【摘要】在对虚假破产罪的定罪中，对“实施虚假破产”的认定，是对该罪犯罪客观方面进行认定的重要内容。但目前学界对此的学理解释无法满足在相对复杂的企业破产情况下，追究虚假破产行为刑事责任的需要。对虚假破产罪客观方面的科学认定应以破产法理论和实践作为基础。虚假破产罪应被认定为公司、企业的主管人员或直接责任人员的自然人犯罪；这里的“破产”概念不仅解释为公司企业的破产申请或者破产程序的进入，也应包括公司企业出现破产状态以及破产程序因出现法定情形而被宣告终结的情况；其犯罪客观方面的重点在于因行为人实施的非法财产处置行为而导致的破产基础的虚假性，并且不需要证明非法处分行为与公司企业破产状态的出现之间的因果关系。

【关键词】虚假破产罪；破产；破产状态；非法财产处置

一、引言：虚假破产罪的立法目的与立法语言

对破产欺诈行为的刑事责任的追究是有效破产制度的重要组成部分。在破产欺诈行为中，通过隐匿、转移财产等欺骗手段，逃避债务，从而危及债权人和利益相关者利益的行为，是比较突出和危害严重的一种。有鉴于此，2006年，在中国《企业破产法》制定颁布之先，全国人大常委会既已通过《刑法修正案（六）》，在《刑法》第一百六十二条之二中对虚假破产罪做出了规定[1]。有关立法文件显示，虚假破产罪是针对“在经济活动中出现的采用隐匿、转移财产等欺骗手段，搞假破产、真逃债，严重损害债权人利益，破坏市场经济的行为”，而在刑法中予以增加规定的罪名。[2]该罪名是我国刑法中唯一直接针对企业破产法律制度的滥用，对公司、企业破产时出现的犯罪行为作出的法律规定。[3]

为达到这一立法目标，刑法对虚假破产罪的法律条文作出如下规定：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以下二十万元以下罚金。”

在这一条文的立法语言中，“实施虚假破产”这一短语具有特别重要的意义。在对虚假破产罪的定罪中，对“实施虚假破产”的认定，是对该罪犯罪客观方面进行认定的重要内容。而从法条文义分析上看，“实施虚假破产”既是非法财产处置行为的结果，又是“债权人或者其他人”利益受损的原因，在文义上承前启后，是整个法条的中心。

遗憾的是，“实施虚假破产”这一短语，尽管在其法律表述上高度概括，但未对其使用的主要概念，如“实施”、“虚假”、“破产”等作出解释说明。而对这些语词概念的不同内涵和外延的界定，加之现实中虚假破产行为和破产程序的复杂性，将使“实施虚假破产”这一犯罪构成要件在实践中存在多种可能的情形。鉴于罪刑法定主义的要求，如果学术、立法或司法不对这一法律表述作出准确的、可操作的界定的话，由这种法条文字表述的概括性所导致的模糊性甚至有可能使刑法追究虚假破产犯罪行为刑事责任的立法目标完全落空。

因此，本文拟从破产法理论与实践的视角出发，通过对虚假破产罪中“实施虚假破产”相关概念的剖析，对当前学术界对于虚假破产罪的犯罪构成分析进行检讨，以为司法实践提供参考建议。

二、法律的概括表述与学理的限缩解释

为给司法执行提供明确细化的标准，在《刑法修正案（六）》出台后，学术界已有几篇论文对虚假破产罪进行解读。在这些论文中，对何谓“实施虚假破产”进行解读的主要观点可被概括为以下方面内容：

第一，认为“实施虚假破产”的主体是“公司、企业”，从而认为虚假破产罪是单位犯罪，这也是理论界较为共通的观点。该观点认为，虚假破产罪是单位故意犯罪，犯罪主体是具有实施虚假破产以达破产逃债目的的公司、企业。[4]虚假破产罪的犯罪主体只能是公司和企业这两种单位特殊主体，但立法上采用的是单罚制， 即只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 没有对单位判处罚金的规定。[5]有学者进一步提出，根据2006 年8 月27 日通过的《企业破产法》第二条的规定， 在我国只有具有法人资格的公司、企业才可以进行破产， 故虚假破产罪是法人犯罪。[6]

第二，认为只有进入破产清算程序，才构成“实施虚假破产”。有学者提出“本罪必须是进入破产程序的公司、企业实施的犯罪。……依照我国《破产法》第70 条、第95 条的规定：债权人或者债务人也可以直接向人民法院申请对债务人重整，债务人也可以直接向人民法院申请和解。显然，这种直接重整、和解不在虚假破产的范围之内。”[7]另有学者虽未作出上述的明确论断，但在其论证过程中，将破产程序对应为破产清算程序。如在论证虚假破产罪和妨害清算罪两罪的区别时，作出如下分析：“刑法第一百六十二条之一（本文作者注：似应为之二，原文如此）主要是针对公司、企业在进入破产程序之前，通过隐匿财产、承担虚构的债务，或者以其他方法转移、分配财产，实施虚假破产的犯罪行为。二者虽然在行为上有相似之处，是否进入清算程序是区分二罪的关键。”[8]该观点将两罪的区别点界定为“是否进入清算程序”，同时又认为虚假破产罪是“进入破产程序之前”的犯罪行为，言下之意是破产程序就是破产清算程序。

第三，将“实施虚假破产”启动破产程序的标准解读为破产申请行为。有学者认为虚假破产罪是复行为犯，只要行为人实施了隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产的非法财产处置行为，同时行为人或者行为人以外的人（如债权人）实施了“破产申请行为”，就可构成虚假破产罪。[9]另有学者认为：“‘实施虚假破产’的时间界限应当截止于公司、企业提出破产申请之日，或者因为公司、企业资不抵债，由债权人提出破产申请之日。” [10]这种观点也是用破产申请行为来解读破产程序的启动。

上述的学理解释，实际上对于《刑法》的法条原意作出了部分限缩。[11]这种限缩表现为：将实施虚假破产的主体界定为单位甚至法人单位；将实施虚假破产的程序限定为破产清算程序；将破产程序的启动限定为破产申请行为。这些限缩性解释尽管看似简明准确，但在其与《企业破产法》所对接之时，会产生意想不到的混乱，从而影响到对虚假破产罪的认定。

三、现有学理解释的不足

限缩的学理解释，在实践中将限缩虚假破产罪的适用范围，也影响到虚假破产罪打击“假破产、真逃债”的立法目标的实现。

（一）将虚假破产罪认定为单位犯罪的不足

将虚假破产罪在理论上界定为单位犯罪甚至界定为法人犯罪的理论观点，实际上缩小了虚假破产罪的适用范围。

首先，根据我国现行法律规定，并非只有企业法人才是具有破产能力的公司、企业。根据《企业破产法》第135 条的规定，其他法律规定企业法人以外的组织的清算， 属于破产清算的，参照适用《企业破产法》规定的破产程序。我国现行《合伙企业法》明确规定了作为“企业法人以外组织”的合伙企业的破产清算。现行《合伙企业法》 第92 条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的， 债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请， 也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业被依法宣告破产的， 普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”根据这一规定，作为非法人企业的合伙企业，同样具有破产能力。因此，如果合伙企业的直接负责的主管人员和其他直接责任人员实施了虚假破产行为，也应受到虚假破产罪的惩处。

其次，虚假破产罪在理论上如果被归为单位犯罪，会给虚假破产罪刑事责任的追究带来问题。刑法通说认为，所谓单位犯罪， 是指为了单位的利益， 经单位集体决定或者单位负责人员决定而实施的危害社会的行为。[12]而在实践中，有些损害债权人利益和其他人利益的财产转移、处分行为，在行为实施之时，并不是为了单位利益而实施，而是为了损害单位利益而实施的。例如董事与其任职的关联企业合谋，将公司重要资产无偿转让给关联企业，这种行为在实施之时，首先危害到公司的利益。此种危害公司利益的财产转让行为，如同时导致公司丧失清偿能力，陷入破产境地，则必将危害到债权人和其他利益相关者利益。此时，如采纳虚假破产罪为单位犯罪的理论说法，则此种转让行为由于不是为单位利益实施，行为人反而不能被追究刑责，这就导致了社会危害性同样严重甚至更为严重的行为反而逃脱法律追究的结果，限缩了虚假破产罪的处罚范围。

在理论上，将虚假破产罪归为自然人犯罪而非单位犯罪更有利于对虚假破产行为的惩处。在刑法理论界，已有观点认为涉及到单位，但仅处罚直接责任人的犯罪不应该被认为是单位犯罪，其原因有三：（1）根据罪刑法定原则，如刑法未明确规定为是单位犯罪的，不能成立单位犯罪。（2）如将认为被处“单罚制” 的犯罪归为于单位犯罪会不适当地缩小我国刑法中规定有“单罚制”条文的处罚范围。（3）将处罚直接责任人员的犯罪认定为单位犯罪是混淆单位实施的犯罪与单位犯罪两个概念。[13]虚假破产罪的认定就是如此，首先，刑法第162条关于虚假破产犯罪并未对该罪属于单位犯罪作出明确规定。其次，前已述及，将虚假破产罪归于单位犯罪将不当缩小虚假破产罪的处罚范围。再次，并非所有涉及到单位的犯罪均属于单位犯罪。在虚假破产罪中，进入破产程序或者不能清偿到期债务的主体确实是以单位形式存在的公司、企业，甚至有些财产处置行为也确实由单位的名义实施，但这仅是此种犯罪在客观方面的一个特点，而不应据此认为该罪属于单位犯罪。

（二）以破产清算程序来解读“实施虚假破产”的不足

以破产清算程序来解读实施虚假破产，会使得在重整程序和和解程序中 “隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产” 的非法财产处置行为（为论述方便，下文均将此种行为概括称为“非法财产处置行为”）以及实施的虚假破产无法得到追究。

传统破产法中，破产程序便为破产清算程序，虚假破产罪的社会危害性也体现于在行为人通过非法财产处置行为进行财产处分后，企业一旦破产清算，其未能偿还的债务便可不再清偿，从而行为人达成其破产逃债的目的。然而，现代破产法变清算主义为再建主义，通过企业重整、和解，实现企业拯救。破产法中所称破产程序，不仅包括破产清算程序，也包括破产重整程序和破产和解程序，我国《企业破产法》便分设了重整、和解和清算三种破产程序。如果债务人实施了非法财产处置行为，造成公司、企业资产数量减少或者债务增加后，债权人、职工或者股东的等利益相关者的权益不仅在破产清算程序中将受到伤害，在破产重整和破产和解程序中同样会受到损害。

在虚假破产的重整程序中，债权人的利益可能将在以下方面受到损害：其一，债权人的债权因债务人行使破产法法定的重整权利而受到限制。破产重整程序的目标是保持债务人企业的继续经营，为此法律赋予债务人企业特别的重整权利，例如在重整程序中，对债务人的特定财产的担保权暂停行使[14]，管理人（在债务人自行管理企业的情况下，则是债务人）对于破产受理前成立而债务人或对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。[15]其二，债权人（特别是无担保债权人）的债权在虚假破产的重整程序中，可因在重整计划中作出的减让而受到损害。按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。[16]在虚假破产的重整程序中，股东的权益也将受到损害。例如，因非法的处分行为导致企业资不抵债后，股东丧失了其股权基础，则可以通过重整计划取消股东的股份，将其分配给债权人或者新的重整资金提供者。在虚假破产的重整程序中，职工的利益也将受到损害。例如，在签有集体合同的企业中，重整可以使企业获得机会与职工代表或者工会进行新的谈判，从而降低工资或者福利待遇。在美国通用汽车公司的重整案件中，与工会就集体合同进行的谈判便是其重整谈判的重要方面。[17]

同样地，在和解程序中，债务人和债权人可以通过和解协议，对债权的数额、还款额等做出协商，并由债权人会议通过和解协议，在债权人会议通过和解协议的情况下，由于和解进行的基础是虚假的，则债权人的利益会因和解协议作出的让步而受到损害。如果债权人会议没有通过和解协议，由于破产程序的不可逆，则和解程序将被转为破产清算程序，则在破产清算程序中未获清偿的债权，在破产清算后，在没有追加财产分配的情况下，就不再清偿，破产逃债的目标就获得了实现。

（三）仅以破产申请行为作为破产程序启动时点的不足

破产程序的启动的确可以作为认定“实施虚假破产行为”的重要客观标准之一。然而，“破产申请行为”在我国现行破产程序中无法直接对应破产程序的启动。

在部分国家的破产法中，破产申请行为确实具有启动破产程序的效力。如在美国破产法中，当事人的破产申请就意味着破产程序的效力已经作用于债权人与债务人。当事人提出破产申请，便将引发“自动中止”的法律后果，无须法院作出任何裁定，从破产申请提交当时，对债务人的一切追债、诉讼与执行行为都将暂时中止。然而，在我国的《企业破产法》中，能够引发破产法上后果的不是破产申请，而是破产受理。法院在对破产申请进行审查，认为债务人具有破产原因后，方可裁定受理。法院对破产申请裁定受理后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。[18]同时，法院对破产申请的受理还将导致法院任命管理人接管债务人财产等法律后果。

另外一个需要探讨的概念是破产宣告，在我国《企业破产法》颁布前的破产程序中，破产宣告标志破产清算程序的开始。[19]而在目前的《企业破产法》中，破产宣告仅存在于破产清算程序中，在重整程序和和解程序中均不存在破产宣告。破产宣告的意义仅在于债务人在被宣告破产后，便进入不可逆的破产清算程序。[20]因而，如果将破产宣告作为认定破产程序启动的标准，以及认定“实施虚假破产”的条件，则会将实施虚假破产仅限制于破产清算程序。因而，“破产宣告”也不宜作为认定破产的标准。

四、从破产程序角度出发的“实施虚假破产”解读

要想对“实施虚假破产”这一虚假破产犯罪客观方面的重要要件作出准确解读，必须首先回到该罪名的法律条文，并且结合我国《企业破产法》中破产程序的特点进行。在这一解读中，要回答两个最为基本的问题，分别是：第一，如何界定该条文中的“破产”？破产在这里是一种状态、一种程序还是一种行为？如何界定“破产”的成立？第二，如何认定“实施虚假破产”？实施行为是仅指非法的财产处置行为，还是也包括其他的启动破产程序的行为？非法的财产处置行为与“破产”之间是否要有因果关系？

（一）“实施虚假破产”中的破产界定

虚假破产罪中“破产”的最基本含义是指正式的司法破产程序，在我国，应包括《企业破产法》中所规定重整、和解、清算三种程序。然而，虚假破产罪的解读如仅将正式破产程序作为虚假破产罪中的“破产”概念的内涵和外延，又未明确指出达到正式破产程序的何种阶段，方构成“实施虚假破产”的情况下，会产生以下两个层面的问题：

首先，虚假破产罪的惩治重点不在于“破产”而在于“虚假”。仅强调正式启动的破产程序，则会造成两种不公平的结果：（1）同样实施了非法的财产转让行为后，通过法庭外债务重组对债务进行处理的，行为人不会被追究刑事责任，而通过正式破产程序进行债务处理的，则会被追究刑事责任。（2）实施了非法的财产处分行为后，如果不进行破产程序处理债务，而是任由企业倒闭或者被吊销营业执照的，反而没有被追究刑事责任的风险。在我国，通过人民法院受理企业破产案件有序退出市场的企业数量明显偏少。据统计，自2007年6月《企业破产法》实施以来，我国法院系统每年受理的破产案件数量在3000件左右，而每年被吊销营业执照或注销登记的企业数量是约80万家。经过破产程序处理其债权债务的企业占比不足千分之四。[21]因此，仅将正式破产程序作为定罪的客观方面，会导致同样的通过非法财产处分行为，逃避债务，损害债权人利益的行为反而因为没有申请进入破产程序而得不到追究。

其次，在申请破产，并经法院受理后，并非必然能够完成破产程序。根据《企业破产法》的规定，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终止破产程序，人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序。[22]破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。[23]破产法作出此种规定的出发点是基于经济的考虑，在无财产可供分配或者破产财产已经不足以支付破产财产的管理、变价等破产费用的情况下，终结破产程序，以实现对司法资源的节约。另一方面，在这些破产财产不足的案件中，很有可能存在破产欺诈的犯罪行为，刑法在此时的责任是要追究破产欺诈犯罪行为的刑事责任。如果在此种情况下，因为破产程序的终止而不追究虚假破产罪的责任，则虚假破产罪的设置目标就不能完全的实现。

第一个方面问题的解决，需要在虚假破产罪的认定中，将破产状态包括在破产概念内涵界定中。

破产状态，也被称为破产原因，是指企业符合启动破产程序的条件。关于破产状态的界定，学术界上有两个主要的标准：现金流法和资产负债表法。现金流法也称全面停止付款标准，这一标准要求债务人已经全面停止偿付到期债务，而且没有充足的现金流可用来偿付正常营业过程中到期的现有债务。资产负债表法则要求企业资不抵债方构成破产原因。[24]我国《企业破产法》兼采两种标准，在《企业破产法》第二条中将破产原因规定为：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。同时，我国《企业破产法》还规定债务人“有明显丧失清偿能力的可能”时，也可以启动破产重整程序。在通行的破产法实践中，“有明显丧失清偿能力的可能”可能包括的情况有：债务人知道自己无法对长期债务（或者债券）履行付款义务；或者债务人成为一项大宗侵权诉讼案的被告，而此时债务人知道自己无法胜诉，也无力支付相关的赔偿费。[25]

部分国家的刑法已经采纳了将破产状态列入破产犯罪定罪标准的做法，如德国法将停止支付的破产状态、以及破产程序的开始和因破产财产不足而驳回破产程序均作为虚假破产罪的客观方面条件。德国刑法典第283 条破产欺诈罪第6 款规定：“仅限于行为者停止支付，或关于财产已经开始破产程序，或以破产财产不足为由驳回了破产程序开始的申请的情况下，行为者的行为具有可罚性。”在这里的“行为者停止支付”，就是对破产状态的认定。[26]

将破产状态作为虚假破产犯罪的认定标准之一，需要明确何种状态构成破产状态。在此方面，德国联邦法院的做法可供参考。德国联邦法院界定了一些特殊情况，认为这些情况的出现可以推定为债务人停止清偿债务，主要包括：董事正式宣告不能履行未来的付款义务；营业关闭；对于重大运营成本不能及时支付，例如不能支付工人工资；对公司重大债务的执行。同时，德国联邦法院也认定了例外情况，债务人在3个星期内迟延清偿少于其总债务10%的债务时，不应被认为无偿付能力，除非可以预见到在不久的将来，这一不能清偿的债务的比例将超过10%。如果不能清偿的债务超过总债务的10%，则应当推定其无偿付能力。除非存在这种不能清偿的问题将很快被解决的明确的可能，或者债权人愿意接受这种付款延迟。[27]

第二个方面问题的解决，则需要将“虚假破产”的成立对应于正式破产程序启动中的具体阶段，同时，明确说明如果启动的破产程序因故终结的情况下，进行了非法财产处置行为的法律后果。

各国法律一般将破产程序的启动作为虚假破产成立的另一个重要标准。然而，何时构成破产程序的启动，需要根据本国破产法进行详细分析。前已述及，在我国破产法中，能够引起破产法上后果的行为不是破产申请行为，而是法院的破产受理行为，从破产法角度，破产程序的启动应为破产受理行为。但从虚假破产罪的立法目标上来看，破产程序的启动则应区分债务人申请破产与债权人申请破产的情况来予以具体分析。在债权人申请破产时，应以法院受理破产案件作为破产程序的启动。而在债务人申请破产之时，行为人实施了非法的财产处分行为，又进而提起破产申请之时，其利用破产程序进行逃债的意图似已昭然若揭。则债务人申请破产之时，破产申请行为就应构成破产程序的启动。

另外，如果法院在受理破产案件后，由于发生法定原因，终止破产程序，那么此种情况下，是否能够成立虚假破产罪呢？根据我国《企业破产法》的规定，主要有两种情况，一种是因破产财产不足以支付破产费用而终结破产程序。另外一种是因第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务、或者因债务人自行清偿到期债务，而由法院终止破产程序。 在因破产财产不足而导致的程终止的情况下，由于债权人和其他利益相关者的利益仍然受到损害，行为人仍应构成虚假破产。而在因债务清偿或者担保而导致的破产程序终结的情况下，债权人的权益得到了维护，这时需要在个案中考察是否破产造成了对其他利益相关者利益的严重损害，如果造成严重损害，仍应构成虚假破产罪。

（二）如何认定“实施虚假破产”

实施虚假破产，对债权人和其他人权利的危害性和刑事可罚性，不是因适用何种程序而导致的，而是基于其适用破产程序的虚假基础而产生的。

首先，实施虚假破产的实施行为就是指非法财产处置行为，不包括启动破产程序的行为，如破产程序基于债权人的申请和法院的受理行为而启动，也应构成虚假破产。这里需要对刑法第162条的非法财产处置行为作出精细的分析。162条将犯罪行为规定为“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人和其他人利益” 的行为。在这一表述中，公司、企业的“隐匿财产、承担虚构的债务”行为无论是否“实施虚假破产”都必将产生“损害债权人和其他人利益”的后果。而由于对财产的“转移、处分”是公司、企业最为经常的日常经营活动，因此“以其他方式转移、处分财产”，则只有在“严重损害债权人和其他人利益”的情况下，才存在非法性。 “背信危害上市公司利益罪”为这种有损债权人和其他人利益的行为提供了很好的注脚。《刑法》第169条之一所规定的损害上市公司利益的行为包括：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保， 或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保； （五）无正当理由放弃债权、承担债务； （六）采用其他方式恶意损害上市公司利益的行为。这些行为都将直接构成对公司利益的损害，将间接地构成对股东利益和债权人利益的损害，也就是虚假破产罪中所规定的“债权人和其他人利益”。同时，破产法中规定的破产无效行为，也应作为对非法财产处置行为的认定标准。《企业破产法》第三十一条规定了五种破产无效行为，分别为：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。

其次，虚假破产罪中的破产是否要与非法处置行为之间存在因果关系，同样是认定虚假破产罪中罪与非罪的重要方面，对这一问题的不同认识，将影响到虚假破产罪对犯罪行为追究的范围和虚假破产罪对破产欺诈行为的打击力度。

仅从刑法法条分析，虚假破产罪对非法处置行为和虚假破产状态两者之间的关系并未作出十分明确的表述，根据其字面意思，一种直观的推论是：破产状态的出现是公司企业实施非法处置行为的结果，即公司、企业本无破产原因，由于非法处置行为的实施，导致公司、企业出现不能清偿到期债务的破产原因。根据这一推论，则虚假破产罪犯罪构成中，要求非法处置行为与破产状态的出现之间存在因果关系，这种直接的推论尽管具有合理性，但会导致实践中的难题。

首先，公司、企业，特别是大型企业的经营运作是非常复杂的过程，企业出现破产原因，陷入破产状态，往往是多方面复杂因素所造成，很难从中明确区分出是否非法处置行为是造成企业陷入破产的原因。如果要求这一因果关系的存在，将给犯罪行为的追究和起诉造成极大的证明障碍。其次，如果要求两者之间必须存在因果关系，会使得大量在债务人已经发生破产原因，出现真实的破产状态后，公司企业实施“通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产”，“严重损害债权人或者其他人利益”的行为不能得到法律的追究，从而出现法律调整的漏洞。[28]

因而，虚假破产罪中的“实施虚假破产”，在文义解读上，应重非法财产处分行为，只要行为人实施了非法的财产处分行为之后，如果公司、企业出现破产状态或者进入破产程序，就应当认定为“实施虚假破产”。

五、结论：虚假破产罪犯罪构成客观方面的法律认定

对现《刑法》第162条中所规定的虚假破产罪中的“实施虚假破产”的明确解读是确定虚假破产罪的客观方面，从而确保对犯罪的追究，维护公正的破产秩序和市场秩序，实现虚假破产罪的立法目标的重点。对这一短语的解读，应从刑法条文的立法目标出发，结合破产法律制度与破产程序特征，对该条文对虚假破产罪客观方面作出如下法律界定：

第一，虚假破产罪尽管在犯罪构成的客观方面涉及到单位行为，但不应被认定为单位犯罪，应被认定为公司、企业的主管人员或直接责任人员的自然人犯罪。

第二，虚假破产罪中“破产”的成立，既包括正式的破产程序的启动，也包括公司、企业出现不能清偿到期债务的破产状态以及破产程序因出现法定情形而被宣告终结的情形。在破产程序启动方面，如属于债务人申请破产的情况，破产申请行为构成破产程序的启动，在债权人申请破产的情况下，破产受理行为构成破产程序的启动。

第三，实施虚假破产，对债权人和其他人权利的危害性和刑事可罚性，是基于其适用破产程序或者出现破产状态的虚假基础而产生的。因此，虚假破产罪中犯罪客观方面的重点在于行为人实施的非法财产处置行为，这种财产处置行为既可以包括公司企业以集体意志主动为之，亦应当包括行为人控制公司企业为之。在犯罪客观方面中，不需要证明非法处置行为与公司企业破产状态的出现之间的因果关系。

贺丹，法学博士，北京师范大学法学院讲师。

【注释】

[1]《中华人民共和国刑法修正案（六）》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2006年6月29日通过。《企业破产法》则由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过，于2007年6月1日施行。

[2]参见全国人大常委会法制工作委员会副主任安建2005年12月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所作《关于〈中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》，2006年第6期。

[3]我国刑法中确有其他罪名对在公司、企业破产时出现的犯罪行为进行规范，但明确指出“虚假破产”作为犯罪构成要件的，仅此一条。公司、企业破产时可能涉及的其他罪名主要包括：（1）破产清算时， 公司、企业隐匿财产， 对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产的， 可涉嫌妨害清算罪处理。（2）破产前后隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告的， 可按隐匿、故意销毁会计证、会计账簿、财务会计报告罪处理。（3）国有公司、企业工作人员， 严重不负责任或者滥用职权， 造成国有公司、企业破产， 致使国家利益遭受重大损失的， 可按国有公司、企业、事业单位人员失职罪或国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。（4）破产程序中行贿或者收受贿赂的， 可按行贿罪、受贿罪、公司、企业人员受贿罪或者对公司、企业人员行贿罪处理。（5）破产程序中侵占公司、企业财产的， 可按职务侵占罪或者贪污罪处理。参见袁彬：《我国破产犯罪的框架与完善》，《政法论丛》，2004年第4期。

同时，刑法162条之一规定的妨害清算罪，其适用范围不仅包括破产清算，也包括非破产清算，因此，其针对的不仅仅是滥用破产法律制度的行为。

[4]黄太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解与适用》（上），《人民检察》，2006年第7期。

[5]何泽宏：《解读〈刑法修正案（六）〉》，《现代法学》，2006年11月，第28卷，第6期。

[6]参见行江：《〈刑法修正案（六）〉第六条疑难问题研析——兼论妨害清算罪》，《河北科技大学学报（社会科学版）》，2008年9月，第8卷第3期。

[7]罗朝辉：《论我国刑法的虚假破产罪》，《法制与社会》，2008年第1期。

[8]黄太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解与适用》（上），《人民检察》，2006年第7期。

[9]行江：《〈刑法修正案（六）〉第六条疑难问题研析——兼论妨害清算罪》，《河北科技大学学报（社会科学版）》，2008年9月，第8卷第3期。

[10]黄太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解与适用》（上），《人民检察》，2006年第7期。

[11]另有一种较为完整地保留了刑法法条原意的解读，为虚假破产罪的“客观方面表现为隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产， 人为地造成公司、企业”破产“的假象， 以此逃避债务， 致使债权人或者其他利害关系人的利益遭受严重损害的行为”（何泽宏：《解读 刑法修正案（六） 》，《现代法学》2006年11月，第28卷，第6期。）但该解读的不足之处是没有明确说明如何认定“破产”的客观标准，因而存在不足。

[12]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007 年版，第131 页；李希慧主编：《刑法总论》， 武汉大学出版社2008 年版，第212 页。

[13]黎宏：《完善我国单位犯罪处罚制度的思考》，《法商研究》，2011年第1期。

[14]《中华人民共和国企业破产法》，第75条。

[15]《中华人民共和国企业破产法》，第18条。

[16]《中华人民共和国企业破产法》，第94条。

[17]参见通用公司2010年12月8日的重整计划，第9页，http://www.motorsliquidationdocket.com/pdflib/8023_50026.pdf，最后访问日期2011年1月6日。

[18]《中华人民共和国企业破产法》，第19条。

[19] 李曙光：《李曙光谈破产法——破产宣告》，《法制日报》，2008年02月03日。

[20]同时，《企业破产法》第95条规定，债务人可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前向人民法院申请和解。第108条规定，债务人可以因第三人提供担保或代为偿债以及自行偿债而被法院裁定终结破产程序的可能性，仅发生在破产宣告前。

[21]周斌：《我国“死亡”企业不足4‰进入破产程序 法院主动求变推动破产案受理》，《法制日报》，2010年8月19日，第5版。

[22]《中华人民共和国企业破产法》，第43条。

[23]《中华人民共和国企业破产法》，第120条。

[24]联合国贸易法委员会：《破产法立法指南》，第43-44页，联合国贸易法委员会网站，网址：http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/insolven/05-80721_Ebook.pdf，访问日期：2011年5月29日。

[25]同上注。

[26]INSOL International, Directors In the Twilight Zone III, INSOL 2009, p313.

[27]同上注。

[28]王欣新：《真假破产中“严重欺诈”均应追究刑责》，《检察日报》，2006年7月13日。