【内容提要】利益法学方法完成了法学方法论的现代转向。作为方法论上一支颇具争议的流派，它 在将法学方法的视野开启至实体价值领域的同时，却没能解决利益权衡与价值判断的合 理性和客观性问题。无论是德国竞争论式利益衡量论，美国通约论式社会利益观，还是 当代学者的图标论式计量方法，在这个问题上都显得功亏一篑。究其根本，是利益法学 方法所采的“现象学还原”手法，未能解决概念界定、基准选择和法学思维的定位问题 。它实质上只是“法权感”的一种高级形态，而不是一种自足的法学方法。

【关键词】利益/利益法学/利益衡量/法学方法/价值判断/现象学/法权感

一、利益法学方法：源流与纷争

二十世纪以前的法学家们从不怀疑自己拥有适当的方法，他们相信，以对于法学的要 求为准，他们的方法较之于其他学问的方法毫不逊色。按卢博特(Lubtow)所言，古罗马 的法学家们从不谈论“方法”问题，因为他们明白，如果一门法律科学不得不着手探讨 自身的方法问题，那么它必定是出了什么问题。(注：See A.M.Honore,LegalReasoning in Rome and Today,Cambridge Law Review(1973),pp.58.)而拉德布鲁赫(Radbruch)亦认为：“正如那些费心于自我审视的人大多是病人一样，忙于探讨自身方 法论的科学也常常是病态的科学；健康的人和健康的科学常常不对自身探究很多。”( 注：G.Radbruch,Einführung in die Rechtswissenschaft,1929,Nachdruck Frankurt /M 1952,S.242.转引自[德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年 版，第289页。)

不过，随着“法学思考的确信之丧失”，局势也随之发生了变化。人们认识到法律适 用不可能仅仅是一个“规范 + 事实 = 判决”的三段论演绎过程，而且这种三段论运作 ，并不能担保一个唯一正确的答案；另外，以还原主义和规则主义为圭臬的形式逻辑， 在法官遭遇法律漏洞和法律空白时，不但于事无补，甚至还会成为法学的枷锁。这种确 信心的丧失，极大地改变了在19世纪末和20世纪初的法学地貌。的确，当法律人意识到 实证法和逻辑方法不能解决千变万化的问题，不能提供确切的答案时，他们就像拉德布 鲁赫所言的病人那样，开始费心地自我审视，并着手探讨法学方法。

就法学方法的发展路标而言，沿承赫克一脉的利益法学方法影响最为直接、深远，也 最具争议。它上承耶林的目的法学，中接庞德(Pound)的社会工程(社会利益)法学和日 本的利益衡量理论，下启以“价值取向”为思考中心的评价法学。它以概念主义和机械 法学的对立面出场，推动并完成了法学方法论上的“概念/机械法学——利益法学—— 评价法学”这一哥白尼式的转变。赫克所著《法律解释和利益法学》一书，迄今仍被认 为是一部具备彻底性与完整性的方法学巨著。(注：参见[德]魏德士：《法理学》，丁 小春、吴越译，法律出版社2003年版，第241、246、246～247页。)而庞德沿承利益法 学发展而来的社会利益分类和利益衡量学说，更被誉为是法理学上的“门捷列夫化学元 素表”(注：美国法学家帕特森(Patterson)在论及庞德的社会利益说时尝言：“他的关 于社会利益的分类，看来包括了立法机关和法院在制定或解释法律时所必须考虑的全部 公共政策，至少可以像门捷列夫的化学元素表所起的作用那样……”，see Patterson, Jurisprudence,Foundation Press,1953,pp.518。)。

但利益法学在问世之际同样遭受了强有力的批评。与赫克同时代的法学家伊塞(Isay) 和奥特曼(Oertmann)等人，就批评“利益”这一概念过于模糊、宽泛，因而没有任何方 法层面上的价值；在确定法律规则的内容时，要求对所涉利益进行的权衡和考量这一理 念，远远够不上是一种法律发现的“方法”。(注：see Hermann Isay,The Method of　the Jurisprudence:A Critical Study,in The Jurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp.315-7.)而庞德的社会 利益说，在后辈法学家斯通(Stone)看来，却不亚于一个需要轮椅的半瘫人。因为不同 社会利益之间的评估和权衡，只能依靠某个外部的价值标准才能完成。(注：SeeJulius Stone,The Province and Function of Law,second edition,MaitlandPublications PTY.Ltd.1949,pp.364.)缺少这种隐含的价值标准，庞德的理论和方法就 会寸步难行。

大多数法学家——主要是民法学家，则持“批判地接受、保守地使用”这一姿态。他 们一方面肯定利益法学在20世纪之初“获得了不凡的成就(至少在私法领域)”，为评价 法学与个案裁判提供了正当化依据和方法指引。但在另一方面，亦批评所谓“衡量”也 好，“称重”也罢，这些都是形象化后的说法；与此涉及的并非数学上可得测量的大小 ，毋宁是评价行为的结果。但是，这种评价行为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确 定阶层秩序，以籍此可以像读图表一样获得结论。(注：参见[德]拉伦兹：《法学方法 论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1、2、279～286、279、77、5页。)

本文以利益法学各流派在学说与见解上的旨趣和分野，将其解析为德系、美系和日系 三支流派，并拟择其代表性理论进行分析和点评。另外，鉴于“中国问题”的现实性和 “中国式版本”的独特性，本文也将择其翘楚一并进行评析。这不单是因为笔者希望中 国的法律人能早日加入现代法学方法论上的合唱，也是因为其中的某些见解，的确发展 了利益法学方法的某些宗旨和观点。当然，本文的旨趣，仍然是对广义上的利益法学流 派之方法论进行一般性校验和定位——利益法学方法究竟是否称得上是一种方法?伊塞 在近一个世纪以前所提的这个问题，一直是悬在利益法学方法头上的一柄达摩克勒斯之 剑，同样也是帮助我们把握利益法学方法的一条指南，一条走出头绪纷杂、玄机四伏的 利益法学迷宫的阿丽埃德涅红线。

二、利益法学方法：指要与指瑕

每一种法学方法背后，都预设了对“法律是什么”的理解，并遵循特定的方式来答复 自己所提出的问题。利益法学方法秉承耶林的思想，认为法律是对利益的分配与保护， 法律以及法律科学最重要的任务，就是平衡生活中互相冲突的各种利益。当法官无法依 逻辑结构圆满地处理社会生活之需要时，他须自行审查、衡量案子所牵涉的各方利益， 协助较有理由的利益以及更值得保护的利益在冲突中胜出。(注：Cf.W.Friedmann,Legal Theory,Stevens & Sons Ltd.,1967,pp.334-5.)拉伦兹将其要领转述为，一旦冲 突发生，为重建法律和平状态，或者一种利益必须向另一种利益让步，或者两者在某种 程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的“重要性” ，来从事权利或法益的“衡量”。(注：参见[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译 ，商务印书馆2003年版，第1、2、279～286、279、77、5页。)

德国的利益法学方法(以赫克的理论为个案)相对保守，虽然持竞争论式利益多元观， 但强调法益概念和利益平等，以及业已隐含于既定法秩序中的立法者之利益评判；美国 的利益法学方法(以庞德的学说为例)持通约论式利益多元观，在利益界定上较为精细， 但在衡量方法上却相对失之模糊，且倚重于一些经验和主观因素，例如法官个人的利益 评判，因而其立场较为自由、激进；日本一脉虽然形成较晚，但在概念和方法上，似乎 未能体现学说上的后发优势(举凡加藤一郎的理论)，其观点大致游离于——而非超越— —德美两种法学方法之间，接下来拟略去不谈。另外，拉伦兹曾指出利益法学方法的重 大缺陷，是未能像读图表那样获取结论。针对他的这一批评，本文也将引介两种图表式 利益衡量方法。

(一)在方法论的转折点上：赫克的利益法学方法

赫克认为，任何法律体系都不能幸免于法律漏洞和法律冲突这类不完美品相，于此， 法官凭借现行法律规则、运用传统方法——概念计算法——追求合意结果的做法，是难 以为继的。另外，现代立法者都能意识到自己的不足，因而希望法官不要抠着字眼去实 施法律，而应当根据所涉及的利益内容去实施法律；法官所做的，不仅是将各种事实归 类到法律命令之下，还要在法律缺位的地方架构新的规则，并修正有缺陷的规则。换言 之，法官不能只负责适用某条具体的命令，他还得保护那些立法者认为值得保护的所有 利益。(注：Philipp Heck,The Jurisprudence of Interests,in The Jurisprudence　of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp.4 1-6.)

与概念主义所追求的专业化和精细化相反，赫克对利益法学方法的中心概念——“利 益”一词进行了开放式的平白定义和直观分类，即利益是指“生活价值”和“对生活价 值的追求”，它包括个体利益、群体利益、共同体利益、公共利益和人类利益，也包括 观念性利益和物质性利益，并且在立法者的价值判断缺席之处，各种利益处于平等竞争 的地位。(注：Philipp Heck,The Formation of Concepts and the Jurisprudence of　Interests,in The Jurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.MagdalenaSchoch,Harvard University,1948,pp.130-1.)

当法官面对一项法律漏洞——制定法未曾规范的案件事实——时，他首先须考虑到引 起争讼的利益冲突。其次，他必须审查这种类型的利益冲突，在其他情形中是否得到了 立法者的明确处理。如果答案是肯定的，那么他必须将相关法条中的价值判断，移用到 当下个案中来，也就是说，他必须发现业已隐含在制定法中的利益评判，并以同样的方 式处理同种情形的利益冲突。

不过在下列情形中，赫克指出法官只能依靠自己的利益评判来断案：一是法律指示法 官运用自己的判断，例如法条明确授权法官进行自由裁量，或者法条使用了需要援引价 值评价的不确定语词(诸如“合理注意”“充分依据”)；二是从现行法中找不到针对类 似情形所做的利益评判，或者相关的利益评判相互抵触(即规范冲突)。判决这类案子时 ，法官必须像立法者那样行事。但仍要注意到，此时法官针对个案所做的判决，对其他 法官不具有约束力；法官在其间的周旋余地，也不比立法者，他必须尊重立法者业已规 定的利益评判，只是在补充或曰辅助的意义上行使个人的评判。(注：Philipp Heck,The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests,in TheJurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,HarvardUniversity,1948,pp.180-1.)

赫克曾为利益法学方法设定了两层目标，一是对法律所欲捍卫的利益给予更有效的保 护，因为较之概念主义而言，这种方法更有效；二是为法官判决提供支持，即帮助法官 在一个既定的法律秩序中，协调各种目标的实现过程。然则这种方法能否达致或担保这 些目标呢?

首先，赫克扬弃了概念主义的专业化和精细化思考，对“利益”一词进行了简约化和 开放式处理。这种处理虽然能贴近生活事实，但却背离了方法论上的确定性和可操作性 要求，并会直接导致衡量过程失之主观和恣意。因而难保不陷入奥特曼所批评的局面， 即“这个利益概念如此宽泛，以至于会变得没有任何价值”。(注：Paul Oertmann,Interests and Concepts in Legal Science,in The Jurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp.75.)其次，在法 官遇有法律漏洞之时，赫克指示其“必须发现业已隐含在制定法中的利益评判，并以同 样的方式处理同种情形的利益冲突”。不过这种处理方式，实质上只是转述了法律上的 类比推理，并且类比推理在选取个案之间的比较点时，仍然需要权衡判断。再次，是在 规范冲突和运用自由裁量之时，赫克未能提供一般性的评判标准和价值序列，而要求法 官“像立法者那样思考”，只是一种指示，尚称不上算是方法。

(二)“无法司法”：庞德的社会利益理论

庞德将利益分为社会利益、公家利益和个人利益，并指出这些利益在本质上都是特定 社会众人的实际需要，不同的区分只是源于不同的观察角度。所以当利益发生冲突之时 ，他不主张这种区分，而主张将冲突的各种利益视为同一种类的利益——创造一个对话 平台，然后加以比较。予以比较、权衡的标准，是在最少的阻碍和浪费(牺牲)的情况下 ，给予整个利益纲目以最大的效果。(注：Cf.R.Pound,A survey of Social Interest, Harvard Law Review 57,1943,pp.1-39.also Social Control Through Law,YaleUniversity Press,1942,pp.63-81,134.The Spirit of the Common Law,Beacon Press ,1921,pp.91-93,197-203.Interpretations of Legal History,Cambridge University　Press,1922,pp.158-64.)为了构建这样一个利益纲目或曰对话平台，庞德系统地提出了他的社会利益分类与体系：

①一般安全之中的社会利益：以社会生活的名义经由社会团体争取的要求、请求或需 求必须加以保护，使免于任何威胁其存在的行为发生；②社会制度之安全的社会利益： 文明社会的基本制度——1.家庭制度；2.宗教制度；3.政治制度；4.社会制度——能免 于对其存在构成威胁或对其效力之功能造成伤害的行为；③公共道德之中的社会利益： 文明社会希望社会生活免于侵犯其公共道德的行为；④社会资源保护的社会利益：文明 社会中对于存在之物不被浪费的要求、请求或需求，力求自然资源与人力资源的正当使 用及保存；⑤社会进步的社会利益：文明社会对人类控制自然及人类力量的发展，以满 足人类前进之希望或要求。包括：1.追求经济进步的利益；2.追求政治进步的利益；3. 追求文化进步的利益；⑥个体生活中的社会利益：追求个体道德及社会生活的社会利益 ，或者说追求个体生命价值的社会利益，是最重要的一项社会利益。

以当时的法学发展水平而言，庞德的社会利益纲目，在形式上的确可以担当“精致” 和“广博”这样的誉美之词。另外，这种通约论式的社会利益观，还初步化解了德国利 益法学方法未曾注意到的一个难题，即异质利益——譬如个人利益和社会利益——之间 如何比较、权衡的问题。但是，就其权衡标准——在最少的阻碍和浪费(牺牲)的情况下 ，给予整个利益纲目以最大的效果——来说，却显得失之笼统和模糊。因此，在拟好这 张法理学上的门捷列夫化学元素表之后，庞德必须就此作进一步的说明。

庞德当然认识到利益的评估和权衡是一个价值问题，而提出每个人都会接受和遵从的 价值尺度，是不可能的。但庞德并不打算让自己无所作为，他反观社会历史和人类自身 ，提出有三种方法可以资助法律解决价值尺度问题：第一种方法是求助于经验，即从经 验中去寻找某种能在丝毫无损于整个利益纲目的前提下，使各种冲突和重迭的利益得到 调整；第二种方法是倚重于理性，即依照一定时间、地点之文明的法律假说来进行评判 、衡量；第三种方法是援引公认的、传统的权威性观念。(注：Pound,Social Control　Through Law,Yale University,1997,pp.104.)

不过，对任何一位熟悉法学方法的法律人来说，经验、理性和权威性观念这样的大词 ，无异于传统自然法观念在此岸世界的轮回，它们或许能指示个案中的利益评判标准， 却不能担保这种评价具有客观性和可预测性。它还导致在庞德的裁判理论中，法律自身 始终处于边缘化、乃至缺场的状态，判决过程也更像是一种相时而动的决疑术。

但是这种随机应变式的个案决疑术，实在是离传统法学方法太远，如此得来的司法判 决，难保不沦落为“任人打扮的小姑娘”。撇开利益分类的合理性不提，这种离开法条 无限制后撤的思考方式，也催生了庞德理论的蜕变，即最终脱离社会利益纲目，迈向“ 无法司法(justice without law)”——法官可以根据个人意志和直觉进行审判，行使 广泛的自由裁量权限，而不必遵守任何既定的一般性规则。(注：Pound,JusticeAccording to Law,13 Columbia Law Review(1913),p696.)因而哈特(H.L.A.Hart)批评 道：庞德认为必须有某种权衡和评估冲突利益的方法，以及某种量化形式，但他的讨论 却未能提供这种方法。(注：H.L.A.Hart,American Jurisprudence through EnglishEyes:The Nightmare and Noble Dream,ed in Essays in Jurisprudence andPhilosophy,Oxford University Press,1983,pp.143.)

(三)“精确化计量”：客观化思维下的图表论

利益法学方法的最新进展，见诸于我国学者梁上上的《利益层次的结构和利益衡量的 展开》一文(下称梁文)，(注：梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法 学研究》2002年第1期。)以及德国法哲学和公法学家阿列克希(R.Alexy)的《基本权利 理论》(注：Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans.by JulianRivers,Oxford University Press,2002,pp.96.)之中。前者将利益纲目和利益关系进 一步具体化和形象化，以期像“读图表”那样为法官判决提供指引；后者则运用数理思 维，希望通过科学计量的方法，来回答价值评判和利益衡量的客观性问题。这两衡量方 法所依托的形象思维和数理思维，也体现了东西方文化在思维模式上的风格和差异。

(1)图表演绎：姘居妻求偿案中的利益衡量

梁文以加藤一郎的理论为叙事起点，按递进法将利益划分为“当事人的具体利益”、 “群体利益”、“制度利益”和“社会利益”。与庞德所见略同，梁文认为在具体案件 的利益衡量中，对当事人的具体利益衡量只有放置在利益的层次结构中进行衡量，才能 保证利益衡量的公正和妥当。

梁文以日本的“姘居妻”案对象，勾勒了具体案件中的利益层次和衡量过程。“姘居 妻”案的争点是：在交通事故等场合，基于重婚关系的姘居妻(俗称二奶)，可否与死者 的原配偶(正妻)一样请求抚慰金?议论此案的加藤一郎运用自己的利益衡量方法认为， 姘居妻对于夫的死亡同样悲伤、痛苦，应当给予正妻一样的抚慰。但考虑到双份请求会 使赔偿额过高，因此，结果最好是判决正妻和姘居妻分享抚慰金。(注：参见[日]加藤 一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，《民商法论丛》卷2，法律出版社1995 年版，第84页以下。)梁文批判了这种“自由法学”式的判决推理，并提出自己的图表 论式利益衡量方法。

梁文针对该案的结果选择，整理出了三份不同情形的利益衡量表格。第一种情形，设 定司机赔偿额处于一个固定额度，那么提出抚慰金请求的姘居妻与正妻形成了直接冲突 。如果选择保护姘居妻利益，则不但损害正妻的利益，而且还会损害制度利益和社会公 共利益；第二种情形，假设正妻所能得到的赔偿额是一个固定额，那么保护姘居妻利益 ，就会损害司机的利益、制度利益和社会公共利益；第三种情形，减少正妻所得赔偿额 ，同时提高司机的给付额，以此作为姘居妻的抚慰金，但这么一来，判决将会损害到其 他所有利益。而在这3种情形中，如果选择不保护姘居妻方的利益，那么就会无损于其 他任何利益。具体列表如下：(说明：打“√”表示得到保护，打“×”表示没有得到 法律保护或不能得到法律保护，“0”表示没有影响。)

附图

这三份表格，亦即利益衡量的三个过程明白地表示，在此案例中姘居妻的利益无法得 到保护。法官只要阅读图表，数数“×”“√”的多少，就可以确定地得出一个判决。 但是，倘若跳出作者的思维程式，就不难发现该种方法也不乏可诟病之处。

首先，梁文选取了姘居妻求偿案为分析典型，会使观点的说服力大打折扣。在交通事 故中寻求抚慰金的原告，各国都有严格的事实和法律要件设置，譬如近亲属以及在事故 现场受到刺激。不同于非婚生子女，在法律上，姘居妻向来无法单凭自己的事实上地位 来形成法律关系、领受法律权利。因此，无需借助于利益衡量和读图表，法官都能根据 既有法秩序形成自己的判决。从某种角度来讲，梁文只是绕过相关法条，运用现有法秩 序背后立法者的利益评判重新解释了这个案件，这种舍近求远的思考方法，不免给人以 与风车作战的感觉。

其次，是群体利益和制度利益在利益衡量过程中的地位或曰权重问题。群体利益，是 一个颇为勉强的概念，这类利益的主体，毕竟与系争个案并不存在直接的利害关系。另 外，即便承认可以考量这类利益，那么在权衡过程中，这类利益能否与当事人的利益等 量齐观，也是一个疑问。与群体利益的境遇相反，笔者认为制度利益在上述权衡过程中 的地位与权重，却又失之过低。在裁判过程中，如果在现有法律制度中能够发现相关的 或可类比适用的利益评判，那么相关的制度利益就应当优先得到适用，而不是将其降格 为利益权衡过程中以资考量的因素之一。

再次，是利益的界定问题。以制度利益为例，一个争讼案件可能会涉及到多项部门法 规范的调控，这些规范可能相互冲突，因此，制度利益内部也有一个权衡与比较的“子 过程”，而并非是铁板一块。以“泸州遗赠案”为例，立遗嘱人生前以合法有效的形式 ，将财产遗赠给了姘居妻，在此运用利益权衡方法的话，必然会出现继承法和婚姻法所 体现的制度利益相对立的局面。再以社会利益为例，如梁文自己业已意识到的那样，这 是一个可与公平、正义等而视之的不确定概念，那么仍然以“泸州遗赠案”为例，在那 个与立遗嘱人同居多年、互尽生活上之义务、并在立遗嘱人的病榻前多年照料的姘居妻 身上，难道看不到一丝道德的荧光?立遗嘱人将财产遗赠给照料自己多年的姘居妻，难 道没有任何公理和公平可言?

最后，是利益之间的计量问题。各种利益，显然不能等量齐观，然而这种“读图表” 式的衡量方法，一概以某个符号——“×”、“√”或“0”——进行权重和“计算” ，未免忽略了太多不应忽略的考虑。当然，梁文在权衡过程中上，实质上是非常倚重社 会利益的(并且也是未经论证的)，虽然在表格上未曾体现出来。但是，将各种利益区别 对待、权衡比较或选择某一利益为排他性基准，又尚须回答“异质利益如何比较”，“ 个人利益与社会利益孰轻孰重”这类社会哲学上的难题。

下面是笔者以梁文指示的衡量方法，对“泸州遗赠案”中的利益关系与利益衡量，作 了表格化处理。图表论式的利益衡量方法，在此显然不能提供任何明晰的法学思考。

附图

(说明：打“√”表示得到保护，打“×”表示没有得到法律保护或不能得到法律保护 ，“?”表示结论未显或者需经论辩。)

(2)定量计算：阿列克希对“隐私权v.媒体自由”的个案分析

将科学追求——明晰性和确定性——贯彻到极致的，是德国学者的价值计量方法。鉴于价值计量和利益权衡的融通关系，这种计量方法也可视为是利益法学方法的最新进展。

阿列克希指出各种价值的界定及排序，是一个极为棘手的问题，但还是引介了法学对此业已发展出的两种可能的方法。一种是“基序法”(cardinal ranking，基本顺序排 列法)，各种价值在其中被设定了一个大小不等的权重值(从0.0～1.0)；一种是“相序 法”(ordinal ranking，相对顺序排列法)，它规定了两个给定的价值之间的位序关系。(注：See G.Gafgen,Theorie der wirtschaftlichen Entscheidung,3 rd edn.Cited　from Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans.by Julian Rivers, Oxford University Press,2002,pp.97.)

以隐私权和媒体自由的冲突为例，“基序法”可以对这两种价值作不同的处理：设定 相同的权重值，或者设定不同的权重值。但是，如果等值设置的话，“基序法”对价值 冲突就毫无用处；如果设定的数值不同，例如隐私权的权重值是0.8，而媒体自由的权 重值为0.4，那么案子其实已经被事先规定了。另外，后面这种处理，会让某种价值永 远排在另一种价值之前，这使得在每一个案子中，隐私权都会绝对性地压倒了媒体自由 ，并最终导致出现施密特(C.Schmitt)所言的“价值专制(tyranny of values)”的局面 。(注：C.Schmitt,‘Die Tyrannei der Werte’,in S?kularisation und Utopie,Festschrift für E.Forsthoff,1976,60.Cited from Robert Alexy,A Theory ofConstitutional Rights,trans.by Julian Rivers,Oxford University Press,2002,pp .98.)对于“相序法”来说，这些问题也同样存在。

要避免这种局面，就必须把具体案件中隐私权和媒体自由的迫切性(价值实现比值)也 考虑进来，并以此考察、权衡判决对总体价值的增益程度。譬如在当下案子中，隐私权 (P1)和媒体自由(P2)陷入了冲突，隐私权的权重值是0.8，媒体自由的权重值是0.4。选 择取缔媒体自由(R1，例如禁止广播)，则能使隐私权的价值实现比值从0.3上升至0.4； 反之，选择维护媒体自由(R2)，例如允许广播，则能使媒体自由的价值实现比值从0.3 上升至0.9。

表5：(隐私权和媒体自由的价值权衡)

P1(隐私权) = 0.8　P2(媒体自由) = 0.4

R1(禁止广播)　　　 0.4　　　　　　　 0.3

R2(允许广播)　　　 0.3　　　　　　　 0.9

从而，选择R1，价值的实现总量是：0.32(0.4×0.8) + 0.12(0.3×0.4) = 0.44；选 择R2，价值的实现总量是：0.24(0.3×0.8) + 0.36(0.9×0.4) = 0.60。R2具有的价值 总量高于R1，因此法官应当选择判决维护媒体自由，即便在基本价值序列上隐私权的权 重值，原本要大于媒体自由。(注：see Robert Alexy,A Theory of ConstitutionalRights,trans.by Julian Rivers,Oxford University Press,2002,pp.98-9.)

这种定量计算方法不但避免了前述“价值专制”问题，也为判决披上了一件华丽精致 的科学外衣。只要能就当下案子绘制出一张价值衡量表，法官就能举重若轻般地得出一 个结论。但难题就在于如何才能言之成理、持之有据地绘制这张表格，倘若法官避重就 轻甚或轻重不分，那么作为判决之前置程序的图表法，就无法担保结论的正确性。

对于科学方法能否处理价值问题，阿列克希自己就深表怀疑。价值说到底是一个权重 问题，而不是一项计算事务。无论援引是“基序法”还是“相序法”，在不同价值之间 的排序、刻度，不亚于导演一场诸神之间的战争。在表格五中，那些供计量的数值—— 隐私权和媒体自由的权重值，以及各自在当下案子中的价值比(迫切性程度)——虽然明 白确定，但却来历不明，也缺少证明。在尊重个人价值和“主体间性(inter-subjectivity)”的民主社会中，若要拟定一张具有说服力的、抽象的价值序列 表或刻度表，不但失之空想，也违背了利益法学和评估法学关注个案正义、反对抽象理 论的基调。这种定量计算说到底不过是方法论上的空中楼阁，它顶多只能从一个角度描 述问题，而不是指导法官解决问题。

三、利益法学方法之评析：三个问题和一个结论

法学方法的要务，不外乎是为司法判决提供清晰、明确的说明和指引。虽然在法学史 上，利益法学方法是作为强调逻辑确定性的概念法学之对立面出现的，但它若要在法学 方法论的罗陀丝岛上起舞，也必须提供一种具有确定性和可预测性的操作程式。依此观 之，自赫克以来的各种利益法学方法理论，未免都显得后继乏力。可以说，它们“清除 了灌木，却无力培植森林”。

笔者以为这种困境，先天地规定在利益法学方法所持的哲学思考方式中。这种哲学思 考方式，就是与赫克同时代的德国哲学家胡塞尔(E.Husserl)所倡导的现象学(Phenomenology)方法。现象学反对固守传统的信念和理论，其第一目标是扩大和加深人 们直接经验的范围，运用现象学还原之方法，“转向事物本身(Zu den Sachen)”。(注 ：[美]施皮格伯格：《现象学运动》，王炳文、张金言译，商务印书馆1995年版，第91 9页。)现象学的还原过程，可分为“先验的还原(transzendental Reduction)”和“本 质的还原(eidetische Reduction)”两阶段。前一阶段对各种科学理论的妥当性，一概 暂时不予判断，而是运用直观将现象直接显现于意识之中；后一阶段，则抛开各种哲学 体系就现象的本质所创立的学说与见解(即中止判断)，超越各种具体现象，依内省的直 观去把握必然蕴含于具体现象中的普遍理念。台湾法学前辈洪逊欣先生曾就此指出，现 象学之所以采取这种还原方法，是为了认识“现象本身的存在”和“蕴含于现象中的本 质”；而胡塞尔之所以采取这种认识方法，是因为其有批判并克服实证主义的意图。( 注：洪逊欣：《法理学》，洪林翠凤印行(台北)1988年版，第134～135页。)

利益法学自发地运用了这种现象学还原方法，以消弭实证主义刻画在19世纪法学思维 上的科学主义和形式主义——概念计算和逻辑演绎。但利益法学方法在从事现象学还原 ——将“权利”还原为“利益”，将“逻辑演绎”还原为“利益平衡”，以及将“法律 ”还原为“利益分配与保护的装置”——之后，却没能发掘出蕴含于各种现象之中的本 质，即为法官指示一般性的利益衡量原则和方法。这种方法上的不可能性和未完成性， 既可归咎于概念选择上的失当，也是因为现象学还原对于法学来说，原本就是一种柄凿 不投的思考方法。笔者以为，概念失当导致利益法学方法面临三个无法释明的基础性问 题或曰通病；方法不投，则导致利益法学方法过分依赖于直觉和直观，因而只能使自身 停留在法权感的高级形态层面，而未能成为一种自足的法学方法。

(一)三个问题：概念、基准与思维定位

(1)利益概念的局限性：从批判的武器到武器的批判

利益法学明确表述自己反对传统法学方法的概念主义倾向。但是，就学科研究这一活 动来说，事实却如凯尔森(Kelsen)所言：“认知法律的活动，只能是一种‘概念性的’ 法学，而不是别的什么。因为我们不可能离开概念进行构思”。(注：Kelsen,Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre,58 Juristische Wochenschrift( 1929)1724.cited from The Jurisprudence of Interests,trans.and ed.byM.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp.54.)正是在这种立场分裂的前提下 ，利益法学提出了自己的利益概念。赫克宽泛地指出，利益是“生活价值”和“对生活 价值的追求”，包括个体利益、群体利益、共同体利益、公共利益和人类利益，也包括 观念性利益和物质性利益；而庞德则直截了当地将其等同为个人、群体与社会以各自名 义提出的要求、请求或需求。这种开放式、生活化的定义，固然克服了概念法学的机械 化和吹毛求疵的倾向，却抛弃了专门学科中的专业化和精细化的术语要求，因此难保沦 落为一个空洞、无用的概念。由此带来的概念上的不确定性和模糊性，不但无助于明晰 化的思考追求，也会给结论的客观性和确定性打上问号。

概念性缺陷也导致了利益法学方法在分析能力和适用范围上的局限。与赫克同时代的 德国法学家赫格勒(Hegler)，就因为“利益”这一宽泛的概念，过于一般、模糊，而排 斥了公共利益这一概念，声言只想将利益概念的运用，限制在私人利益冲突的场合中。 (注：See The Jurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp.137.)虽然利益法学方法在民法解释学上一直颇受重视， 但在公法、尤其是刑法中受到青睐的客观解释方法，却是对利益法学方法的抛弃。(注 ：参见[德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第241、246 、246～247页。)

(2)评判基准的不确定性：价值论困境与利益关系的辩证

赫克曾心有余而力不足地表白，利益法学方法是在从事一项“极其微妙和困难的判断 与评估工作”。(注：Philipp Heck,The Jurisprudence of Interests,in TheJurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,HarvardUniversity,1948,pp.31.)该项评估工作之所以艰难，是因为利益评判基准的选择实际 上是一个价值评判问题，而法律一旦涉足价值评判，就会陷入哲学上所称的“明希豪森 三重困境”：无穷地递归(无限倒退)，循环论证，或者武断地终止论证。(注：参见舒 国滢：《法律论证理论》代译序，载[德]罗伯特?阿列克西：《法律论证理论》，舒国 滢译，中国法制出版社2002年版，第1～2页。)

基准选择上的具体困难有二，一是利益的界定与评估，二是权衡的标准。前者涉及到 不同利益之间如何界定、权重以及可否直接衡量；后者涉及到衡量标准的选择，即选择 功利论式的利益最大化原则(例如边沁的“最大多数人的最大幸福原则”)，还是一元论 式的价值等级序列(例如社会利益高于个人利益，或者自由优先于平等)。选择功利论式 的利益最大化原则，可能带来两个严重的后果：一是可能容许以社会整体或多数人利益 的名义，去侵犯少数人的自由权利；二是可能容许一种经济利益分配上的严重差别，造 成贫富悬殊。(注：参见何怀宏：《契约伦理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史与 理性》，中国人民大学出版社1993年版，第141页。)而一元论式的价值等级序列，无疑 会导致“价值专制”的局面。

另外，笔者以为对利益界定与评估、乃至利益法学之整体来说，如何认识个人利益和 社会利益之关系，是一个根本性、全局性的问题。在以往的法学家中，庞德算是最富洞 见的一位，(注：庞德曾举了“某人未经我的同意而取走了我的表”这一事例，来说明 各种利益间的重叠、渗透和转化关系，他说“我对表的要求”(个人的物质利益)也可以 被认为是与保障占有物的社会利益相一致的，当“我”起诉时，“我的要求就作为保障 占有物的社会利益而提出”，see R.Pound,Social Control Through Law,YaleUniversity Press,1942,pp.69-70。)但在其通约论式社会利益理论中，他并没有把二 者的关系说透。个人利益和社会利益之界限极不确定，因为两者间具有一种内在的辩证 关系，其中隐藏着黑格尔所谓的“理性的机巧”。笔者拟以黑格尔对“德行与世界进程 ”的论述为例，(注：参见[德]黑格尔：《精神现象学》上卷，贺麟、王玖兴译，商务 印书馆1979年第2版，第252～260页。)来展示个体性与德行、个人利益和社会利益之辩 证关系，并以此揭示团体主义和国家主义是如何曲解黑格尔的理论和原意，以及某些利 益法学方法是如何简单化、庸俗化这种关系的。

在《精神想象学》中，黑格尔认为世界进程，从一方面说，呈现为寻求快乐和享受的 个别的个体性；从另一方面说，是个体性想要自在自为地成为规律，并由于这种妄想而 破坏着现存有效的秩序。与个体性相对立的，则是一种要求牺牲个体性、放弃个人目的 和个人利益的意识，即“德行”。对于德行意识来说，规律只能是本质的东西，而个体 性是要扬弃的东西；个人私有的个体性必须接受普遍、自在的真与善的训练约束，乃至 做出整个人格的牺牲，以保证自我意识不再执着于个别性。

但黑格尔随即指出，在德行意识出来与世界进程开始战斗的时候，它是把世界进程和 个体性当作一种与善对立的东西的，而在战斗期间，它发现世界进程是一个普遍，并且 不仅仅是抽象的普遍，而且是一种因个体性而取得了生命的、为对方存在着的普遍，或 者说，就是现实的善。于是当德行去和世界进程作斗争时，它到处所遇到的地方尽是善 本身的一些具体存在，德行因而发现世界进程是不可损害的。黑格尔于是总结道，“德 行当初想舍弃个体性而使善成为现实性，但现实性不是别的，本身就是个体性”；如果 德行一味反对个体性和现实性，“就会成为一种无本质的德行，一种只属于缺乏任何内 容的观念和词句的德行”。

(3)权衡考量与法学思维定位的偏离

德国法学家科殷(H.Coing)在论及“法学思维的基本原则”时指出，自康德以来，“什 么是合法的东西”以及“在某一个特定的个案里什么是合法的”，就一直是法学思维的 思考取向。要回答这些问题，法律家必须把他应该判决的、个别的具体个案与组成实在 法的各种规则联系起来。规则和思维是他的思维的两大界限。他的考虑从案件到规则， 又从规则到案件，对二者进行比较、分析和权衡。案件通过那些可能会拿来适用的、决 定着判决的规则进行分析；反之，规则是通过某些特定的个案或案件类型进行解释。就 此而言，法学思维就是判断，法律工作就是行使判断力；法律家必须尝试去为法效劳， 去实现法的决定，而不是由他自己的决定取而代之。(注：参见[德]科殷：《法哲学》 ，林荣远译，华夏出版社2002年版，第196、197、198页。)

然而追求实质合理、强调权衡思维的利益法学既不认同这些原则，也不认同既定法秩 序在裁判过程中的中心地位。(注：不过赫克似乎是一个例外，他虽然反对法律适用过 程中的“概念计算法(reckoning with concepts)”，但并不否定法条和既定法秩序在 其间的中心地位。)利益法学方法的追随者、德国法官格梅林(Gmelin)的一段话，形象 地道出了这种方法的实质：“国家的意志……是借助于法官固有的主观正义感，得出一 个公正的决定；这一过程同时还遵守下述指引，即根据社会对相关问题所持的主流意见 ，对双方当事人的利益进行有效的权衡。”(注：Gmelin,Science of Legal Method,13 1.cited from W.Friedmann,Legal Theory,Stevens & Sons Ltd.,1967,pp.335.)格梅 林的口吻，俨然如一位在近代东方国家城门口席地司法的“卡迪”(Cadi)。但随之而来 的一个问题是，如果法官抛开合法性问题，转而以个人判断、社会意见进行权衡思维， 那么这种超法律的思维是否还是一种法学思维，这种方法是否还是一种法学方法?

对象与方法的特定性，乃任一学科保持独立、安身立命之所在。如拉伦兹所言，即使 在作“法政治式”的论述，法学仍有其应遵守的界限，因为法学必须取向于现行法秩序 的基本原则，虽然这些基本原则本身具有发展的可能性；假使法学不想转变成一种或者 以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角 色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。(注：参见[德]拉伦兹：《法学方法 论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1、2、279～286、279、77、5页。)法律家 与法秩序之间的“眉来眼去”，以及规范与事实之间“眼光的流转往返”，是任何一种 法学方法皆须遵守的思维程式。而利益法学方法所奉行的利益划分和权衡思维，既背离 了既定法秩序，也忽视了作为法学思维之特色的“明晰性—确定性”和“客观性—合法 性”要求，因而不免落入学科迷失和思维迷糊的境地，乃至沦落为方法论上的盲目飞行 指南。

(二)一个结论：法权感的高级形态

就“方法”一词内涵而言，大致是指在各类似情形下能够重复适用的处事程式(可操作 性)，另外，它至少需具备两个重要特征：规律性(regularity)和可预测性(predictability)。(注：see Sebastian Urbina,Legal Method and the Rule of Law, Kluwer Law International(Hague),2002,pp.1.)通过前面的分析，不难发现无论是个 案剖析，还是整体校验，利益法学方法都无法满足这些要求，因此，它并不能成为一种 独立的或自足的法学方法。

不过，笔者也不欲一笔抹煞利益法学方法对法学思考带来的贡献。毕竟，除了维护法 律权利和既定法秩序以外，评估与考量社会利益，也是法官所无法逃避的责任。尤其是 从裁判过程本身来看，分析与权衡相关的利益关系，的确能为法官断案提供一种“指引 ”，以避免出现霍姆斯(Holmes)所言的“判决依据和理由上的含糊不清和无意识”。( 注：see Oliver Wendell Holmes,The Path of the Law,ed in The Common Law &Other Writings:Selected Legal Papers,the Plimpton Press,1982,pp.184.)因为获 致任何一项法律上之发现或判决，以及判断该项发现或决定是否正当、合理，第一种可 能的认识根据就是“法权感(Rechtsgefühl)”，而利益法学方法能够帮助法官针对疑难个案形成稳健的法权感，或者说，它本身就代表了法权感的高级形态。

法律人在接触待决案件时，都能藉由潜意识、直觉和经验得出一个初步法律结论，这种感性的判断能力就是所谓的法权感。这种法权感或曰直觉判断，是法律知识和实践经验的产物，而不是非理性的妄想和念头。耶林曾形容法律就像一个拂晓时分出来的漫游者，法权感则是漫游者的影子。在日出前法权处于冷清的状态，没有影子，日出后或太阳照耀时，影子从法权后面移到旁边，最后出现在法权的前面。(注：参见[德]耶林：《法权感的产生》，王洪亮译，米健校，载《比较法研究》2002年第3期。)先于具体法规范的法权感，总是会抢在后者之前“发表”对案子的结论，因而对法官的判决起着举足轻重的作用。对法权感的经典表述，当属美国联邦最高法院大法官斯图尔特(Stewart )的那句“一看就知道(I know it when I see it)”。斯图尔特在一件涉及淫秽影片的案件中认为，界定何为“淫秽物品”，是在试图界定无法界定的事物，但是任何一个具有一般道德标准的人，却都可以形成一种大体一致的何为“十足淫秽”的观念。因此，斯图尔特说自己尽管不能界定何为淫秽物品，但自己只要一看到就会知道。(注：SeePaul Gewirtz:On“I Know It When I See It”,Yale Law Journal,vol.105,1996,pp. 1023-4.)

赫克早就言明，一个合理的判决，并非只能通过对法条进行深思熟虑的理性适用才能得到，法官同样可以通过直觉，借助于法权感获得这一判决。(注：Philipp Heck,The　Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests,in TheJurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,HarvardUniversity,1948,pp.182.)作为日本一脉利益法学方法之代表的加藤一郎，以及中国学者梁慧星教授，亦即持这种法感论式的利益衡量观。他们指出利益衡量的一般程式是：法官在最初的判断过程中，有意识地将既存法规排除在外，以白纸状态去综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对当事人的厉害关系作比较衡量，最终得出保护哪一方当事人的判断。(注：参见段匡：《日本的民法解释学》(五)，载《民商法论丛》第20卷，金桥文化出版社(香港)有限公司2001年版，第340～341页。梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第186页。)庞德更是直接援引伯格森(Bergson)在《创造进化论》中提出的直觉主义，认为法官在自由裁量、法律发现和运用 法律标准等七个方面上，其实是处于直觉的领域之中。(注：See Pound,Interpretations of Legal History,Cambridge University Press,1922,pp.154-5.)

较之美国现实主义法学家弗兰克(J.Frank)和哈奇森(J.Hutcheson)的司法直觉理论，利益法学方法在对法权感的实践助产和理论还原上，都显得更为具体和系统。依赫克的本意，利益法学也是一种比自由法学和目的法学更为高级的、精细的理论，它不但能够指引法官进行精妙和困难的判断工作，还能帮助法官往返审查司法判断与法律的一致性程度，并藉此提高判决的合理性和正确性程度。如果就利益法学方法的理论成果和实际影响而论，它的确使一直隐匿于感觉、经验、价值和知识之后的法权感，获得了一种高级的表现形态。

这种诉诸于直觉和法感的做法，可追溯至作为其哲学母体的现象学方法——抛开体系 ，依内省的直观去把握必然蕴含于具体现象中的普遍理念。但无论是法感也好，内省直 观也罢，经还原之后，都不外乎是法官个人的主观见解和正义感，因而由此得来的判断，只能算是法官个人的法律上之发现，而非法律结论。假使有人怀疑决定的正确性，那么决定者必须就其主张说明理由，而仅诉诸法感是不够的。理由就如拉伦兹所言，“因为这是他个人的感觉，别人可能有相同的感受，也可能没有。没有人可以主张，他的感觉比别人的确实可靠。仅以法感为基础的判断，只有对感觉者而言是显然可靠的，对与之并无同感之人，则否。法感并非法的认识根源，它至多是使认识程序开始的因素，它促使我们去探究，起初‘凭感觉’发现的结论，其所以看来‘正当’的原因何在。”(注：参见[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1、2、279～286、279、77、5页。)

因此，当法官运用利益法学方法时，他必须在“发现的过程”和“证成的过程”之间 作出一个明晰的划分。(注：关于司法上的发现与证明问题，see Martin P.Golding,“ A Note on Discovery and Justification in Science and Law”,ed in LegalReasoning,vol.1,by Aulis Aarnio and D.Neil MacCormick,DartmouthPublishingCompany Ltd.1992,pp.109-26.also Richard A.Wasserstrom,,The Judicial Decision :Toward A Theory of Legal Justification,Stanford University Press,1967.)在根 据利益衡量得出结论之后，他尚须开启并完成一个论证结论之合法性与正当性的阶段。而本文业已论证，无论是个案剖析，还是整体校验，利益法学方法都无法满足方法论上的可操作性、可预测性和确定性的要求，它并不能成为一种独立的或自足的法学方法，因此，也就不能担保判决之合法性与正当性。勉力为之，就难免露出方法论上之盲目飞行的尴尬形迹。