ct. 1986）， aff'd in part and rev'd in part on other grounds, 134 A.D.2d 926 （N.Y. App. Div. 4th Dep't 1987）。
[75]Note, Liability of Advertising Endorsers, 2 STAN. L. REV. 496, 513 （1950）； Roy H. Carlin, Liability of the Product Endorser: Developing a New Perspective, 15 N. Y. L. F. 835, 846, 849 （1969）。
[76]Jay S. Kogan, Celebrity Endorsement: Recognition of A duty, 21 J. MARSHALL L. REV. 47, 74-5 （1987）。
[77]Note, Liability of Advertising Endorsers, 2 STAN. L. REV. 496, 514 （1950）。
[78]笔者的推论依据有二：（1）从反面来看，Lexis上的一本美国广告法专著（2008年版）中有关推荐人责任的判例与立法梳理并未涉及严格责任，2-29 THE LAW OF ADVERTISING § 29.03；（2）从正面来看，名人推荐人仅在过失或故意推荐产品时对损害负责。McCarthy, THE RIGHTS OF PUBLICITY AND PRIVACY, 2nd ed., § 5:37. 【last updated on 2009-3-11, Westlaw citation: 1 Rights of Publicity and Privacy § 5:37 （2d ed）】
[79]See e.g., Ill. Rev. Stat. ch. 121-1/2, para. 270a（a）。
[80]当然，也不乏支持的声音及重新诠释FTCA的尝试。Consuelo L. Kertz & Roobina Ohanian, Recent Trends in the Law of Endorsement Advertising: Infomercials, Celebrity Endorsers and Nontraditional Defendants in Deceptive Advertising Cases, 19 HOFSTRA L. REV. 603, 629-32 （1991）。 See also Note, A Private Right of Action under Section Five of the Federal Trade Commission Act, 22 HASTINGS L.J. 1268 （1971）。
[81]Consuelo L. Kertz & Roobina Ohanian, Recent Trends in the Law of Endorsement Advertising: Infomercials, Celebrity Endorsers and Nontraditional Defendants in Deceptive Advertising Cases, 19 HOFSTRA L. REV. 603, 637 （1991）。
[82]Consuelo L. Kertz & Roobina Ohanian, Recent Trends in the Law of Endorsement Advertising: Infomercials, Celebrity Endorsers and Nontraditional Defendants in Deceptive Advertising Cases, 19 HOFSTRA L. REV. 603, 635-3 （1991）。
[83]Ramson v. Layne, 668 F. Supp. 1162 （N.D. Ill, Aug. 27, 1987）。类似案件，如In re Diamond Mortg. Corp., 118 B.R. 588 （Bankr. N.D. Ill., 1989）。
[84]Maldonado v. Collectibles Int'l, Inc., 969 F. Supp. 7 （S.D.N.Y. 1997）。 See 2-29 THE LAW OF ADVERTISING § 29.03.
[85]具体分为四类，18 U.S.C. § 1962 （1988）。
[86]有学者甚至称其“本质上仅受限于原告律师的想象”。Wasson, “Pattern of Racketeering Activity” Under the Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act （RICO）， 10 AM. JUR. PROOF OF FACTS 3d 289.
[87]18 U.S.C. § 1961 （1988）。
[88]18 U.S.C. § 1964 （c） （1988）。 RICO诉讼仅限于商业或财产遭受的经济损失，而不及于人身损害和精神痛苦（emotional distress）的情形。Odom & Mchenry, Creative Applications of Civil RICO, 11 AM. J. TRIAL ADVOC. 245, 255 （1987）。
[89]Consuelo L. Kertz & Roobina Ohanian, Recent Trends in the Law of Endorsement Advertising: Infomercials, Celebrity Endorsers and Nontraditional Defendants in Deceptive Advertising Cases, 19 HOFSTRA L. REV. 603, 648 （1991）。
[90]Ramson v. Layne, 1987 U.S. Dist. LEXIS 253 （N.D. Ill, Jan. 9, 1987）。
[91]Diepenbrock, Liability of product indorser or certifier for product-caused injury, 39 A.L.R.3d 181.
[92]被起诉的广告推荐人出于减少负面影响、挽救名誉计，如Ramson案中的Bridges，在应诉时他们往往会以种种理由提出撤案动议，而当法院驳回其动议，并指出其应当承担责任时，他们往往更有动力去避免被法院直接判决（就原告损害）承担责任（be liable），而去选择较为保密、形式冲突也较为缓和的和解。
[93]2009年5月27日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条还以共同犯罪理论为基础，承认了广告推荐人在药品领域的刑事责任。（“知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处：……（四）提供广告等宣传的”，共同犯罪将广告推荐人的刑事责任。）但限于主题，本文对此不予讨论。
[94]大多数学者在界定“形象代言人”、“广告代言人”时都未涉及现行法上“推荐”的含义，李伟：“虚假广告代言人民事责任研究”，武汉理工大学2008年度硕士论文，第11-16页；少数学者提出应将责任限于以个人身份实施，而非角色行为的广告表演情形，实际上从主体角度对“推荐”做出了部分的界定。陈甦：“明星广告的广告责任分析”，载《人民法院报》2007年4月19日。
[95]事实上，台湾地区也仿效美国采取了类似区分，将荐证广告（endorsement）界定为“任何以广告主以外之他人，于广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果，制播而成之广告”。《“行政院”公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》第2点。
[96]当然，其对虚假陈述的认定仍采取了“在消费者看来”的客观标准。虽然也可以坚持自己责任的立场，认为推荐人仅须就其在广告中明示或默示传递的自己的信息负责，但比较而言，客观标准更为妥当。除有利于受害人救济外，还因为：其一，所有广告通常都是站在消费者的角度考虑信息的传递，以期准确引导其购买决策，故推荐人应对消费者对自己行为的“解读”有所预期；其二，即便采取主观标准，“默示”情形仍须回归到客观标准才能得到判断。
[97]《广告法》第27条，31条，38条第1款后半句。
[98]除美国《广告推荐指南》外，台湾地区“公平交易委员会”的一个文件对荐证广告（即推荐广告）的示例更多达11类，殊值参考。试举一例：广告主提供剧本或台词由名人代言，应认为该名人系单纯之表演性质，而非反应其主观对商品之意见、信赖、发现或亲身体验结果，非属荐证广告；惟倘该名人系该商品之专家，则有可能被认定为荐证广告。《本会对于荐证广告之规范说明宣导会综合座谈Q&A》，载http://www.ftc.gov.tw/upload/eaa1f643-d82b-4bb7-915a-ab1cc1ec4acb.pdf。
[99]信春鹰主编：《中华人民共和国食品安全法释义》，中国法制出版社2009年版，第157页。
[100]访谈：“人大法工委称明星虚假代言或赔得倾家荡产”，载《北京青年报》2009年3月16日。
[101]吴高盛主编：《<中华人民共和国食品安全法>释义》，人民法院出版社2009年版，第161页。
[102]曹康泰主编：《<中华人民共和国广告法>释义》，法律出版社1995年版，第170页。
[103]法律出版社法规中心：《中华人民共和国广告法注释本》，法律出版社2008年版，第35页。在“北大法宝”数据库显示引用《广告法》第38条的39个案例中，仅1例与第3款相关，且该案判决并未涉及归责原则问题（“陈冲阳诉上海赛洋科技实业有限公司等赔偿纠纷案”），载URL=http://law1.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=chl&gid=10461。
[104]一般认为，法解释不可避免地会包含价值判断。精彩分析，梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第170-186页。
[105]访谈：“人大法工委称明星虚假代言或赔得倾家荡产”，载《北京青年报》2009年3月16日。
[106]以保健品为例的分析，吴元元：“基于信息的荐证广告之法律规制”，载《法商研究》2008年第1期，第94页。
[107]信春鹰主编：《中华人民共和国食品安全法释义》，中国法制出版社2009年版，第157页。
[108]2008年，我国的商业责任保险才开始“光临”食品经营企业。仁云、施燕：“全国首批食品安全示范商品责任保险落户扬州”，载《工商行政管理》2008年第15期。
[109]Roy H. Carlin, Liability of the Product Endorser: Developing a New Perspective, 15 N. Y. L. F. 835, 843 （1969）。 （“The product endorser…is only rendering a service, not giving insurance”）
[110]在食品安全等特殊领域，对广告推荐人施加严格责任似乎还有额外的理由：食品安全。访谈：“人大法工委称明星虚假代言或赔得倾家荡产”，载《北京青年报》2009年3月16日。但其实不然。作为一个“人命关天”也关乎社会稳定的问题，食品安全的内容不仅包括个案的救济与损害的填补，还包括整体、长远的降低食品风险、减少安全事故。后者是食品安全的中心，因为食品安全背后是社会大众的人身安全，而对于人身安全，切实的预防永远胜过苍白的财产救济。对食品安全的这一重心而言，几无预防损害之效的广告推荐人严格责任并无意义。如果将食品安全的“大旗”替换为权益救济这一理由，即便秉持“有损害就有救济”，广告推荐人的过错责任，广告经营者和发布者的过错责任，生产经营者的严格责任，赔偿基金或社会保障作为侵权责任的替代，都可能足以实现损害的填补。在损害往往可能已被填补或同时存在其他填补途径时，仅仅基于权益救济——既不是宏大、完整的食品安全，也没有其他的正当理由，更不去权衡其他的填补可能——就对广告推荐人施以严格责任，仍不免失之草率。
[111]从美国来看，大多数牵涉保证理论或严格责任侵权的案件都可以通过认定推荐人的过错，从而以过错责任的方式来解决。Comments, The Liability of the Product Endorser, 45 Miss. L.J. 1022, 1029 （1974）。
[112]例如，2007年7月《浙江省广告管理条例（草案）》就曾在民事责任层面确立了这类义务“请名人代言或利用他人的肖像、签名、言语等进行宣传，而该人未使用该商品或未接受该服务的广告，应当认定为虚假广告。并且，个人和组织在虚假广告中推荐商品或服务，使消费者的合法权益收到损害的，应依法承担连带民事责任。”但该条款最终并未出现在条例的正式文本中。
[113]在本文撰写的过程中，这一扩张责任主体范围的建议已经在部门规章层面得到了部分采行。国家工商总局在2009年7月30日颁行的《流通环节食品安全监督管理办法》第25条规定，“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”（这里的“连带责任”是指行政责任，参见该办法第五章“法律责任”。）
[114]曾咏梅：“论商业广告代言人的法律责任”，载《中国人民大学学报》2009年第1期，第94页。
