【内容提要】当今社会互联网的飞速发展为广大公民提供了新的表达平台，网民在网络上享有并行使着表达自由的权利，与此同时网络谣言等不当现象的出现又在一定程度上干扰着表达自由的真正实现。本文根据中国互联网表达自由的现状，结合表达自由的具体内容，通过对现有法律法规的梳理，发现当今中国法律法规在互联网表达自由规制与保护方面的不足，从立法层面对未来互联网表达自由的更好发展提供建设性意见。

【关 键 词】表达自由/互联网/法律/规制/保护

据中国互联网络信息中心(CNNIC)(2012)发布的《第29次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2011年12月底中国网民数量已突破5亿，其中使用微博的用户达到了2.5亿，较上一年底增长了296.0%，互联网越发地成为人们获取信息、社会交往和意见表达的重要渠道。而今年3、4月间，新浪、腾讯两大网站“从3月31日上午8时至4月3日上午8时，暂停微博客评论功能”的事实，又引起了网民的热议。通过在天涯论坛上以“微博、关闭、评论”为关键词进行搜索，我们得到相关帖子77篇，其中网友回复超过50条的帖子有7篇。在这7篇帖子中，网友的回复共计1109条，发表时间集中于3月30日至4月6日时间段。除180条(16.2%)是“打酱油”贴(如“路过”、“前排”、“马克”等网络语言)以外，583条(52.6%)表达较为客观，346条(31.2%)较为主观。在346条主观发言中，持支持态度的有93条(26.9%)，认为关闭评论可以“减少网络谩骂和谣传”；持中立态度的有6条(1.7%)；持反对态度的有247条(71.4%)，认为“关闭评论”是“违背言论自由的原则”，“仅靠关闭评论解决不了造谣等问题”。(见表1-4)①

微博评论功能的关闭，在一定程度上限制了无数网民的表达自由，但如此做法的出现源于个别网民的造谣和对网络表达自由的滥用，以及相关网站对于网络表达的管理不力。互联网给人们带来了更广阔的表达空间，帮助大家实现着表达自由的基本权利，但网络谣言等失范现象的出现，又在玷污着公共表达空间，妨碍着公众表达自由权利的充分行使。因此，我们必须对网络上的表达自由进行重新审视，并对此进行合理规制与保护。

一、表达自由与互联网表达自由

表达自由最早是在资产阶级反对封建专制的过程中以“言论自由”的要求提出的，真正得到全世界普遍认可并作为一个独立的人权术语，是从联合国(1948)《世界人权宣言》的确立开始的。该宣言第19条规定，人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，以及通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。我国对于表达自由的最权威肯定体现在《宪法》第35条中：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”虽然至今世界范围内对于表达自由的概念没有统一的认定，但综合国际人权文件中的界定，表达自由主要是指公民有权通过口头、书面、电子等各种手段与设备发表信息和意见的自由。

根据表达自由的概念，表达自由的形式是口头、书面、电子等各种手段与设备，内容是信息和意见，因此人们在互联网这类新媒体上也应当享有表达自由。只要是合法的信息和言论，都可以通过互联网表达传播。而且，在当下我国其他民意表达渠道成本较高、运行不够畅通的情况下，互联网以其开放、多元、及时、互动的技术和环境特征，成为意见交流的最佳平台，人们在互联网上开展表达更为方便和高效。不过，我们也应看到，互联网也面临危机——不当甚至违法的表达通过网络不断滋生、瞬间扩散、广泛传播，在转发和评论中其影响力被成倍放大。它们损害着公民权益，破坏了政府公信力，扰乱了社会秩序，引发了公众恐慌。因此，表达自由在互联网上的空间是广阔的，但并不是毫无节制的，它应在一定的法律范畴之内。以“关闭评论”事件为例，对于广大网民来说，他们的行为没有僭越法律允许的范围，所以应该拥有理性围观、热情发声的表达自由，“评论”自由不该那么轻率地被“关闭”；而对于个别谣言制造者来说，他们以虚假伪造的事实来误导公众，行为是超越法律范畴的，所以应该被限定自由并接受惩罚。

二、互联网表达自由法律规制与保护的必要性

互联网技术与环境的特殊性决定了人们在网络上行使表达自由的可能性变得相对容易，网民也因此格外在乎自己在网络上的表达机会，但这并不意味着网络环境下的言论可以纵容放任、肆无忌惮，可以逃避法律监管。在最近《人民日报》所盘点的十大网络谣言案件中，编造传播谣言、危害社会稳定的不法分子最终都落入法网、接受教育训诫，事实不断警示广大网民注意自由表达的合法性。“一个人有责任不仅为自己本人，而且为每一个履行自己义务的人要求人权和公民权。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”(马克思，恩格斯，1956：16)

从公民个人来讲，法律强调个体权利与义务的平衡与统一。世界上没有绝对的表达自由，只有当责任、义务同时伴有时才能保证表达权利的真实有效。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第19条第3款对表达自由进行限制了：“(1)尊重他人的权利或者是名誉；(2)保障国家安全或者是公共秩序，或者是公共健康或道德。”(曼弗雷德·诺瓦克，2003：456-487)其他一些国际人权公约，如《欧洲人权宣言》、《美洲人权宣言》等也在一定条件下对表达自由进行了限制，明确列出了限制表达自由的事由。

从公民群体与社会来讲，公民与公民之间是平等的，任何人不能因为自身要享受私权而影响他人的权利实现。诸如“皮革奶粉”、“抢盐风波”、“军车进京”等虚假、夸张、煽动性的表达，会引发侵害他人合法权利、危害社会公共秩序及国家安全等严重违法后果。除此以外，一味放任公民的表达自由，并不能带来社会各成员获得平等保护自己的机会，只会带来某些弱势群体没有能力或机会发出自己的声音，最终造成所谓言论自由的“沉寂化效应”——以自由始，以压制终，形成“言论自由的反讽”(费斯，2005)。

因此，我们呼吁为互联网上的表达行为在法律上设置界限，并且应该受到更加严格的规制。但“历史表明，限制的滥用与自由的滥用一样有害，或者更为有害……限制总是超过必要的限度，造成对自由的戕害”(侯健，2000)。对于公民表达来说，虽然本身是一个自下而上的过程，但这种权利的实现需要职能部门与行政机构的支持与维护；没有了权力的保护，表达自由的权利也就成了一纸空文。在新浪、腾讯两大网站“关闭评论”的事件上，一些网民的不满在一定程度上也是源于管理方在表达权保护方面的不力。

同时，表达自由不仅仅是一项“个人物品”，也是一种“公共物品”，它虽然可以被个人拥有和使用以维护和促进其个人价值的实现，但同时作为一种制度，也“提供了人们在公共领域相互随心所欲交流、争执和妥协的机会。”“事实上，任何拥有言论自由权的人通过运用它都会意料之中地贡献于集体及其目标。”(霍尔姆斯，桑斯坦，2004：118)我们不能将表达自由与公共利益对立起来。所以，我们在规制网络表达自由的同时，并不能一味限制，也要注意保护。

三、中国现今有关互联网表达自由的法律规制与保护

在中国现行法律、法规和相关政策中，对于互联网上表达自由的规制与保护分为两部分。一是以《宪法》、《民法通则》、《刑法》等普通法为主体的对于表达自由的一般规定。另一部分则是针对互联网特殊的技术和环境条件，对互联网上表达自由的特殊要求。

互联网上的表达自由从权利形态上看，是表达自由在网络环境中的体现。因此，对于互联网表达自由的法律规制与保护，首先必须服从普通法对表达自由的一般法律保护规定。《宪法》第35条是我国对表达自由予以法律保护的核心条款。同时，《宪法》中还有一些条款对公民的表达自由做出扩展性保护，如第41条规定了公民对国家机关和国家工作人员有批评、建议、申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害；第47条规定了公民具有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由；第27条第2款规定了国家机关和国家工作人员必须依靠人民支持，保持同人民的联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。在《民法通则》中主要是注重对名誉权、隐私权的保护，对被滥用表达自由行为侵犯了的合法权益进行保护，从而对表达自由提供保障。如第101条明确规定禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉；第120条规定，公民姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失。《刑法》中有几十个罪名与表达自由有关，分别以对滥用表达自由的行为予以处罚的方式保障表达自由。如涉及表达自由与国家安全的罪名有：第103条煽动分裂国家罪，第105条煽动颠覆政府罪等；另外，《刑法》还规定了诽谤罪、侮辱罪、侵犯著作权罪、诬告陷害罪等，对滥用表达自由的行为予以严惩。除此以外，《立法法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《信访条例》、《出版管理条例》等中也有对表达自由的相关规定。

由于在网络环境下表达自由的法律保护会遇到一些特殊的问题，所以从1989年至今，中国根据《宪法》、《民法通则》和《刑法》等基本法的基本精神，先后又制定了80多部法律条文来规制和保护互联网上的信息表达。如2000年12月全国人大通过的《维护互联网安全的决定》，2000年9月国务院公布实施的《互联网信息服务管理办法》，2005年9月国务院新闻办公室、信息产业部联合发布的《互联网新闻信息服务管理规定》，文化部颁布的2003年7月起开始实施、2011年2月重新修订的《互联网文化管理暂行规定》，广电总局先后于2004年6月、2007年12月、2009年3月制定并公布实施的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》、《互联网视听节目服务管理规定》、《关于加强互联网视听节目内容管理的通知》等。此外，还有一些行业自律规范，如2004年6月开始实施的，由中国互联网协会、互联网新闻信息服务工作委员会制定的《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》等。

目前，中国对于网络表达的管理更多的是参照第二部分有关网络的具体法规。如在“皮革奶粉”、“抢盐风波”、“军车进京”等网络谣言事件中，国家互联网信息办公室主要就是以《维护互联网安全的决定》第二条，《互联网信息服务管理办法》第十三、十五、十六条，《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》第十九、二十条中，对于网络传播非法内容的限定和惩罚措施为处理依据，对散布谣言的网民个人和相关疏于管理致使网上谣言传播，造成恶劣社会影响的网站进行惩处的。

但纵观中国现今拥有的这些与互联网上表达自由有关的法律法规，具体内容还是存在着一定缺陷。

第一，表达过于简单。在中国与表达自由有关的法律法规中，大都不同程度地存在语义不详、界限模糊的问题。作为国家最高法律的《宪法》，第35条中用“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”来指代表达自由，其概念不是十分清晰，相关词语因内涵与外延的不同容易带来对表达自由具体理解的含糊与不方便。同时，对表达自由的限制也不具体，仅仅规定了公民的自由权利，但未对具体的表达自由的内容、范围、行使方式等做出明确规定。《民法通则》中，表达自由作为基本权利中的一种，其外延和内涵没有其他民事权利那样明确；对于侵害表达自由的损害赔偿、表达自由权与其他权利冲突时应如何处理也没有明确的标准和原则可循。《刑法》中几乎所有法条中都没有直接调和表达自由与相关刑法法益之间冲突的规定。在各项网络法规中，对于互联网表达自由的表述更是缺乏一致，含糊不清。

第二，法规丧失权威性。除了普通法以外，目前真正属于“法律”级别的专门网络立法只有2000年12月全国人大通过的《维护互联网安全的决定》，其他80多部均是国务院及各相关部委颁布的一些行政法规和部委规章，总体上缺乏权威性、系统性和协调性。首先，在名称上缺乏统一性，“规范”、“公告”、“通知”、“办法”、“工作细则”、“意见”之类的名称均有，彼此之间没有明显级别和内容的差异。其次，颁布主体混乱，信息产业部、国家广电总局、文化部、公安部、工商行政管理总局、卫生部等各个部门都成为立法主体，由于各部委管理理念和手段的差异，法规在内容上呈现出不一致。再次，个别法律内容不够严谨，立废随意。如2009年12月中国互联网信息中心发布《关于进一步加强域名注册信息审核工作的公告》，强调个人将不能注册cn域名；但事与愿违，2010年初中心不得不再次表明个人可以恢复注册cn域名。当然，随着2011年5月国家互联网信息办公室的正式成立与运行，以上法规无序的现象应当会得到规范。

第三，保护性条款缺乏。无论是普通法，还是有关互联网的特殊法，对于表达自由的态度多是限制多于保护。如《民法通则》中对表达自由的保护远不及其他民事权利；《刑法》中，相对于由国家主导适用的刑罚权，公民个人自由权利的保护总是面临更大的威胁，这点在公民的政治性言论表达上体现得尤为明显。而面对网络上的表达，各法规的立法目的不是旨在保护，而是如何规范信息和言论传播秩序；对不良信息和可能带有违法性质的言论，更是多采用“围堵”而非“疏导”的手段。在这样的法律立场之下，现实中处理方式“紧”多于“宽”、“无责”变“有责”的现象屡见不鲜便不足以为怪了。例如在“关闭评论”事件上，网站因为极个别网民散布谣言，就禁止所有网民发表评论；因为自身管理疏漏、急需整改，就转嫁责任、限制所有网民在网站上的正当发言。总之，目前我国网络环境下信息传播、言论表达的“法制化”水平还很低，远没有形成对表达自由的有效保护机制。

第四，权力划分不合理。现行法律法规中，对于表达自由是否合理的判定存在权力分配不公的问题，网民、网管和政府三方之间的利益缺乏合理的条款来平衡，网民在与政府、网站之间的博弈中处于劣势，诸如发言被删、屏蔽等现象经常发生。与此类似的还体现在《保守国家秘密法》第13条，该条款规定对是否属于国家秘密和属于何种秘密级有争议的，由国家保密部门或省、自治区、直辖市的保密工作部门确定。由此可见，国家秘密的认定主体不是法院，而是国家保密工作部门，法院直接以国家保密机构的认定结论作为判案依据。这样的操作方式必然潜藏着政府机构为方便统治的行使而扩大国家秘密范围、公民表达自由的危险。(唐煜枫，2010：89)

同时，一些部门在颁布法律法规整治网络表达的过程中，立法本身的行为就存在犯规和越权之嫌。

四、中国对互联网表达自由进行法律规制与保护的对策

基于以上法律法规中存在的种种问题，从立法层面对互联网上的表达自由进行合理规制与保护，是表达自由真正实现的必要前提。

首先，对表达自由进行准确、统一的界定。限制表达自由的法规比较模糊或者过于宽泛，是不利于表达自由的实施和保护的。纵观其他国家的宪法尤其是国际公约，对于表达自由都做出了较为明确的限定。如联合国1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第19条，分别从表达方式(寻求、接受和传递)的自由、利用媒介(口头的、书面的，或者是采取艺术形式等传播媒介)的自由、表达内容(信息和思想，但必须符合特定的义务限制)的自由这三方面对表达自由做出具体规定。《欧洲人权公约》对表达自由内涵和法律上的界限规定得更加具体和详细。《美洲人权公约》对表达自由可以和不可以设立的法律限制的性质和范围做出了比前两者更为详尽的规定。我国在立法过程中，同样应该对表达自由做出明确定义，制定具体限定原则和范围，并在各类法律法规中做出统一表述，在理论上保证表达自由的合理可行。

其次，针对互联网特征，加强对表达自由的合理保护。互联网与传统媒体相比，其最大的特性是开放性，网民拥有更大的表达空间和表达影响力。而且对于网民来讲，大多数网民在大多数时候是十分理智，非常珍惜网上自由发表意见的权利的。如在对“关闭评论”事件进行评论的过程中，半数以上网民是尊重事实、相对客观的，绝大多数网民是相对理性、合理表达观点的。香港因特网专业协会在2010年2月通过5个站点访问约5000名网民，调查显示87.7%的网民为了能畅通无阻地交流信息、抒发感受和看法而愿意文责自负或由站点和发问者共同承担责任；75%的网民希望有适当渠道处理被投诉的言论，不愿意让站点单方面删除言论(黄惟勤，2011：141)。在内地，面对“人肉搜索”引发的道德审判和侵权频频出现，2009年初广大网友自发组织制定的“人肉搜索公约”从另一个层面体现了网民的社会责任和公民意识。因此，网络立法不仅要考虑净化网络环境，维护国家安全和社会公共利益，同时也要致力于维护网络主体(即网民)的合法权益。在对互联网表达自由进行限制的时候，既应注意各方权利、义务的平衡，公正判定责任归属，也要遵循限制措施与限制效果相适应的原则，不能过度限制、削足适履。适当的互联网表达自由保护条款，既可以为网络表达自由的法律保护提供一个很好的制度平台，同时也可以推进我国现行法律对一般表达自由的法律保护。

最后，吸取国外相关法律规制的经验，与世界接轨。虽然国际社会尚未形成统一的关于互联网表达自由的国际法规，但一些国家的尝试和近年出现的重要国际文件都是值得我国借鉴的。德国是世界上最早制定网络成文法的国家，其宪法将表达自由分为陈述事实和表达见解两类，采取不同的保护标准——故意和明显失实的事实陈述不受基本法保护，须给予严厉惩处；而表达见解是个人主观意志，无所谓正确与否，因而不受任何压制。新加坡互联网成功治理的3C原则，既强调了互联网必须为国家服务(Compliance)，必须参与市场竞争(Competence)，也提倡“妥协”(Compromise)，即减少过度的内容控制，实现公众参与式治理(蔡文之，2011：201-202)。2001年中国参加了互联网八国首脑会议，会议通过了《国际互联网公约》；2005年6月我国主办了“中欧第十三次人权对话研讨会·表达自由”，就表达自由与各国专家学者进行磋商研究。在今后，进一步根据我国互联网技术发展要求和立法经验，不断学习国外成果，积极参与国际交流，及时批准和加入一些重要的以保护表达自由为基本宗旨的国际人权公约或国际法，制定出适合我国具体国情的互联网表达自由法规，是建立和健全我国互联网表达自由的重要制度和法律保障。

五、结语

英国著名的哲学家罗素曾经对于科技发展与自由空间扩大之间的关系作过有价值的论述，有趣的是，科技发展未必都有助于自由的扩大，有时反而会成为非自由体制得以稳固的一个因素，互联网作为一种新媒介、新技术在一定程度上有效地推动了表达自由的实现，但同时我们还需要法律制度的跟进。

注释：

①数据来源于对“天涯论坛”2012年5月13日的搜索、统计，http：//search.tianya.cn/s？q=%E5%BE%AE%E5%8D%9A%20%E5%85%B3%E9%97%AD%20%E8%AF%84%E8%AE%BA&l=utf8&utm_source=TopNav&utm_medium=Search&utm_campaign=focus.tianya.cn。

【参考文献】

[1]蔡文之(2011).《网络传播革命：权力与规制》.上海：上海人民出版社.

[2]欧文·M·费斯(2005).《言论自由的反讽》.北京：新星出版社.

[3]贺卫方(2003)：网络空间的表达自由.2012年4月25日访问于人民网，http：//www.people.com.cn/GB/14677/22114/30056/30059/2125978.html.

[4]史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R·桑斯坦(2004).《权利的成本——为什么自由依赖于税》.北京：北京大学出版社.

[5]侯健(2000).言论自由及其限度.《北大法律评论》，3(2)，114.

[6]黄惟勤(2011).《互联网上的表达自由》.北京：法律出版社.

[7]联合国(1948).《世界人权宣言》.2012年4月25日访问于联合国网站，http：//www.un.org/zh/documents/udhr/.

[8]马克思，恩格斯(1956).《马克思恩格斯全集(第16卷)》.北京：人民出版社.

[9]曼弗雷德·诺瓦克(2003).《联合国：公民权利和政治权利国际公约》.北京：生活·读书·新知三联书店.

[10]唐煜枫(2010).《言论自由的刑罚限度》.北京：法律出版社.

[11]中国互联网信息中心(2012).《第29次中国互联网络发展状况统计报告》.2012年4月25日访问于中国互联网信息中心网站，http：//www.cnnic.cn/dtygg/dtgg/201201/W020120116337628870651.pdf.^