婚姻法《解释三》第7条自其征求意见稿以来，就遭到了法理学界的猛烈批评。[1]本文拟在解释论层面对该条加以研究，一是为司法实务提供一些指引，二是为潜在的后续批评和反思，还原一个较为真实的靶子。本文重点讨论两个问题：（1）第7条的适用范围是仅限于全款出资，还是也包括部分出资；（2）作为来自父母的赠与，两类出资如何定性、以及相应房屋产权如何归属。本文未注明法律文件名称者，均系指《解释三》。为方便读者，特将本文涉及到主要条款列示如下：
《解释三》第7条：（第1款）婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。（第2款）由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。
《解释三》第10条：（第1款）夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。（第2款）依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
《解释二》第22条：（第1款）当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。（第2款）当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。
一、《解释三》第7条的适用范围
《解释三》第7条的婚后父母替子女买房，究竟是仅指父母出全资购房为子女购买房屋（全款出资），还是也包括父母出首付而夫妻共同还贷的情形（部分出资）？
（一）第7条仅限于全款出资的情形
连最高法院内部对此都理解不一。
肯定者认为，第7条仅适用于全款出资。对于部分出资且产权登记在出资人子女名下的情形，处理如下：（1）首付款可以认定为只赠与出资人的子女，因而是该子女的个人财产，其也有权分得与首付款对应的增值；（2）房屋在离婚时应认定为夫妻共同财产。[2]
否定者认为，第7条也适用于部分出资。因为首付款可以视为对自己子女一方的赠与，因而属于其个人财产。当该子女以个人财产出资购买房屋时，根据第10条的规定，亦应认定该房屋为该子女的个人财产，在共同还贷时也适用相应的增值补偿规则。[3]
上述肯定意见值得赞同。理由是，该条第1款和第2款的行文相同，体系上应作相同解释；而第2款的“按份共有”的制度决定了，该款不适用于双方父母部分出资的情形。具体言之：（1）在双方父母只出首付的情形，夫妻俩婚后共同还贷，这时房屋的资金来源既有夫妻双方的个人财产（双方父母的出资），也有婚后夫妻共同财产，即便按照出资比重来确认房屋的所有权性质，也未必是按份共有，而可能是共同共有（夫妻共同财产的常态）。反推回去，要想确保财产是按份共有，只能限于双方父母全款出资。而且，按份共有还有一个致命弱点，即它允许夫妻双方随时转让其份额，既不以婚姻关系的解体为前提，也无需对方同意。这无异于替大多数只有一套房的婚姻预先埋下了一个理论上的定时炸弹。[4]（2）就算是按份共有，第2款规定的按份共有比例也无法适用于部分出资的情形。因为此时夫妻的共有份额不是“各自父母的出资份额”，而应当将双方婚后的共同还贷考虑进来。
但是，肯定者对部分出资的处理方案值得商榷。其将房屋的首付款部分认定为一方个人财产，同时又将全部房屋认定为双方共同财产，这似乎不妥。如既有研究所指出，在物权法“一物一权”的原则之下，一套房屋不可能部分是个人财产，部分或全部又是共同财产。[5]
否定者的论理之所以错误，是因为其推理过程有一个逻辑跳跃，即预设了一方父母所出首付款一定是该出资人子女的个人财产，但这一预设其实未必成立（参见第二部分）。
（二）部分出资：第10条的类推适用
只有在部分出资被认定为出资人子女个人财产的情形，才可以参考前述否定者对部分出资的处理方式，即类推适用、而不是适用第10条的“个人财产+增值补偿”方案。
（1）第10条仅适用于一方“婚前”买房的情形。从其文义及起草者对该条文适用范围的说明来看，它并不适用于夫妻婚后购买不动产、产权登记在一方名下的情形。[6]
（2）婚后父母部分出资的情形，可以类推适用（参照、比照）第10条。因为，从第10条关于婚前财产的处理规则中确实可以提炼出一条更一般的规则：用个人财产支付首付款、用共同财产偿还房贷的，离婚时可以将房屋认定为首付款方的个人财产，将尚未归还的贷款认定为其个人债务；双方共同还贷及其相应增值部分，由产权方对另一方进行补偿。这在法律适用方法上属于类推适用（总体类推），而不是适用。[7]事实上，肯定者也在同一篇文章表达了相同的观点。[8]
（3）适用、类推适用第10条时的注意事项。
第一，“还贷的时间只要处于婚姻关系存续期间，一般即可认定是双方用夫妻共同财产还贷，而不必区分还贷的资金来源于哪一方的收入。”[9]这与《婚姻法》第17条的婚后所得共同制的内在精神是契合的，即当财产性质不明时，推定为夫妻共同财产。”[10]因此可以推定用于还贷的资金是夫妻共同财产。主张用个人财产还贷的一方若想推翻该推定，必须提出相反证据。
必须强调，除非有相反证据，婚姻关系存续期间的所有还贷款项都应当推定为是由共同财产偿还。应当避免下述情况：丈夫婚前首付1.6万元按揭买房，购买价为4.4万元，妻子证明她在婚姻存续期间某一年曾和丈夫共同还贷约0.57万元，结果法院就只将妻子证明的0.57万元认定为夫妻共同还贷的总额，而忽视了丈夫（以共同财产）自行还贷的部分。[11]
第二，如果夫妻实行分别财产制或对涉案房屋的还贷问题有特别约定，则前述推定不适用。[12]在最彻底的分别财产制之下，应推定还贷资金是用个人财产偿还；如果虽是法定财产制、但有特别约定的情形，应当遵照定约定，同时考察相关的还款行为及其资金来源。
第三，关于婚后共同还贷款项“相对应财产增值部分”的确定，目前实务中有多种计算方式，共同点都是以共同还贷款项作为基数，而将首付款和尚未偿还的贷款予以排除。[13]至于哪种计算方式更为公平，甚或是否还有其它更好的计算方式，尚有待实务智慧的发掘。
二、两类出资的定性及房产归属
不管是适用第7条的全款出资，还是类推适用第10条的部分出资，其适用结果都是将不动产认定为出资人子女的个人财产。但这里有一个前提条件，即相应出资是出资人对其子女一方的赠与，而不是对夫妻双方的赠与。这涉及赠与行为的性质认定。
（一）全款出资和部分出资的不同命运
对于全款出资，第7条起草者的处理思路是明确的：将赠与行为的定性与产权登记挂钩，如果房屋产权登记在出资人子女名下，则认定为对自己子女的赠与；如果登记在夫妻双方名下或非子女一方名下，则认定为对夫妻双方的赠与。[14]当然，该条的措辞富有弹性[15]，因此不排除法院作相反认定的可能。但考虑到起草者的明确立场，相反认定必须慎重。
但部分出资的处理则不然。一方面，它并不像全款出资一样直接适用于第7条；另一方面，它虽然类推适用第10条，但前提是赠与出资被认定为个人财产。[16]而这个前提，并没有被明确规定。因此，部分出资的定性必须适用《婚姻法》及其司法解释关于赠与行为定性的一般规则。
（二）立法者在赠与定性上的一贯态度
现行《婚姻法》对赠与行为的定性有原则与例外之分：原则上，赠与所得的财产是夫妻共同财产（第17条第1款第4项）；例外地，赠与合同中“确定”只归夫妻一方的财产是夫妻个人财产（第18条第3项）。
从该原则与例外的立法历史来看，2001年的《婚姻法》对夫妻婚后的继承和赠与所得的态度再明确不过。在起草过程中，曾有观点认为，既然我国采婚后所得制，那就应当遵从婚后所得制在比较法上的通例，即只将夫妻通过劳动获得的财产作为共有财产，将继承、受赠等非劳动所得的财产作为个人财产。但是，起草机关明确拒绝了该建议。[17]只是为顾及第三人的意思，起草者设计了《婚姻法》第18条第3项作为补救，即第三人“确定”归夫妻一方所有的财产是个人财产。作为辅助论据，起草者列举了我国台湾地区“民法”（2002年之前的版本）第1013条。[18]但是，台湾地区“民法”之所以规定赠与原则上是共同财产，例外才是个人财产，是因为其配套的夫妻财产制主要是“一般共同制”，即婚前、婚后所得一律共同。[19]在比较法上，这恰恰是一般共同制与婚后所得制的分水岭之一。在立法论层面，婚姻法起草者将“婚前婚后”共同制下的特色制度植入“婚后”所得制，其寓意与效果如何，尚有待进一步研究。[20]但在解释论层面，第17、18两条将婚后无偿所得原则上归于共同财产的立法精神、立法目的，必须得到司法实务的尊重。
2003年的婚姻法《解释二》第22条就追随了上述立法精神。具体言之，既然是“婚后”所得共有，所以：（1）就婚后的父母赠与而言，原则上都是共同财产，例外是个人财产；（2）就婚前的父母赠与而言，它与婚前的工资收入等并无区别，都是婚前财产，也是个人财产。[21]但是，鉴于房屋权属问题的复杂性，尤其是房屋产权过户手续可能尚未办理，产权可能登记在一方或双方名下等问题，《解释二》暂时放弃了对房屋权属的认定，而将赠与的认定对象限缩为父母为子女购置房屋的出资。[22]
在这个背景下，《解释三》第7条可以视为对《解释二》第22条未决问题的攻坚。这一次，最高法院将赠与的认定与产权登记主体挂钩，进而又将房屋的权属认定与赠与的定性挂钩。这集中体现于第7条第1款：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，（1）“产权登记在出资人子女名下的”，“可……视为只对自己子女一方的赠与”；（2）“该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”。需要替该款规定辩诬的是，它与《解释二》第22条的关系并不全然是“朝令夕改”，更不是对《婚姻法》第17、18条的“越权解释”。[23]它只是一定程度上限缩了《解释二》第22条的适用范围。具体言之：
（1）婚后父母全款出资为子女购房的，适用《解释三》第7条。
（2）婚后父母出资为子女购房，但产权未（单独）登记在其子女名下的，不适用《解释三》第7条，而适用《解释二》第22条。
（3）婚后父母为子女购房部分出资的，如上文所述，也不适用《解释三》第7条。此时有两个选择：其一，类推适用《解释三》第7条，将赠与的定性与产权登记挂钩，在产权登记人是出资人子女时，将购房出资认定为该子女的个人财产，进而类推适用《解释三》第10条，将不动产认定为其个人财产；其二，不适用或类推适用《解释三》第7条，而适用《解释二》第22条判断赠与的性质，即原则上将婚后购房出资认定为夫妻共同财产，例外时才认定为一方个人财产。两种选择孰优孰劣，取决于《解释三》第7条本身的正当性。
（三）部分出资：回归《解释二》第22条
《解释三》第7条将赠与定性与产权登记挂钩的正当性，取决于下述论断能否成立：如果房屋产权只登记在出资人子女名下，就表示出资人“确定”或“明确”表示，只将购房出资赠与给其子女一方，而不是夫妻双方。该论断的成立，又以下述事实为前提：只要出资人愿意，房屋产权就能够登记在自己子女名下。
但现实是，出资人对房屋产权主体登记并没有如此大的影响力。多种因素决定了，出资人的赠与意愿与产权登记主体之间往往只存在一种弱关联：
（1）家庭关系、地方婚俗或其它习俗。出资时的婆媳关系、翁婿关系、夫妻关系，所购房屋是用作首套婚房、改善住房、还仅仅是保值投资，各地风俗中是否还有其它特别的讲究，这些都可能对房屋产权登记于谁名下发生影响。
（2）2011年之前的法律状态和民众心态。在《解释三》第7条出台之前，产权登记在谁名下不仅在当时有效的法律看来无关紧要，在寻常百姓的意识中更是如此（反正都是共同财产），这些也在一定程度上导致产权登记主体的偶然性。[24]
（3）其它客观因素，如户籍限购制度对购房者的户籍的要求，按揭贷款制度对稳定收入的要求，这些都可能隔断父母购房出资与产权登记主体之间的关联。[25]
即便是全款出资，作为出资人的父母也可能受到前两点因素或其它因素的影响。因此可能出现，男方父母的全款出资虽然明确赠与儿子一方，但作丈夫的却为讨好妻子也将其登记为共有人，或干脆将房产登记在妻子一人名下，又或是登记在夫妻的共同子女名下。同样也可能出现，在男方买房、女方买车的习俗下，在房、车价格相差无多的若干年前，公婆的购房出资和岳父母的买车出资都是对夫妻双方的赠与，是这个新家庭入世运转的经济基础；尽管它可能因为要给亲家或老公争面子而被登记在丈夫名下，或因为宠爱儿媳或老婆而被登记在妻子名下，或者干脆因为省手续、图方便而被随便登记在一人名下。同理，在部分出资的情形，作为出资人的父母对产权登记主体的影响力相对更弱。综上，将产权登记与赠与定性挂钩，其事实基础和正当性并不稳固。
但这并不是说《解释三》第7条全然不对。毕竟，现实中有不见兔子不撒鹰的公婆，也有未雨绸缪无比精明的岳父母，何况购房全款毕竟不是小数。在实务中，《解释三》第7条也很难被彻底放弃或虚置。但是，第7条应仅止步于全款出资。对于原本不在第7条适用范围的部分出资，则应当回到《解释二》第22条的一般规则，据此判断赠与行为的性质；而不应该再去类推适用第7条，将赠与定性与产权登记挂钩。考虑到实务中部分出资是此类涉房纠纷的大头，以上区别对待一定程度上也补强了《解释三》第7条的正当性。
从立法目的来看，《解释三》第7条实际上是对目前房价畸高、父母为子女购房倾其所有的司法回应。因此，对于房价畸高之前（如2008年金融危机之前时）所购房屋的离婚纠纷，就更应遵从《解释二》第22条、而不是《解释三》第7条。[26]
依据《解释二》第22条对赠与行为进行定性时，需要注意两点：（1）以赠与人赠与当时的意思为准，不能以其嗣后、尤其是在其子女离婚时的意思为准。[27]当婚姻无可挽回地走向法院时，再去问作为赠与人的父母，相信都不外乎是下述回答：“买房子的钱是我出的，我买给儿子的，你没份！”[28]在有其它证人和证据时，赠与人嗣后的证言也可以被考虑。[29]（2）对赠与人赠与的意思解释采取客观解释，以此吸纳当地的婚俗习惯。例如，在男方买房、女方买车的情形，就应当将男方父母的婚后购房出资、女方父母的购车出资，进而将所购房屋和车辆均认定为共同财产；[30]相反，房产份额的赠与发生在夫妻结婚多年之后，且其此时已有家庭住房，那么就应认定为一方个人财产。[31]
以上分析亦可适用于各地实务中的“房产加名案”。以“北京首例房产证加名案”为例，该案中，北京丈夫与外地媳妇以按揭方式购买经济适用房，首付由婆婆掏腰包，贷款本息则由婚后共同财产支付。因户口政策等原因，房屋登记在丈夫名下。妻子以丈夫有意离婚为由，请求法院确认房屋为夫妻共同财产。法院以《解释三》第7条为由，未予以支持。[32]根据上文的分析，该案判决的论理和结论就都有可改进之处：在部分出资的情形，父母的购房出资应原则上认定为夫妻共同财产（《解释二》第22条），因而相应房屋也是共同财产。但在分割房屋这一共同财产时，法院仍不妨考虑资金的构成来源、婚姻的持续时间、经济适用房的福利成分等多种因素，作出差别分割。这既不至于“侵害了出资购房父母的利益”，又还留有“照顾子女和女方权益”的回旋余地（《婚姻法》第39条第1款）。
三、结论
本文在解释论层面研究了《解释三》第7条涉及的父母婚后为子女购房出资以及相应房屋权属的认定问题。主要结论如下：
（1）基于历史解释和体系解释，《解释三》第7条仅适用于婚后父母为子女购房全款出资的情形。
（2）在婚后父母为子女购房部分出资、婚后夫妻共同还贷的情形，应分两步判断：
第一步，父母对子女的购房出资，是对出资人子女一方的赠与，还是对夫妻双方的赠与。根据《解释二》第22条，原则上应认定为对夫妻双方的赠与，是夫妻共同财产。
第二步，根据购房出资的性质，判定不动产的权属。如果购房出资是夫妻共同财产，则相应不动产为夫妻共同财产，尚未还清的房贷为夫妻共同债务；如果购房出资被例外认定为出资人子女一方的个人财产，则应当类推适用《解释三》第10条，将相应不动产认定为出资人子女的个人财产，同时适用其增值补偿和债务归属规则。
（3）适用《解释二》第22条进行父母赠与的定性时，应当采取客观解释的方法，并考虑地方婚俗习惯。以此对诸如男方买房、女方买车等典型案件作出法理融通、社会效果良好的判决。
贺剑，单位为北京大学法学院。
