一、问题的提出

某村农民老张夫妇婚后育有甲、乙、丙、丁四个子女，甲、乙、丙为三兄弟，丁最小为妹妹。四个子女出生后，1978年老张申请到本村一处宅基地并建成房屋四间，剩余一间宅基地尚未建屋。甲于1987年结婚，婚后育有一子一直居住在老屋内，乙于1988年结婚后分户并申请同村一处宅基地建房安居。丙于1991年考上大学后在城市落户，丁于1992年嫁至邻村，户口同时迁出。2005年，甲与妻子、儿子将户口迁入城镇，但甲仍长期居住在老屋。2006年老张妻子与老张先后病故，乙于2008年向甲提出要求分割房屋，丙、丁声称自己亦有份额，后各方协商不成，乙于2010年10月诉至法院要求确认三间房屋及一间宅基地的遗产继承份额。

二、宅基地使用权的归属

宅基地的取得

宅基地是指农村村民依法享有的，在集体所有的土地上下建造、保有房屋及附属设施的用益物权。[1]农村宅基地使用权的取得具有身份性的特点，同时，宅基地以户为单位进行配置。

1.宅基地具有身份性。从我国物权法、土地管理法等相关法律法规及政策的规定考察，有资格取得宅基地使用权的主体应当是农村居民或村集体经济组织成员，非农村居民无权取得宅基地。

2.宅基地的使用具有福利性。集体经济组织成员通过申请取得宅基地，一般不需要缴纳费用，带有明显的福利分配色彩，承载了相当程度的社会保障功能。

3.以户为单位配置。宅基地通常依村民的申请取得，依照土地管理法第六十二条第一款“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定，村民申请宅基地以户为单位配置，根据家庭成员人数确定宅基地面积。村民因结婚或其他原因分户另过，申请一处新的宅基地，于原有的宅基地便不再享有权利。由此可见“户”的概念在宅基地相关法律关系中至关重要，“户”的存在是宅基地使用权存续的条件，农户中只要有成员存在，宅基地使用权就当然存续，户员的迁出或者死亡可能导致宅基地的面积被核减，但宅基地使用权不会灭失。

4.一户只能配置一处宅基地。我国是一个典型的地少人多的国家，土地资源极为紧张，可供用于住房建设的宅基地资源更为紧张，因而土地管理法明确规定，一户只能拥有一处宅基地。

宅基地使用权的权利主体

关于宅基地使用权的权利主体，司法实务界和学界有村民个人享有说和农户说的观点。村民个人享有说认为村民个人均享有单独的宅基地使用权，但该说有重大缺陷。如三位村民组成一户的情况下，其占用的宅基地上就存在三项宅基地使用权，而宅基地使用权又是具有排他性质的，这不符合物权法“一物一权”的原则。同时，依据该说，该处宅基地之上的住宅就得有三个所有权，即使只有一栋住宅也是如此。这显然不符合客观事实。实际上人们的观念和实务的处理，都把一处宅基地上的一栋住宅作为一项所有权的客体看待。农户说认为，户主是特定宅基地使用权人，该说的缺陷在于，如果将户主作为单一的主体，那么户主作为个体，其权利能力是抽象和统一的，这就无法解释分配宅基地面积时各户的情况千差万别，也无法解释在户员增加或者减少时村集体经济组织可以对宅基地面积进行调整，更无法解决在宅基地之上没有建屋情况下的继承问题（该问题将在后文详述）。再者，若将户主作为宅基地使用权的单一主体，有些倒退到古罗马家父制的味道，不符合现代伦理。[2]

笔者认为，宅基地使用权的主体应该是本户的所有村民，他们共同享有宅基地使用权，依照物权法一百零五条的规定，在学说上称为准（共同）共有[3]，根据我国房地产制度中的“房地一体”原则，宅基地上的房屋等建筑物及其附属物由本户村民共同共有。需要说明的是，该共有与一般的共有的区别之处在于共有以户员身份为前置条件。

1．本户村民共同享有宅基地使用权。依通说，共同共有具备三个特征：一是共同共有产生的基础是共同关系；二是共同共有的财产权利不分份额；三是共同共有人平等地享有权利承担义务。权利人与宅基地使用权的关系符合上述特征。首先，共同共有关系的成立以存在共同关系为前提。宅基地使用权的制度目的是为解决农村居民的住房问题，按户配置，由户主代表全户向村委会申请，并由乡级或者县级人民政府在综合考量申请人所在农户的人数、村集体剩余宅基地等情况后确定宅基地面积，其前提和基础是村民基于家庭共同的生活关系。其次，户内成员共同生活在宅基地上的建筑物中，对宅基地使用权及其上的建筑并不区分具体的份额，各成员行使权利的效果及于整个宅基地及其上的建筑物，在分户或者分家析产，即家庭关系终止之前，部分村民要求分割房屋或者宅基地被视为无效。再次，因宅基地及其上建筑物产生的收益（如房屋出租产生的租金）归户内成员共同所有，因平整宅基地产生的费用由户内成员共同承担，因而户内各成员对宅基地使用权及其上建筑物享有平等的权利承担平等的义务。

2．户员的身份是成为共有权人的前提。无论是宅基地使用权的准（共同）共有还是宅基地上建筑物的共同共有，均以权利主体享有户员身份为条件，如嫁入本户，则新户员便享有共有权人的地位，分家出户，将失去共有权人的地位。因为，第一，村民从原户迁出，意味着已经脱离了原来的家庭共同生活关系，共同共有或者准（共同）共有的基础已经丧失。第二，村民从原户迁出，主要有出户另过和因嫁娶加入另一户两种样态，前一种状态下村民迁出后如果转为城镇户口的，原共有人的地位也因农村居民身份的丧失而自行灭失。村民迁出仍为农村居民重新成户的，则会向村集体经济组织申请新的宅基地。如果继续承认原宅基地共有人的身份，那么就会存在公民同时拥有两处宅基地使用权的情况，这与土地管理法“一户一宅”原则相违背，因而，享有新的宅基地使用权意味着自动放弃原宅基地使用权的共有人身份。同理，村民嫁入另一户时，原宅基地使用权的共有人身份灭失，成为新入户宅基地使用权的共有人。

通过上述分析，本文开篇案例中继承开始之前的权利状态可以说明如下：老张夫妇1978年申请的宅基地为户内全体成员准（共同）共有，其上所建四间房屋亦为全体户员共同共有。乙因户口迁出申请到另一处宅基地；丙因落户城市，不再是农村居民；丁因嫁至邻村，户口迁出；2005年，甲与妻子、儿子迁户至城镇，已经失去原农村户口，故，甲、乙、丙、丁均不再享有原宅基地及其上房屋的共有权利。2006年老张夫妇去世之前，原宅基地及其上房屋为老张夫妇共有，但该共有并非婚姻法上的夫妻共同共有，因为该共有的基础是由家庭共同生活关系产生，此问题非本文论述的重点，于此不赘。

三、宅基地使用权及其上建筑物所有权的继承

按照共同共有的法理，家庭关系存续期间，成员不得请求分割共有财产，因而，宅基地使用权的共同共有关系就存续。家庭个别成员的死亡，不会导致家庭的消亡，也就不会产生宅基地使用权的分割问题，无法形成死亡人对宅基地使用权的个人份额，也就无所谓被继承人的个人财产一说。进而言之，只有当户内成员都不在世时，讨论宅基地使用权的继承问题才有意义，因为此时已经出现继承法上的个人财产，前述案件就是适例。本案中，其他户员均已迁出，原户内只剩老张夫妇二人，他们去世后，原属他二人准共有的宅基地使用权和宅基地上的房屋能否被继承，如果可以被继承，则应当如何进行？我国现有法律未明定宅基地使用权能否继承，笔者认为，宅基地使用权能否被继承，不能一概而论，应该区分宅基地上是否已建房屋等建筑物或者附属设施[4]来讨论。

宅基地上未建房屋情形下宅基地使用权的继承问题

长期闲置宅基地为我国法律所禁止。但实践当中，有不少宅基地因为各种各样的原因空置，亦未被村集体经济组织收回[5]，我们将这种没有建造房屋的宅基地使用权称为单纯的宅基地使用权。对这类宅基地使用权继承，从现有的法律规定及相关法理分析，均不宜被继承。

1．宅基地使用权的福利性质决定其不宜被继承。宅基地分配制度带有明显的福利分配色彩[6]，极具社会保障功能。村集体经济组织可依据成员的具体情况，如宅基地自然灭失、村民户内成员增减等，重新调整、分配宅基地，行政配给的色彩浓厚。宅基地若未建房屋，意味着没有增殖或者权利（如房屋建成后产生的所有权）与之添附，如果允许这类宅基地使用权被户外人继承，那么，就出现已有住房的村民另外享有宅基地，宅基地的福利性质将被极大弱化，而且将助长某些人通过各种非法手段获取宅基地，从而造成对耕地的蚕食。

2．宅基地使用权取得的身份性基础决定其不宜被继承。集体经济组织成员的身份是宅基地使用权取得的前提和基础，后者一旦设定，就具有极强的人身依附性，一旦该身份灭失，宅基地使用权就失去了存续的基础。没有建造房屋，意味着宅基地上只存在宅基地使用权而不存在如房屋所有权等其他权利，此时，如果农户内全部成员死亡，则使用权人不复存在，准共有状态消灭，宅基地使用权因无主体而归于消灭，继承客体消灭，不存在被继承的问题。

3．单纯的宅基地使用权的继承没有得到现行法律的支持。继承法第三条对可继承的遗产范围进行了规定，包括：（1）公民收入；（2）公民的房屋、储蓄、和家禽……（7）公民的其他合法财产。在上述范围中，并未对宅基地使用权进行明确规定。那么，宅基地使用权能否归入第（7）项“其他合法财产”中？上述七项权利可以归纳为四个方面：公民的财产所有权；与财产所有权相关的财产权；债权；知识产权中的财产权。[7]“其他合法财产”实际上就是指与财产所有权有关的财产权，即他物权，包括：抵押权等担保物权，也包括土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权。担保物权具有完全的处分权能，可以进入市场进行流通获得进一步的增殖利益，因而具有完整的财产属性，而宅基地使用权，权利主体是特定的村集体经济组织成员，其流转（主要指转让）向来为我国法律及政策严格限制[8]，财产属性大为减弱[9]，人身属性居于强势地位，因而在法律没有明确规定可以继承的情况下，不宜作为财产继承。

宅基地上已建成房屋情形下宅基地使用权的继承问题

如果农户内成员全部亡故，宅基地上的房屋是否能够作为遗产继承？根据继承法第三条第二款第（二）项规定，房屋属于遗产范围，可以继承。需要明确的是，在户内最后一个成员亡故之前，房屋仍然属于家庭共有财产，但是，共有人只有一个人，发生权利主体的混同，所有权主体成为单一的主体，共有财产可以作为最后一个成员的个人财产，在本文所涉案件中，因老张是户内最后一个亡故的成员，所以，在其亡故之前，房屋可以作为其个人财产，符合继承法第三条第一款关于“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”之规定。

既然房屋所有权可以继承，那么，房屋所占宅基地的使用权能否继承？在回答这个问题之前，我们先将继承人梳理为以下几种情形：已经与被继承人分户生活，未拥有但符合宅基地申请条件的同一集体经济组织成员；已经与被继承人分户，并已经申请到宅基地的同一集体经济组织成员；其他集体经济组织成员（户口已经从本集体经济组织迁出）；已经成为城镇居民。

第一种情形，继承人得继承房屋项下宅基地使用权并无疑问。问题是二、三、四种情形，分别映射继承人已有宅基地、户口迁出但仍为农村居民、已为城镇居民三种样态下能否继承宅基地使用权。有人认为，宅基地使用权是特殊的用益物权，获得的前提是权利人的集体经济组织成员的身份，如果户口外迁或落户到城镇，即使可以继承房屋的所有权，也不能继承宅基地使用权；又因为受到土地管理法“农村村民只能拥有一处宅基地”规定的限制，即使是同一集体经济组织成员，如果已经拥有一处宅基地，则同样不能继承宅基地使用权。在这样的理念指导下，实务中法院往往会判决公民限期拆除房屋或将其房屋转让给符合宅基地申请条件的本集体经济组织成员，或者在判决中作出限制：不得翻建、拆建，在房屋损毁、灭失后不得再建，这种处理方式实质上是不认可继承人对宅基地使用权的可继承性。

应当看到，建有房屋的宅基地使用权继承与单纯的宅基地使用权继承不同，前者宅基地的权利结构已经发生了重大改变：在原有宅基地使用权之上又添附了新的权利——房屋所有权，此时，法律适用的基础、利益平衡的支点均已变化，不宜再从单纯的宅基地使用权的角度否定房屋项下宅基地使用权的可继承性。笔者认为，无论继承人户口是否迁出、是否仍为农村居民、是否已经拥有宅基地，当房屋作为遗产被继承时，其项下的宅基地使用权也应当被一体继承，这既符合法律规定又有利于保护农民的私有财产权，更能够长远保护农民的合法权益。

1．宅基地使用权随房屋所有权一并继承具有法律基础。物权法、土地管理法等法律、政策明确禁止城镇居民购置宅基地，但并未禁止对宅基地使用权的继承，相反，深入解读相关规定，往往能够得出支持性的结论。

第一，宅基地使用权应当随房屋被继承是“房地一体”原则的必然要求。“房地一体”意味着“房随地走”、“地随房走”。只有“房地一体”权利人才能完整地享有房屋的所有权，体现出对所有权的尊重和保护。房屋及其附属设施不是空中楼阁，其建造必然要占用一定的土地，离开了土地，房屋就成了一堆一文不值的瓦砾，所谓“皮之不存毛将焉附”，即是此理，故而，房屋的转移必然导致土地使用权的移转。继承法第三条规定的遗产范围包括了房屋，且没有区分城市或者农村的房屋，亦没有对继承人的身份资格及是否拥有房屋作出限制。房屋可以继承移转，项下的宅基地使用权依据“地随房走”原则，当然移转至继承人。如果因为继承人是城镇居民或者户口已经迁出或者已经拥有宅基地，法院否定宅基地使用权随房屋继承，那么，继承人继受的将是没有土地使用权的小产权房，将面临着房屋不能翻建、房屋一旦灭失后土地被收回、限期拆除房屋或限期转让等等不利后果，实际上造成对公民私有财产权的限制。只有允许宅基地使用权随房屋不受限制地继承，才能保障继承人对房屋行使完整的占有、使用、受益、处分的所有权权能，确保农民的合法权益。

第二，宅基地“一户一宅”原则在房屋继承中不宜机械适用。宅基地使用权的取得分为原始取得和继受取得，前者指依据法律的直接规定将农民拥有的宅基地所有权转变为宅基地使用权；后者以创设继受取得为常态[10]，创设继受取得以申请为主。土地管理法第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，通观整个条文，无论是“其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，还是“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府批准”以及“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，都是在围绕宅基地的创设继受取得展开规定，从本条的整体规范的角度理解，所谓“一户一宅”实际上是在规制宅基地的申请行为，其准确理解应当为“一户只能申请一处宅基地”[11]，至于设定继受取得后因法律事实（如继承）的发生的权属变化不应当受此限制。因而根据继承法第三条的规定发生的宅基地使用权的继承属于因法律直接规定发生的权属变更，不能以“一户一宅”原则机械性地否定宅基地使用权的继承。

另外，从法律效力的阶位上分析，继承法是1985年由全国人民代表大会制定通过，属于高阶位的法律，而土地管理法则是1986年由全国人大常委会制定通过，属于阶位相对较低的法律，根据法律适用的规则，继承法的有关规定应当优先适用于土地管理法。前文述及，宅基地使用权当然随着房屋所有权的继承实现转移，继承人可不受“一户一宅”原则限制，安之若素地享有宅基地使用权。

2．宅基地使用权随房屋所有权一并继承具有社会基础。随着统筹城乡协调发展日益成为各方的高度共识，宅基地使用权的合法继承具有的保护农民的合法财产权益、破除城乡二元体制、构建和谐村居环境的制度功能日益显现，此时，司法应当因势利导，通过裁判积极回应社会需求。

第一，承认宅基地使用权的随房屋所有权一并继承能够充分发挥用益物权的价值功能，保护农民合法权益。宅基地使用权性质上属益物权，从用益物权的本质出发，权利人得独立支配标的物获得收益并得依法行使处分权，其用益的指向就是建造房屋，满足居住权。但我国宅基地制度具有浓厚身份和福利色彩，处分权能受到了严格限制（指单独转让），财产属性大大削弱。然而，当宅基地上建造房屋之后，宅基地使用权便与房屋所有权紧密结合成为后者须臾不可离之所在。同时，我国社会面临着由农业社会到现代工业社会的转变，农村宅基地承载房屋、保障居住等传统功能逐步萎缩，而财富储存功能、产业空间聚集功能、土地增值等新兴功能不断加强，宅基地使用权的财产属性被极大激活，连同房屋成为农民最重要的财产，具备了在不同主体之间流传的可能性。在当前我国法律和政策均限制农村房屋买卖、抵押、出租的前提下，承认宅基地使用权随房屋一并可以不受限制地被各种身份的继承人继承，可以充分挖掘宅基地使用权本应具备的财产功能，落实农民对自身财产的处分权利，从而对其合法权益实现更为完备的保护。

第二，承认宅基地使用权的随房屋所有权一并继承有利于构建和谐的农村社会。在传统儒家思想的影响下，我国农村一直有一种“祖屋”情结，尤其在农村，有不少老宅是祖传的房屋，庆典、祭祀也常与其密切相关，它不仅仅是一间房屋，更是凝聚家庭甚至整个家族的纽带，成为一种文化符号和精神象征，汇聚了家庭成员的荣誉感和归属感，对于从农村迁居到城镇抑或是从本村迁到邻村的人而言，老宅更是感情的归宿。所以，无论户口是否迁出，老宅都应该是全体家庭成员共同的精神和物质财富。所以，当被继承人死亡后，所有享受继承权的家庭成员，无论是否是本集体经济组织成员，无论是否符合宅基地申请条件，都有权继承老宅以及其项下的宅基地使用权，这合乎人情，顺应民心，与科学发展观、构建和谐农村的目标不谋而合。

第三，承认宅基地使用权的随房屋所有权一并继承有利于破除城乡二元结构，促进城乡一体化发展。其一，建国初期基于各种考虑，人为地将公民分为农业和非农人口进行管理，并依此实行不同的土地使用权制度，直至今天发展成为建设用地使用权和宅基地使用权制度。两种制度的开放程度不同，城市远比农村开放程度高，在城市，居民对其住宅拥有完全的所有权，可以自由地抵押、转让和继承，与其房屋紧密相连的国有土地使用权也按照“地随房走”的原则一并流转；而农村却恰恰相反，宅基地使用权的行使收到颇多限制。这与物权法的物权平等原则以及统筹城乡发展的大背景格格不入。如果承认建有房屋的宅基地使用权能够在不同户籍的主体特别是能够为城镇户口的继承人继承，那么无异于在宅基地使用权的流转领域中，找到了一条既不为现行法律严格禁止，又能实现城乡土地使用权要素连通的路径。其二，据统计，到2020年，我国城镇居民总人数要增长3亿以上，每年将有1500万农民进城成为城市居民。[12]如此庞大的人群实现户籍身份的转换，如果允许他们继承农村老宅的宅基地使用权，则可以进一步化解城乡二元结构的藩篱，实现土地使用权在城乡之间有限度地流转，为下一步农村土地使用权制度改革埋下伏笔。需要强调的是，允许城镇居民或者已有宅基地的村民继承宅基地使用权与允许宅基地使用权的买卖不同，后者情况下，有人认为如果允许农民卖掉唯一房产，会造成居无定所，给社会带来不稳定因素，但是在前者情况下不会产生这样的问题，原房屋的所有人和宅基地使用权人已经作古，再也不可能对社会提出任何索求了，不会引发农村社会的不稳定。

（作者单位：浙江省永嘉县人民法院）

注释:

[1]江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第353页。

[2]崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版，第589页。

[3]陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第530页。

[4]为讨论方便，本文关于宅基地上的建筑物及其他附属设施的概念，简化为仅仅是就房屋进行讨论。

[5]如，宅基地上只有一定的设备或者装置长期为权利人使用，但不足以认定为附属设施。

[6]孙慧：“农村宅基地流转法律问题研究”，载《经济与法》2009年第5期。

[7]陶希晋总主编、刘春茂主编：《中国民法学?财产继承》，人民法院出版社2008年版，第67页。

[8]王留彦：“宅基地使用权与房屋继承权的冲突探析”，载《改革与战略》2011年第10期。

[9]关于民法中财产的特征，德国学者卡尔?拉伦茨教授曾有过论述：“只有权利属于财产，所有具有金钱价值的权利才属于财产；它们是权利，但这些权利在正常的关系下可以以金钱价值来出让或转变为金钱……”参见卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2002年版，第410页。

[10]崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版，第591—592页。

[11]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年7月版，第474页。

[12]王春伟、田英、丁照勇：“我国农村宅基地使用权流转问题的法律思考”，载《商业时代》2009年第17期。