【摘要】妨害作证罪中的他人既包括一切知道案件情况的原告、被告、证人等，也包括诉讼中的鉴定人、记录人、翻译人等诉讼参与人，还应当包括不知道案件情况的人。在虚假诉讼中，帮助、指使案件当事人作伪证，构成帮助伪造证据罪和妨害作证罪的牵连犯，应择一重罪处断，按妨害作证罪处罚。
【关键词】虚假诉讼；妨害作证罪
■案号一审：（2012）甬鄞刑初字第1356号
【案情】
公诉机关：浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人：洪善祥。
被告人：吴荣平，原系宁波夕阳红法律服务所法律工作者，1989年6月因犯盗窃罪被浙江省开化县人民法院判处有期徒刑二年。
2009年初，被告人洪善祥、吴荣平在赌博时结识后交往。被告人洪善祥多次因赌博、偿还赌债、宾馆住宿等向被告人吴荣平借款，至2010年2月5日共借款近200000元。被告人吴荣平获悉被告人洪善祥坐落于宁波市鄞州区梅墟街道梅景路736弄98号504室的房屋已被洪善祥协议卖与他人，便与洪善祥恶意串通伪造借条，多写借款金额，并指使被告人洪善祥书写虚假的借款原因，以待日后起诉时骗取人民法院的裁判文书，待该房屋拍卖后可多参与分配。2010年3月8日，被告人吴荣平持伪造的借条，以洪善祥因生意向其借款人民币249000元不予归还为由向浙江省宁波市鄞州区人民法院提起民事诉讼，要求洪善祥归还借款。被告人洪善祥配合作虚假陈述。同月15日，法院作出（2010）甬鄞商初字第246号民事调解书，确认洪善祥应偿还吴荣平借款及利息共计人民币251000元。同年3月23日，被告人吴荣平向鄞州区法院申请执行，鄞州区法院据此于同年4月1日作出（2010）甬鄞执民字第1170-1号执行裁定书，将洪善祥坐落于鄞州区梅墟街道梅景路736弄98号504室的房屋及土地使用权予以查封。2011年10月27日，法院以（2011）甬鄞商监字第3号民事裁定书决定再审。在再审期间，被告人吴荣平又指使被告人洪善祥提供虚假理由的借款凭据。后法院发现两被告人有虚假诉讼的嫌疑，遂将案件移送宁波市公安局鄞州分局。
【审判】
浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为，被告人洪善祥在虚假诉讼过程中，受指使参与伪造证据，情节严重，其行为又构成帮助伪造证据罪。被告人吴荣平在虚假诉讼过程中，指使他人提供伪证，其行为已构成妨害作证罪。公诉机关指控两被告人的罪名均成立。被告人洪善祥在案发后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴荣平在庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。对被告人洪善祥依照刑法第三百零七条第二款、第六十七条第三款，最高人民法院《关于刑法修正案（八）时间效力问题的解释》第4条之规定；对被告人吴荣平依照刑法第三百零七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人洪善祥犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑6个月。
二、被告人吴荣平犯妨害作证罪，判处有期徒刑7个月。
宣判后，被告人洪善祥、吴荣平没有上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
近年来，当事人之间恶意串通、骗取法院裁判文书的情况日益增多，严重扰乱了人民法院的正常审判秩序。由于我国刑法对虚假诉讼行为并没有规定相应罪名，司法实践对于这种行为如何定性与处罚一直颇有争议。本案中，对于洪善祥帮助伪造证据的行为定性并无异议，但对于吴荣平的行为如何定性与处罚，存在三种不同意见。
第一种意见认为，吴荣平积极帮助伪造与洪善祥之间的借款协议，提起虚假民事诉讼，致使法院作出错误裁决，情节严重，属共同犯罪，其行为已构成帮助伪造证据罪。
第二种意见认为，吴荣平在明知洪善祥已将房屋买与他人欲在法院执行拍卖份额中私占情况下，仍然积极出谋划策，指使洪善祥作伪证虚构借款债务，并作为原告亲自向法院提起虚假诉讼，致使法院作出错误裁决，情节严重，其行为构成妨害作证罪。对吴荣平的犯罪处罚应按情节严重，处3年以上7年以下有期徒刑，但不属于共同犯罪。
第三种意见认为，吴荣平既有指使他人虚构事实提起诉讼并作虚假证言的行为，同时也有帮助洪善祥伪造证据的行为，且严重扰乱了法院的审判秩序，其行为同时构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪，属牵连犯，应择一重罪处罚。因吴荣平妨害作证的行为虽致使法院作出错误的调解书，进入了执行程序，但并未达到刑法规定的情节严重，对其可处3年以下有期徒刑或拘役。不属于共同犯罪。
笔者赞同第三种意见，理由是：
一、被告人的刑事责任承担
根据刑法第三百零七条的规定，妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为；帮助伪造证据罪是指帮助当事人伪造证据，情节严重的行为。认定吴荣平应当承担何种刑事责任的关键在于要厘清妨害作证罪和帮助伪造证据罪的关系。
1.被告人行为的性质。一般情况下，妨害作证罪和帮助伪造证据罪是容易区分的，但当帮助伪造证据罪中当事人的身份与妨害作证罪中他人的身份重合时，就容易产生混淆。民事诉讼中的当事人是指因民事权益发生争议，以自己的名义起诉，并受人民法院裁判拘束的利害关系人。根据民事诉讼法第四十九条至第五十六条的规定，其包括民事诉讼中的原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人和第三人。而妨害作证罪的表述中，将“指使他人作伪证”和“阻止证人作证”作为两个并列的罪状进行陈述，而没有表述成为“指使证人作伪证”，因此，妨害作证罪中的他人可以理解为既包括一切知道案件情况的原告、被告、证人等，也可以包括诉讼中的鉴定人、记录人、翻译人等诉讼参与人，还应当包括不知道案件情况的人。所以，在同一案件中，帮助伪造证据中的当事人可以成为妨害作证罪中的他人。而且作伪证和伪造证据应当是包容与被包容的关系。结合第三百零五条伪证罪的罪状考察，可以构成伪证罪的除了刑事诉讼中的证人之外，还应当包括鉴定人、记录人、翻译人等主体。与第三百零七条第一款规定的妨害作证罪比较，妨害作证罪的主体并不局限于刑事诉讼之中，其范围应当更为广泛。所以，妨害作证罪中的作伪证应当是指明知虚假的证明、鉴定、记录、翻译及其他证据而予以提供的行为。在民事诉讼中积极伪造证据的行为表明其主观上明知证据内容的虚假性，若其仍向法院提供，该行为当然可以包括在作伪证的范畴之内。2010年7月7日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》第2条将指使他人作伪证界定为：指使他人提供虚假的物证、书证、陈述、证言、鉴定结论，而不是仅限于提供证言。吴荣平帮助虚假民事诉讼的当事人洪善祥伪造证据，指使作为当事人的被告向法院提供伪造的证据、作虚假陈述的行为，既是在伪造证据，又是在作伪证，所以其行为同时构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪。
2.对被告人的刑法适用。上述事实说明，吴荣平出于虚假诉讼的目的所实施的指使他人作伪证的行为，同时触犯了两个罪名，但这并不意味着必须进行数罪并罚，而应当对其整体行为进行综合分析和评价。按照刑法理论，出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态，是牵连犯。对牵连犯，除刑法已有规定的外，应择一重罪处罚。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》第2条也对此种情况作了明确区分，即将虚假诉讼中受指使参与伪造证据的行为纳入帮助伪造证据罪规制，而将指使他人提供虚假物证、书证的行为归入妨害作证罪的处理范畴。
本案中，吴荣平的行为有两个方面：一方面是与当事人共同伪造借条。吴荣平的这一行为已符合帮助伪造证据罪的构成要件，并且其利用伪造的证据成功骗取了法院的民事裁定，严重扰乱了审判秩序，已构成帮助伪造证据罪。另一方面，吴荣平指使当事人洪善祥向法院提供伪造的借条，并且在庭审时对事实作虚假的陈述，已构成妨害作证罪。但是吴荣平实施上述犯罪行为是为了达到骗取法院裁判实现房屋拍卖份额的目的，其与当事人洪善祥共同伪造证据的行为是其指使当事人向法院作伪证的必要手段，而向法院提供虚假证据和陈述则是其手段行为的目的所在。所以，吴荣平的行为符合牵连犯的特征，应从一重处，依妨害作证罪处断。
二、被告人不属于共同犯罪
刑法第三百零七条第一款、第二款分别规定了妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪，确定了这两罪分别具有不同的犯罪构成。所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。按照共同犯罪的理论，二人以上共同实施不同的犯罪，就不成立共同犯罪。在虚假诉讼的场合，指使他人作伪证与帮助当事人伪造证据的行为，虽然常常存在指使与被指使的关系，但仍不成立其中一罪的共犯。这是因为帮助毁灭、伪造证据罪中的帮助，与共同犯罪中的帮助犯的帮助具有不同的含义。帮助毁灭、伪造证据罪中的帮助，是指行为人为了当事人而毁灭、伪造证据的行为，而不是指行为人在共同犯罪中起辅助作用。因此，行为人受当事人指使，与当事人共同伪造证据、制造虚假诉讼的，行为人与当事人之间并不成立共犯，而是分别构成各自不同的犯罪，即当事人不是教唆犯，而是妨害作证罪的正犯；行为人亦不是帮助犯，而是帮助伪造证据罪的正犯，虽然是并案处理，但其中没有主从犯的关系，因此本案不属于共同犯罪。
有意见认为，本案的起因在于洪善祥欲使其在法院执行拍卖房屋中分得财产，清偿其赌博拖欠的债务，吴荣平是受洪善祥纠集而参与犯罪，其伪造证据的行为也是在洪善祥的授意下进行，因此，吴荣平与洪善祥在犯罪中所起的作用相当。虽然吴荣平积极伪造证据，并教唆他人伪造证据，但帮助伪造证据罪中的帮助应当指当事人以外的其他人所实施的一切为当事人伪造证据的行为，既可以是教唆、指使他人伪造证据，也可以是伙同当事人共同伪造证据，还可以是帮助者独立为当事人伪造证据，所以吴荣平起到的只是帮助洪善祥伪造虚假借款协议的作用，而非全案的策划人和指使者。
笔者认为，这种意见注意到了洪善祥是非法占有法院拍卖房屋部分财产要求的提出者，并且吴荣平也是经洪善祥要求而参与犯罪，但却忽略了对案件全局的把握。洪善祥虽然有通过法律手段非法占有他人财产的意向，但是作为法律服务工作者的吴荣平却将这种意向具体化为虚构债务、伪造证据，并亲自作为原告提起虚假诉讼。所以，吴荣平是本案具体犯罪手段的直接提出者以及犯罪行为的实施者和教唆者，其在犯罪中所起的是组织、策划的作用，而并非仅仅是简单地实施帮助伪造证据的行为。
三、被告人的行为不构成情节严重
虚假诉讼妨害作证行为，除侵害相关利害关系人的合法权益外，还妨害了正常的司法秩序，非法占用和浪费了宝贵的司法资源，损害了人民法院审判活动的公信力和权威性。对妨害作证行为的处理，民事诉讼法第一百零二条规定：诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。行政诉讼法第四十九条规定：诉讼参与人或者其他人伪造、隐匿、毁灭重要证据的，人民法院可以根据情节轻重予以训诫、责令具结悔过或者处1000元以下的罚款、15日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。上述规定根据情节轻重将对伪造、毁灭、隐匿证据，妨碍诉讼行为的处罚分为两类，一类司法处罚，另一类构成犯罪的予以刑罚处罚。因妨害作证罪是行为犯，即只要有妨害作证的行为，就有达到犯罪的可能，但对妨害作证行为在什么情况下予以司法处罚，又在什么情形下予以刑事处罚？法律和司法解释并未规定，需要司法工作人员根据行为的性质、情节、后果等方面综合考虑行为的社会危害性是否达到刑罚处罚的程度。结合审判工作实际，就虚假诉讼妨害作证案件而言，笔者认为，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零七条规定的应当刑罚处罚：1.涉案标的巨大的；2.造成法院错误作出裁判和调解书，案件未执行完毕的；3.引起相关利害关系人信访、造成恶劣影响的；4.造成利害关系人严重损失的。而对于那些妨害作证行为情节显著轻微，危害不大的，不能认定构成妨害作证罪。例如证人的亲朋好友怕证人作证后遭报复叫证人不要作证，这种做法虽然是错误的，但是情节轻微，危害不大，不构成妨害作证罪。
何种情形下属于情节严重，刑法也未一一列举，司法解释也未予以明确。结合审判工作实际，就虚假诉讼妨害作证案件而言，笔者认为，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零七条第一款规定的情节严重：1.涉案数额特别巨大的；2.造成法院作出错误裁判和调解书，且案件已经执行完毕的；3.在当地造成严重恶劣影响的；4.造成利害关系人特别严重损失的。
在本案中，被告人吴荣平为不法目的，积极帮助、指使他人伪造证据、在庭审中作虚假陈述，其行为虽直接造成了人民法院对虚假的民间借贷案件的审理，作出了错误的民事调解书，并已进入了强制执行程序，妨害了人民法院正常的审判活动，扰乱了人民法院正常的审判秩序，但该行为是虚假诉讼妨害作证的基本犯罪构成，同时吴荣平虚假诉讼所涉数额扣除实际借款200000元为51000元，未达到数额特别巨大，同时因所涉案件未实际执行，没有对利害关系人造成严重损失，因此不属于刑法规定的情节严重。
苏家成，单位为浙江省宁波市鄞州区人民法院。
