摘要: 凯尔森是欧洲违宪审查制度的理论奠基人，他的宪法司法保障理论旨在响应时代挑战，亦是其纯粹法学理论的应用。对于凯尔森宪法司法保障理论内容的重新审视有助于我们理解其司法意义和政治意义，也有益于分析违宪审查欧洲模式的历史变迁。这种反思对于中国违宪审查制度的具体建构也有积极意义。
关键词: 宪法司法保障理论；纯粹法学理论；违宪审查欧洲模式
一、引言
近年来，“宪法司法化”成为法学界的热点话题，违宪审查制度的理论论证、模式选择、功能分析等也得到了深入的讨论，这对我国宪政理论的发展、宪政实践的推进无疑具有积极价值。[1]然而，无论是本土经验分析，还是比较制度借鉴，在理论诠释层面和实践反思方面均有完善的空间。就违宪审查的制度研究而言，学界对美国模式关注较多，对欧洲模式关注较少。[2]对我们而言，两者并无优劣，更为重要的是理解两者如何与各自的历史传统、政治结构、司法体制等因素保持“契合”，从而确保宪法的权威、法治的尊严。欧洲模式也不具有“天然正当性”，它只意味着违宪审查的另外一种可能选择，实际上欧洲模式自身也在不断调整，且有逐渐与美国模式融合的趋势。[3]本文不欲探究违宪审查欧洲模式的具体问题，而是回溯历史，分析欧洲违宪审查之父—凯尔森的“宪法司法保障理论”。
凯尔森对于违宪审查欧洲模式的产生贡献甚巨，其所构想的“集中审查”模式影响了20世纪许多国家违宪审查制度的具体建构。[4]对于凯尔森来说，宪法司法保障的理念和集中审查模式的创立既是对时代性挑战的响应，又是对纯粹法理论的应用。本文主要依赖凯尔森关于违宪审查的相关论述文献，对其理论加以简要的介绍和评析。[5]
二、背景
（一）从君主立宪制到议会民主制
任何学说理论都是对时代问题的响应，凯尔森的违宪审查理论亦是如此。具体来说，他所构想的“宪法的司法保障制度”旨在解决君主立宪制过渡到议会民主制后出现的宪政危机。
“一战”结束后，战胜国英国、法国等向战败国输出了自己的民主政治体系，德国、奥地利等相继建立起议会民主制，但在凯尔森看来，这些国家并没有发展出与之相适应的成熟宪政理论。[6]“从君主立宪制过渡到议会民主制后，君主立宪制的宪法理论依然有重大影响。”[7]
君主立宪制脱胎于绝对君主制，但在控制权力、保障权利等方面有明显进步。在绝对君主制国家中，君主的命令即是法律，不存在实质意义上的宪法，也不存在调整宪法修改和法律制定的规范，因此“违宪问题”本质上是一个假命题，不具有理论意义和实践价值。[8]君主立宪制的出现导致局面有所改观，“宪法”概念开始受到重视，宪法规范的存在决定了立法必须按照既定规则操作。法律不再是君主的命令，而是由国民代表组成的议会按照既定程序加以制定；此外，这些立法规则不能被普通法律修改。根本法（宪法）和普通法（法律）的区分似乎为法律的合宪性控制奠定了基础，它也使人们看到了在君主立宪政体中实现宪法保障制度的希望。但凯尔森随即指出：君主立宪制时代的宪法学说掩盖了君主权力的“危险”本质。根据该学说的阐述，法律依然是君主排他意志的表达，在立法过程中议会仅具有辅助性功能。基于这种学说的“君权至上理论”并非源自宪法文本诠释，而是通过曲解实证法律、依附意识形态的方式得以形成。因此，法律内容虽由君主和国民代表共同商定，法律效力却取决于君主，而不论其是否遵循宪法所确立的立法规则。君主不仅有批准法律的权力，而且在颁布法律时还有控制立法合宪的权力。根据这一逻辑，法律只要被颁布就证明其是合宪的，因为君主已经进行了合宪性控制。这种理论在一定程度上搁置了法律合宪性的控制问题，从绝对君主制到君主立宪制的宪政文明进步也相应被抛弃。[9]
从君主立宪制过渡到议会民主制后，从君主立宪制时代承袭而来的宪法理论依然认为司法机构只能进行“合法性保障”，法律的合宪性则由国家元首的立法颁布权和合宪审查权加以充分保障。问题是：这种“过时”的理论能够响应议会民主制带来的挑战吗？
（二）作为“高级法”和“根本法”的宪法
实际上，议会民主制时代的宪法概念已经迥异于君主立宪制时代的宪法概念，尽管两者可能共享“高级法”和“根本法”等基本理念。[10]实际上，宪法保障问题的解决取决于对“宪法”概念的重新诠释。
在凯尔森看来，尽管历经时代变迁，宪法概念保留了其核心理念：宪法是国家的根本大法，是法律秩序的基础。只是随着议会民主制的发展，宪法概念的具体内容也有所变化。作为特定历史时空内政治力量平衡关系的反映，宪法不仅规范立法活动，而且规范司法机关和行政机关对法律的解释。换言之，立法机关的立法程序和立法内容必须符合宪法的原旨，司法机关、行政机关的法律适用也必须尊重宪法所确立的原则拘束和具体要求，国家权力机关的运作必须符合宪法所确立的实体规范和程序规范。此外，宪法还调整纵横层面的国家权力分配，同时也保障公民的基本权利。这几个方面是现代议会民主制度下宪法的基本内容。[11]
作为根本法和高级法的宪法概念实质上隐含了宪法法律规范的高级位阶理论。宪法法律规范必须和普通法律规范区分开来，宪法修改的程序必须异于普通法律的修改程序，宪法不仅包括程序规范，而且包括实体规范，合宪性控制也必须在形式层面和实质层面同时展开，特别是涉及基本权利的保护时，必须注重宪法基本权利规范所设定的原则、方向和限制。合宪性控制的目标不仅包括对立法权限、立法程序和立法内容的控制，而且还包括对行政规章制定程序和具体内容的控制，甚至具体的司法行为、行政行为也必须纳入合宪性控制的范围。[12]
根据法律规范的位阶理论，如果从属于宪法的法律违反宪法，则构成“直接违宪”；行政规章违反宪法或行政行为、司法行为违反宪法则构成“间接违宪”。[13]但“直接违宪”和“间接违宪”的区分并非如此简单。在特定情形下，宪法会授权行政机关在特定目的范围内制定规章以执行法律，据此制定的规章和一般的行政规章完全不同，其制定权直接源自宪法，其内容亦由宪法直接决定。如果这类规章违反宪法，应属于“直接违宪”而非“间接违宪”。
需要说明的是，凯尔森认为宪法所确立的合法性原则并非意味着行政行为、司法行为符合法律即可，而是必须具有合宪性的法律基础。如果司法行为或行政行为欠缺法律基础，不仅仅意味着违法性，而且意味着违宪性。[14]
（三）从单一制到联邦制
尽管议会民主制国家可采用联邦制，亦可采用单一制，在“一战”结束后联邦制却成为战败国的主流选择。奥地利也结束了长期的单一制体制转而采取联邦制，但联邦体制的采纳对宪法理论也提出了新的挑战。[15]
联邦制意味着中央（联邦）和地方（州、邦）在立法权力、行政权力等方面的“分享”。根据凯尔森的描述，这种“分享”关系根据事项的不同可具体化为四种类型：联邦享有专属立法权和专属行政权；地方享有专属立法权和专属行政权；联邦享有立法权，地方享有行政权，但联邦也享有调整权；联邦享有原则立法权，地方享有具体立法权，并且地方还享有专属行政权。[16]表面上看来，联邦相对地方在“权力分享”方面占有优势，地方在行使立法权力、行政权力时必须尊重联邦的立法权和行政权。但联邦制宪法的内在逻辑并非如此，联邦权力和地方权力并不存在孰优孰劣的问题，联邦立法权、行政权的行使和地方立法权、行政权的行使均需纳入合宪性控制的范围。
因此，宪法法院不仅要审查地方立法是否符合联邦宪法，而且要审查联邦法律是否符合联邦宪法；行政法院不仅要审查地方的行政行为是否符合联邦法律，而且要审查联邦的行政行为是否符合宪法和联邦法律。同样，宪法法院和行政法院的构成也必须充分考虑联邦和地方的平衡。恰如1920年《奥地利宪法》最终所确认的那样，联邦宪法法院的主席、副主席、六名法官、四名候补法官均应由众议院选举产生，而其他六名法官由参议院选举产生；联邦行政法院的法官虽由联邦政府提名、联邦总统任命，但主席和半数法官必须获得众议院的同意，其他半数法官也必须获得参议院的同意。[17]
实际上，联邦体制下中央和地方的权力平衡问题是凯尔森构造集中式合宪性控制制度的“思考起点”,1920年颁布的《奥地利宪法》也是参照凯尔森的理论设计相应制度。随着理论反思的深入和实践操作的推进，违宪审查的凯尔森模式才逐渐完善，进而也获得更好的社会效果。
三、基础
根据上文的简要描述，我们可初步了解凯尔森合宪性控制思想的历史背景，但其“宪法的司法保障理论”不仅是对时代问题的简单响应，而且是其“纯粹法学理论”的应用和深化。在分析“宪法司法保障制度”具体问题之前，仍有必要掌握“纯粹法学理论”的若干基本命题，因为宪法的司法保障理论本身被凯尔森置于纯粹法学理论之中。
（一）规范理论
凯尔森的纯粹法学理论区分静态法律规范和动态法律规范。在静态规范体系中，法律规范的性质研究是重中之重。法律规则和自然规则一样，均具有假言判断的形式，但在内容、依据、效果等方面却存在显著差异。自然规则遵循因果律，通常采用“如果甲，则乙”的表述形式，侧重描述“条件”和“结果”的关系，且两者的联系因素为“是”；法律规则并不遵循“因果律”，而是强调“规范性”，通常采取“如果甲，则应当乙”的表述形式，侧重强调“构成要件”和“法律效果”的关系，且两者的联系因素是“应当”。[18]“是”和“应当”的区分是凯尔森法律规范理论的核心，也是纯粹法学理论得以形成的基础。
法律规范不仅应当被服从，而且可以作为判定特定行为合法或违法的基础，也即构成特定价值判断的依据。这种价值判断是客观的，它旨在说明“在行为和判断人推定存在的法律规范之间的一种消极或积极关系”，这也意味着对法律规范存在的说明。这种对法律规范存在的说明和法律价值判断本身在客观层面均是可证实的，都可以回归到客观存在的实在法。相反，道德价值判断、政治价值判断虽欲主张客观价值，并且也预设“客观规范”的存在，但其存在和内容都无法通过事实来检验，无法通过实在法加以说明，而只能由主观愿望加以决定。这决定了它们在凯尔森的“纯粹法学理论”中无容身之地。
此外，凯尔森还严格区分法律规范的“效力”和“实效”。法律规范效力强调“构成要件”和“法律效果”的必然性关联，只要行为符合构成要件就应赋予相应的法律效果。法律规范实效则侧重“法律效果”的具体实现程度。举例而言，“偷盗应予处罚”，这一规范对特定法律秩序内的所有成员均有“效力”，不管其是否实施偷盗行为，但如果甲实施偷盗行为却未被处罚，则对于甲的偷盗行为而言，这一规范欠缺“实效”。但需要注意的是，“效力”和“实效”之间依然存在密切联系。只有在法律规范从属的规范体系、法律秩序具有实效的条件下，具体法律规范才能被认为是有“效力”的，但法律秩序、规范体系具有“实效”只是具体法律规范有“效力”的条件之一，而非根本性理由，并且这里所说的“实效”具有抽象意义而非涉及具体意义。[19]
这在一定程度上说明了合宪性控制的目标范围和操作方法，即审查对象应当是法律规范而非自然规则、是“规范性”而非“因果性”，审查方式是判断构成要件和法律效果之间的必然性关系构造是否有正当性，审查结果可用实证法证实，而不能诉诸任何道德价值判断或政治价值判断。
（二）位阶理论
前文已经简单的讨论法律规范的位阶理论，但没有在动态法律规范体系的框架内深入诠释。根据凯尔森的规范理论，法律秩序本质上是一个规范体系，并且规范之间的组合不是任意的，而是有序的。一个法律规范的创造总是为另一个规范所决定，如果逐级上溯，决定其他规范创制的最终规范便是法律体系中的“基础规范”。基础规范是创造特定法律体系中诸规范的基本规则，它是法律渊源体系中的最终权威，如果特定法律规范是在基础规范决定的方式下被创造出来，则其成为动态法律规范体系的一部分。实际上，基本规范可以把创造法律规范的权力再授予其他权力机关，换言之，创造规范的权力可以从较高的权威委托给较低的权威，它们制定的法律规范也可以区分“高级规范”和“低级规范”。[20]
在现代法律体系中，宪法是根本意义上的基础规范，是法律规范金字塔型位阶机构的“顶点”。所有法律规范的效力均可直接或间接追溯到宪法，宪法的拘束效力是假定的、预设的，法律实证主义拒绝任何宗教解释或先验论证。宪法作为“高级规范”决定了“低级规范”—法律的制定程序和具体内容，同样，法律决定了规章的制定，法律创制的过程最后终结于司法裁判和行政裁决的作出和执行。
法律规范的位阶理论表明了法律规范体系的动态性，展现了基础规范的功能，同时也解释了法律规范的效力渊源。凯尔森认为事实陈述的真实性可以由经验加以证实，规范陈述无真假之分，只能区分为有效力或无效力，而规范效力的理由只能始终为一个规范而非事实，法律规范的效力渊源不会是现实而是可以引出特定规范的另一规范，并可追溯到效力自明的最终规范。因此，判断一个规范是否属于法律规范、是否具有法律效力，就分析它是否是根据特定的法律规范被创造出来。如果能最终回溯到基础规范，则说明该规范从属于规范体系和法律秩序。[21]
（三）同一理论
如果说位阶理论阐明了法律体系的外在层次，同一理论则重新整合了法律体系的内在联系。在凯尔森看来，传统宪法理论对制定法律和适用法律的区分是不尽完善的，它强调了两者的差异，却忽视了两者在形式层面和实质层面的相似性。
法律规范的位阶理论已经表明“法律体系调整自身的创造”这一基本原则，也即“高级规范”创造“低级规范”，任一层次的“创造”过程均既适用法律又制定法律。举例而言，司法行为既适用法律、规章等一般性规范，又创造针对特定对象、执行特定制裁的个别性规范。司法活动在权限、程序、内容等方面均必须遵循一般性法律规范的规定，但其创造的个别性规范是法律体系中不可欠缺的一个层面，是前述一般性法律规范的具体化和个别化。用凯尔森的话说，“制定法和习惯法都是半成品，只有通过司法判决及其执行才能获得完全实现”。[22]
法律制定和法律执行的同一理论表面上看无甚价值，实际上却是合宪性控制不可或缺的理论基础。它使人们重新审视传统的“合规性审查”、“合法性审查”。传统宪法理论仅专注于对法律适用行为的“合规性控制”、“合法性控制”，对于法律是否符合宪法却不予讨论。同一理论则使得作为一般规范的法律、规章也需要经受“应用”和“创制”两个层面的审查，如果法律、规章等作为“低级规范”是高级规范“宪法”的具体应用，则对其进行合宪性审查就在情理之中。[23]
四、内容
（一）从合法性审查到合宪性审查
在明确了宪法概念和违宪概念的内涵之后，需要检讨宪法保障的问题。现代法治首先发展的是对国家行为进行“合规性控制”、“合法性控制”的技术。
根据传统宪法理论，立法行为或行政行为往往遵循合规性或合法性的“自我证明原则”，也即国家机关在从事特定行为时必须证明其合规性、合法性。这一原则存在若干缺陷。实证法往往没有规定特定国家机关对其他国家机关的违法行为或违规行为加以“撤销”的权力，因此即使特定行为违规或违法，也可因“自我证明”原则的存在而“安然无事”。此外，在特定行为正式生效以前，任何机关都不能否认它的效力，生效之后又不存在有效的救济方式。因此，需要引入司法性的“合规性控制”和“合法性控制”。
“合规性控制”或“合法性控制”可为事前控制亦可为事后控制，可为具体性控制亦可为抽象性控制，其后果往往是特定行为的“无效”或“撤销”。无效的行为是自始无效、确定无效、当然无效，原则上不需要其他机构对其加以确认。但对于某些特定行为，必须经过特定机构的审查才能确认其“无效”，换言之，在“无效判决”生效之前推定其具有法律效力。[24]
不合规行为或不合法行为的撤销意味其法律效果的消除，但因为行为种类的不同往往出现不同的结果。以行政行为为例，对于具体行政行为来说，如果违反规章或法律，则撤销判决意味着其不生效力；对于抽象规范来说，如规章违反法律，此时撤销判决只能意味着拒绝适用抽象规范，而不能直接废止抽象规范的效力，在其他情形下抽象规范依然具有法律效力并能具体适用。在这种情形下，撤销判决的“废止效力”仅限定于特定案件、特定事实，因此，需要进一步把审查抽象规范合法性的权力授予给特定审查机构，并赋予该机构的判决以“消极废止”效力，也即从判决生效之日起抽象规范不能再适用于具体案例。[25]
按理来说，这种特定机构可为作出特定行为机构的上级机构，也可以是其他性质的机构。然而在考虑上级机构进行审查的可能性时，会出现一种例外情形，如果最高行政机构或最高立法机关自身的行为存在缺陷，即制定的规章或法律存在形式瑕疵或实质瑕疵时，因为不存在更上位的审查机构，因而无法对可能存在瑕疵的规章或法律加以有效审查。此时，创设特定审查机构，并由其行使具有司法性质的审查权似乎更为合适。
此时对特定行为的控制已经超越了传统意义上“合规性控制”或“合法性控制”的范畴，而是直接迈入了“合宪性控制”的体系。这种制度架构既尊重了立法机关和行政机关的权限，又强调了特定机构审查权限的独立性，此时审查机构不是依据规章或法律来进行审查，而是依据宪法来判断特定抽象规范是否符合宪法，并且其判决具有抽象拘束效力。[26]
（二）宪法的司法保障
传统宪法理论认为君主批准法律的过程保障了法律的合宪性，这种理论在议会民主制条件下就转化为议会自我约束可以保障法律的合宪性。无论从理论角度看还是从实践角度看，这种理论转换都是不能成立的，多党制下的议会通过的法律可能是政治妥协的结果，其内容可能是违反宪法的。恰如前文所述，此时需要赋予宪法法院之类的特定机构以司法权威，通过违宪审查保障法律的合宪性。但这种“司法保障理论”可能遭到多种理由的反对。
有学者认为“司法保障理论”违反权力分立理论。宪法法院通过判决取消违宪法律的效力，这构成对立法权限的侵犯，因为传统宪法理论认为法律的废止或撤销只能由立法机构进行，宪法法院废止特定法律的判决却具有“消极立法”的功能。凯尔森认为这种观念也是受到了君主立宪时代宪法理论的影响。在议会民主制时代，传统的“权力分立”应当理解为“权力分配”，即把国家权力分配给各权力部门，各权力部门可能获得复数种类权力（如立法权、司法权同时兼具），因此，权力分配理论不是要实现不同类型权力的绝对分立，而是防止任何权力部门获得绝对权力从而威胁民主制度。宪法法院的合宪性控制职能不会影响这一目的的实现，相反会促进权力平衡、促进民主实现。[27]
此外，宪法法院的“消极立法”不同于议会、政府的“积极立法”。议会、政府在从事立法活动时必须遵循宪法的程序规定以及宪法所确立的原则、指引，但只在例外的情形下宪法才会对立法事项作出具体的内容要求，因此议会在制定法律时、政府在制定规章时就具有较大的自由权，相应的立法也存在较大程度的违宪可能；宪法法院在审查特定法律或规章是否合宪时，必须严格依据宪法的具体规定，并且其审查过程在形式上、实质上均和司法活动相似，在这种意义上它具有“司法性”。[28]
实际上，通过保障宪法法院法官来源的民主性、地位的独立性，可以使宪法法院成为宪法之下独立于立法机构、司法机构、行政机构的国家权力机关，依据宪法的合宪性审查也就具有更高的权威性。尽管如此，也不能建构针对所有国家的统一模式。在进行具体制度设计时仍然必须注重各国国情差异，但也有一些基本原则需要遵循，如法官来源的多样化、法官人数不宜太多、法官具有解释宪法的专业技能等。[29]
（三）宪法司法保障的目标、标准、程序、结果
1．合宪性控制的目标
在议会民主制国家，合宪性控制的目标首先是联邦议会和地方立法机构制定的法律。在法律规范的位阶结构中，法律直接从属于宪法，对法律进行合宪性审查也是必然之理。此外，合宪性控制的目标还包括具有法律形式的所有国家行为，甚至在一定程度上可以包括不具有法律形式的议会行为（如议会规章、预算决议等）。[30]
根据传统宪法理论的见解，具有法律形式的国家行为就其本质而言是行政行为，对这些行政行为只需进行合规性控制、合法性控制即可，而无须合宪性控制。但在凯尔森看来，对于这些行为的合规性审查、合法性审查只能由特定的合宪性控制机构进行（如宪法法院），不能授予给其他机构，换言之，必须进行合宪性控制。之所以强调对具有法律形式的国家行为加以合宪性控制，是因为现实政治生活中可能会出现“立法规避”的情形：地方议会或中央政府为了推进特定政策的贯彻和执行，往往采取行政行为而非立法（或提议立法）的形式，进而逃避针对法律的合宪性审查。将具有法律形式的国家行为纳入合宪性控制范围，将有利于减少这种现象的发生。
对规章而言，应当区分具有法律效力的规章和执行法律内容的规章。具有法律效力的规章（如紧急命令）直接从属于宪法，如果其违反宪法，则意味着对宪法所确立的政府和议会权力边界的侵犯，因此也应将其纳入合宪性控制的范围。执行法律内容的规章在法律规范位阶中并非直接从属于宪法，如果违反宪法也是“间接违宪”而非“直接违宪”。但就规章的本质而言，它依然是“抽象行为”而非“具体行为”，因此也应当纳入合宪性控制的范围。实际上，抽象行为和具体行为的区分、直接违宪和间接违宪的认定均具有相对性、模糊性，如果将规章的“合法性”交由行政法院审查，不一定有利于行政法院的运作。因此，这里又涉及宪法法院和行政法院的权限界定。
奥利地在1920年宪法制定之前已经存在帝国法院和行政法院的双轨体系，1920年宪法继续维持双轨制，也即同时创设宪法法院和行政法院。根据宪法司法保障的基本理念，宪法法院审查所有直接从属于宪法的国家行为，其他国家行为的审查则属于行政法院。但对违法规章的撤销则由宪法法院操作更为合适，根本原因是法律的合宪性和规章的合法性具有本质上的相似性，因为法律和规章均具有抽象行为的特征。[31]
因此，凯尔森总结了判断特定规范是否属于合宪性控制目标的两个标准：第一个是基于“宪法保障”的概念标准，也即所有直接从属于宪法的行为均应当纳入合宪性控制的范围；第二个是抽象行为和具体行为的区分标准，它使虽不直接从属于宪法但性质为“抽象行为”的规章也被称为合宪性控制的目标。在合宪性控制实践中，审查机构有必要结合两者确定审查范围。
此外，宪法法院还可以审查国家元首和政府的特定行为，此时，宪法法院可假定为真正的“司法机构”，审理对国家元首或政府首脑的指控，处理国家权力的冲突，并通过赋予其适当审判权限以避免特殊审判机构的建立。[32]
对于失去法律效力的法律规范，宪法法院原则上无权进行审查。但如果因新法不具追溯效力，对于在新法生效之前发生的案件仍然需要适用旧法，此时宪法法院可以审查失效法律的合宪性。[33]
2．合宪性控制的标准
合宪性控制的标准取决于合宪性控制的目标。一般来说，任何行为都必须符合上一级规范。对于直接从属于宪法的行为，必须进行“合宪性控制”；对于间接从属于宪法的行为，必须进行“合法性控制”。这种控制既要注重“高级规范”的形式要求，也要考虑“高级规范”的内容限定，当然“高级规范”可以一直追溯到作为“基础规范”的宪法。
但凯尔森认为有两点值得特别注意，一是国际公约或国家间协议能够作为合宪性控制的规范基础；二是法律原则能够作为合宪性控制的直接依据。
国际公约或国家间协议（以下简称国际条约）作为国家主权意志的表达，国内法律秩序中的普通法律不能将其修改或废止。因此，在某种意义上说，违反国际条约亦是违反宪法。但实际问题并非如此简单，如果一个符合宪法的法律规范违反国际条约，此时应如何认定法律规范的效力？什么机构来进行这种效力确认？这些问题的回答涉及国际法和国内法的关系问题。
在凯尔森看来，违反国际条约的法律就是违反宪法，因为国际条约往往由宪法赋予权限的国家机关签订，只要签订机关未超越权限、未违反程序，法律和规章就不得修改国际条约的内容；在特定情形下，符合宪法的法律也有可能违反国际条约，此时需要重新审视国际法和国内法的关系才能判断相关法律的效力。根据凯尔森的国际法理论，国际法秩序优于国内法秩序，如果不对上述违反国际条约的法律加以审查，不仅忽视相关国家法规则的存在，而且违反“必须尊重国际条约”等国际法基本原则。但是否有必要赋予宪法法院以撤销相关国内法的权限？
如果宪法明确承认国际条约的存在，也即将国际条约纳入国内法秩序，国内法的制定者就必须尊重这些国际法规范，宪法法院有权撤销违反国际条约的法律或具有法律效力的行为。如果宪法未承认国际条约的存在，也即宪法并未将国际条约的内容纳入国内法秩序，则宪法法院不能根据国际条约审查法律或具有法律效力的行为，毕竟宪法法院的权限源于宪法，此时如果它超越权限认定违反国际条约的法律无效，则其不再是国内机构而是超国家机构。[34]
此外，宪法法院原则上不能诉诸超实证的法律原则。如果这些法律原则（如自然法原则）被纳入宪法领域或任一位阶的法律规范并且被实证法的内容所阐明，则可以作为审查标准。此时法律原则总是以一般性条款的形式存在，例如，宪法以抽象规范的形式确认自由、平等、公正、自由等原则，这些条款的内容具有不确定性，需要由审查机构通过解释活动将其“具体化”，进而作为具体法律内容的指引。需要注意的是，宪法对宪法法院的解释不会施以严格的控制，这可能导致宪法法院的解释超越“宪法原旨”或“人民公意”，因此，宪法在规定法律原则时必须尽量规定适用限制条件。[35]
3．合宪性控制的结果
如果特定法律规范被认定为违宪，宪法法院的相应判决就具有“撤销效力”，违宪的法律或规章从判决生效日起不再具有法律效力。但在作出相应判决时，宪法法院需要分析违宪法律的“缺陷种类”，也就是需要区分“形式违宪”和“实质违宪”，然后再给出具体的效力判断。如果法律不是因为内容瑕疵而是因为程序瑕疵具有“违宪性”，宪法法院也可以规定撤销判决在一定期限后再生效，以便立法机构通过修改法律及时补正形式瑕疵。同样，如果撤销判决会损及法律的安定性，特别是对于那些施行多年且未受责难的法律规范，宪法法院也可以设定一定期限后违宪法律规范才会失去效力。[36]
值得深入讨论的是，宪法法院的判决是否具有追溯效力。宪法法院的判决原则上不具有追溯效力，也即在判决生效前根据违宪规范形成的司法行为或行政行为均为有效。但对于那些在判决生效前发生但没有被司法机构加以裁判的具体行为，宪法法院的判决对它们也是有效的，换言之，不能再依据已被判定违宪的法律或规章对这些具体行为进行裁判，这就是“撤销判决”的所谓有限追溯效力。这种有限追溯效力对于合宪性控制的程序构造是非常必要的。
宪法法院的判决也可以根据审查对象的不同而做不同处理，特别是针对已经失效但仍需要适用的法律规范，宪法法院的判决只能“排除”其适用而无须顾及其效力问题（因为其已经失效），也即排除违宪性规范对具体案件的适用即可（废止规范的“剩余”效力）。[37]
最后需要注意，“撤销判决”可以针对法律或规章的部分规定，如果部分条款的撤销不影响其他部分的法律效力。当然，决定撤销判决针对全体法律规范或针对部分法律规范取决于宪法法院法官的具体判断。[38]
4．合宪性控制的程序[39]
合宪性问题的提出方式是非常重要的，宪法法院是否能够实现合宪控制目标很大程度上取决于这一问题的解决。
首要的方式是公民直接诉愿制度（Actio popularis），也即宪法法院基于公民的请求而审查法律或规章的合宪性。这种方式能较好地确保宪法权威的实现，但可能因为诉愿数量过多，宪法法院不能全部加以处理。
此外，适用具体法律规范的国家机关如果发现有待适用的法律规范违宪，则可以将违宪审查问题提交给宪法法院。当然对国家机关的范围可以加以限定，如层级限制、范围限制，例如限定为普通司法体系中的最高法院。如果宪法法院裁定具体法律规范违反宪法，则相应国家机关不能再适用违宪的法律规范。和个人诉愿制度相似的是，在司法审判或行政裁决过程中，如果当事人认为与具体案件相关联的法律规范存在违宪的可能，则应该向司法审判机构或行政裁决机构提出违宪审查建议，如果符合基本条件，司法审判机构或行政裁决机构就应当将法律违宪问题移交给宪法法院，同时中止审判或裁决。如果议会中达到法定数额的议员对于议会通过的法律提出违宪审查要求，宪法法院也必须受理并加以审查。
在联邦制国家中，联邦中央政府可以对地方（州、邦等）的法律提出违宪审查建议，地方政府可以对联邦或其他地方的法律提出违宪审查建议。此时合宪性控制旨在落实联邦宪法的宗旨，规范联邦和地方之间的权力分配和权力行使。
需要强调的是，宪法法院的法官作为宪法的守护者，必须获得充分的独立性保障，特别是面对政府或议会时，宪法法院的合宪性审查必须不受任何干扰。此外，宪法法院在审查政府行为的合宪性时，必须充分保障利益相关人的程序参与权利。
至于宪法法院审查活动所要遵循的原则，凯尔森强调需要特别重视公开原则和言词原则，即使审查对象是抽象法律规范亦应如此。审查对象的行为者（如法律制定机关、紧急命令颁布机关）、审查建议的提出者（如提出违宪审查建议的法院）、利益相关者（如利益受到紧急命令侵害的自然人）原则上均应参与宪法法院的审查过程。
如果宪法法院认为违宪问题确实存在，则应该通过判决撤销特定法律规范的效力。判决往往是随着公布而生效，当然宪法法院也可以决定判决经过特定期限后生效，以便立法机关及时修改法律进而代替违宪法律规范。如果违宪问题是以“附带审查”方式提出，此时就需要注意判决追溯力的问题。一般而言，判决自公布之日起生效，但对于提起违宪审查建议的事件而言，此时需要以宪法法院生效判决为基础，法院必须拒绝适用已被认定为违宪的法律或规章。
五、意义
前文已经简要地分析凯尔森宪法司法保障理论出现的背景。经由具体制度的分析，我们可以更好地理解凯尔森对欧洲合宪性审查理论和实践的贡献。在此之前英国宪法理论虽然确认了宪法的根本法地位，但是并没有构想出专门的保障制度，而是认为合宪性控制可以由普通法院进行。凯尔森认为普通法院进行合宪性控制的方式在欧洲大陆不具可行性，必须构造一个专门的违宪审查机构致力于法律的合宪性审查。他的理论被1920年奥地利宪法所采纳，“集中审查”的模式此后成为欧洲其他国家建立宪政审查制度的模板。实际上凯尔森也论述了集中审查控制模式的政治意义和司法意义。
民主制度的基本原则是“多数法则”，但多数也有可能产生“暴政”，可能会危及少数者的基本权利。现代民主并非只意味着“多数法则”的绝对适用，还需要包括少数者基本权利的保障，换句话说，现代民主需要维护多数者权利和少数者权利的动态平衡。在议会民主制国家，合宪性审查是确保平衡机制得以实现的重要方式，它可确保宪法得到有效实施，也能保障民主得以有序推进。[40]
在联邦制的制度环境下，合宪性审查制度也具有重要意义。联邦制的本质在于中央和地方之间在国家权力方面的分享，面临复杂的社会体系、纷繁的治理难题，国家和地方难免在权力分配方面产生争议，此时就需要一个客观公正的机构对纠纷加以裁量。特别是凯尔森构想的合宪控制机构超越了“联邦优于地方”的传统观念，将联邦和地方平等对待，从而使国家权力的运行能够更好地符合联邦宪法所设定的框架。[41]
随着理论思考的成熟和实践经验的反思，凯尔森随后进一步发展了其宪法的司法保障理论。在凯尔森看来，宪法理论不能仅是纯粹概念的研讨，也应允许宪法体系内价值判断的存在，合宪性控制不仅是“司法性”的，而且也是“政治性”的，也即所有的国家权力争议必须纳入宪法法院的控制范围，宪法法院才是真正的“宪法守护者”。这里就不得不提及施米特对凯尔森的批判。施米特基于不同的政治立场批评凯尔森的宪法司法保障理论，认为“政治问题司法化”可能会导致“司法问题政治化”，宪法法院的法官不是正确诠释宪法法律规范，而是受制于不受法律标准约束的主观评价。施米特的批评是基于另外一种宪法理念，即宪法是对特定民族存在状态、生存条件的确认。根据这种宪法观念，真正的宪法危机是不能通过宪法法院来解决的，在人民之敌出现的情况下，宪政危机只能通过政治机构解决，并且在施米特看来只能是国家元首。[42]
六、变迁
和美国违宪审查模式的“岿然不动”相比，凯尔森所开创的奥地利合宪性控制模式则不断遭遇变革。[43]这种持续的变革始于1929年，奥地利在这一年修改宪法，拓展了违宪审查的审查范围：如果普通法院的法官在从事司法审判时发现普通法律有违宪嫌疑，他可以暂时中止审判程序而将法律违宪问题移交给宪法法院，在宪法法院对法律是否合宪作出判断后再继续司法审判。[44]这次改革使“分散提出、集中审查”的附带性违宪审查模式得以确立，如今这种模式已经占据主导地位。
第二次世界大战结束以后，德国、意大利相继颁布宪法（基本法），完善了宪法保障制度。这些宪法均确认了宪法的高级法和根本法的地位，并且设置宪法法院等审查机构确保宪法权威得以实现，法律是否合乎宪法、中央和地方的冲突、地方和地方的冲突、国家权力机关之间的冲突均可以纳入宪法法院的调整范围。特别是随着附带性审查模式的广泛应用，普通法院提出法律规范违宪问题和宪法法院审查法律违宪问题的结合使得合宪性控制具有“混合性”，也即综合了美国模式和奥地利模式的特征，这更有利于保障宪法原则的至上性、宪法文本的尊严性。实践经验也表明，这种混合模式的应用促进了宪法理论的深入诠释和宪政实践的稳步推进。
德国和意大利宪法法院所获得的良好声誉为合宪性审查制度的进一步扩展提供了条件，20世纪70年代葡萄牙、西班牙、希腊等国家等纷纷建立违宪审查机构，东欧剧变后东欧国家也纷纷制定新宪法，采纳违宪审查制度。[45]
如今合宪性控制大都采取“混合模式”，也即对违宪的法律采取集中审查模式，但不完全是抽象审查制度，具体审查制度也逐渐占据更为重要的地位。作为广为接受的制度，混合模式综合了集中审查和分散审查、原则性审查和附带性审查、抽象审查和具体审查、事前审查和事后审查等诸多特征，但同时也存在许多问题。欧洲当代宪法理论即旨在检讨“混合模式”的理论缺陷和实践弊端，并提出各种构想对其加以完善。[46]
如今欧洲宪法学界也在争论是否存在统一的违宪审查“欧洲模式”，[47]因为附带性审查、个人诉愿等制度的采纳使得欧洲各国的违宪审查制度和“美国模式”越来越相近，而且也确实改变了凯尔森关于违宪审查制度的最初构想，但集中审查机构的确立（如宪法法院、宪法委员会）、宪法法院（宪法委员会）判决的消极立法效力、宪法法院兼具“政治职能”和“司法职能”、“凯尔森模式”和“民法法系”的制度契合等特征还是具有其独特性，对于我们来说，凯尔森开创的违宪审查欧洲模式还是具有借鉴意义。在某种意义上说，思考当代欧洲的违宪审查制度必须回到凯尔森的理论。
七、启示
凯尔森的宪法司法保障理论本质上是对议会民主制时代问题的响应，但基于其理论发展而来的欧洲违宪审查模式在20世纪下半叶取得了巨大成功，德国、意大利等国家宪法法院的运作使公民基本权利得到了更好的保障，也使国家政治权力受到了更强的约束。当然，违宪审查的欧洲模式也面临很多问题，需要重新思考其理论逻辑和其运作机制。尽管如此，不能否认凯尔森理论的学术意义和实践贡献。
对我们来说，合宪性控制的讨论远没有终结。无论基于何种宪法观念，宪法权威的实现、宪法制度的实施都是“宪政”的应有之义，合宪性控制的具体制度设计可能存有差异，但本质上均需保障公民权利、控制国家权力。需要详加讨论的是，特定的合宪控制制度构想如何与既有制度相协调。不管是美国式的司法审查模式，还是欧洲式的宪法法院模式，其所面临的问题不尽相同，所采取的运作方式也差异甚大，所发挥的实际功能亦存在区别。我们需要抛弃对“美国模式”或“欧洲模式”的“崇拜”，像凯尔森一样，专注于思考当下所面临的根本问题，然后进行细致的理论论证和深入的实践反思，唯有此，我们才能走出理论的泥沼，探寻到适合国情的合宪性控制制度并将其成功付诸实践。
注释:
1]如围绕“齐玉苓案”的专门讨论文献甚多，本文不再加以列举；近年来以“违宪审查”为名的学术专著也逐渐出版，如王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版；莫纪宏：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版；胡锦光：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版等。值得注意的是，反对“宪法司法化”的理论研究也得以深化，典型的如翟小波：《论我国的宪法实施制度》，中国法制出版社2009年版。
[2]欧洲宪法学界不仅关注违宪审查“美国模式”和“欧洲模式”之间的比较，而且对于违宪审查“欧洲模式”的历史变迁也予以充分注意。Cfr. Leopoldo Elia, Giustizia costituzionale e diritto comparator，in Quad, cost, 1984,7-16．在欧洲宪法学者看来，中东欧地区和南美地区的违宪审查制度均和“欧洲模式”有密切关联。张千帆教授及其学生近年来关注东欧、拉美等地区的“转型宪政”，代表成果如王卫明：《东欧国家违宪审查制度研究》，中国政法大学出版社2008年版。
[3]在欧洲占据主导地位的违宪审查模式本身就是奥地利模式和美国模式的混合物，而且近年来欧洲宪法学界讨论混合模式的违宪审查到底是“集中模式”主导还是“分散模式”主导，这一问题在意大利表现得尤其明显。Cfr E. Malfatti-R. Romboli-E. Rossi, Il giudizio sulle leggiela sua“diffusion”. Verso un controllo di cosituzionalit; di tipo diffuso?,G. Giappichelli Editore, Torino 2001；Alessandro Pizzorusso,I sistemi di giustizia costituzionale dai modelli alla prassi, in Quad cost. ,1982,521-533.
[4]Cfr, P. Lillo, Corte costituzionale italiana e it modello kelseniano，in Quad. cost.,2000 , 333．但也需要注意的是，凯尔森的“宪法司法保障理论”本身也颇受争议。凯尔森于1928年在法国“国际公法研究中心”做了“宪法的司法保障”的报告，系统阐述了其“合宪性控制”的思想，之后以Duguit为代表的各国公法名家纷纷质疑凯尔森的理论。Cfr Institut international de droit public, Discussion du rapport de M. Kelsen sur “La garantie jurisdictionnelle de la constitution”，in Annuaire Inst. intern. dr. pubi,1929，144-161．下文的注释中会引用这篇讨论中的相关内容以说明同时代法学家对凯尔森学说的看法。
[5]本文主要依据Carmelo Geraci编译的文集，该文集是Civiltd del diritto文库中的Hans Kelsen,La giustizia costituzionale, Giuffre Editore, Milano ,1981。该论文集收集了凯尔森所撰写的和宪法司法审查的相关文章，其中La garantie jurisdictionnelle de la constitution一文更是集中表达了凯尔森的合宪控制理论。该文集也收录了Judicial Review of legislation: A Comparative study of the Austrian and the American constitution，此文已经被张千帆教授翻译成中文并刊载于《南京大学法律评论》2001年第1期。
[6]凯尔森认为奥地利、德国的宪法学界尚没有形成和议会民主制相适应的成熟理论，施米特也在此意义上批评“一战”后德国宪法学界对议会民主制的认识。参见张旭东：《全球化时代的文化认同：西方普遍主义的历史批判》，北京大学出版社2006年版，第321～338页。
[7]Hans Kelsen，第4页注[4]，第151页。
[8]Hans Kelsen，第4页注[4]，第149～150页。
[9]Hans Kelsen，第4页注[4]，第150～151页。
[10]宪法的“高级法”观念和“根本法”观念早已有之，但具体落实到制度保障则相对较晚。美国违宪审查虽然诉诸宪法的“高级法”理念，但没有创设专门审查机构。英国在20世纪初虽然发展了“刚性宪法”观念，但同样认为宪法保障应由普通法院进行。凯尔森的贡献在于建立集中审查机构的设想，通过其活动确保宪法“高级法”和“根本法”的地位。Roberto Romboli: Giustizia costituzionale, G.Giappichelli Editore-Torino, 2007, seconda edizione, p. 6.
[11]Hans Kelsen，第4页注[4]，第155～156页。
[12]Hans Kelsen，第4页注[4]，第152～154页。
[13]凯尔森认为直接违宪和间接违宪的区分是奥地利分别设置宪法法院和行政法院的理论基础。Hans Kelsen，第4页注[4]，第157页。
[14]实际上任何行政行为或司法行为总是依据特定法律而作出，狭义上的“合法性理论”旨在审查具体行政行为或司法行为是否符合这些法律。凯尔森举例说，行政机关的征收行为可能基于《农业改革法》之类的法律，仅仅根据《农业改革法》，征收行为可能是合法的，但并不能因此就断定是“合宪的”，必须在宽泛的意义上审查其是否具有“法律基础”，如是否存在补偿，补偿是否公共合理。这就是凯尔森所强调的行政行为和司法行为“合宪性”的意义所在。Hans Kelsen，第4页注[4]，第158页。
[15]联邦制的问题是凯尔森宪法理论的重点内容。La giustizia costituzionale一书中收录了几篇文章，它们是Verfassungs-und Verwaltungsgerichtsbarkeit im Diente des Bundesstates, Der Drang zur Verfassungsreform, Die Grundziige der Verfassungsreform, Die Bundesexekution。
[16]Hans Kelsen，第4页注[4]，第8～9页。
[17]Hans Kelsen，第4页注[4]，第16～17页。
[18]Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, Etas-Kompass,Milano, 1966，pp. 45-46.
[19]Hans Kelsen, La dottrina pura del diritto, Giulio Einaudi Editore ,Torino, 1966, pp. 238-244.
[20]Hans Kelsen，第8页注[18]，第111～113页。
[21]Hans Kelsen，第8页注[18]，第120～121页。
[22]Hans Kelsen，第8页注[18]，第136页。
[23]对于凯尔森所理解的“位阶理论”和“同一理论”，同时代的其他法学家多持异议。如Duguit质问法律规范位阶分类的问题，他不同意凯尔森的观点，他认为比较、分类、分层只能在相似的事物或概念间展开，凯尔森的理论把两个不同性质的东西掺和在一起，也即把法律规范（宪法、法律、规章等）和法律适用（司法行为、行政行为）等混为一谈，其实后者并非法律规范。凯尔森认为下位阶的法律规范总是在“执行”上位阶的法律规范，在Duguit看来这也是不准确的，比如规章并非总是执行法律，也有可能是补充法律、完善法律，此外法律规范和判决、裁决的关系也是不准确的。但在凯尔森看来，首先，法律规范是抽象的，判决、裁决是具体的，但它们本质上均具有规范的特征，法律规范就效果而言具有强制性，这种“强制”或“应当”可以非常抽象，也可以非常具体，换言之，法律可抽象存在，亦可具体存在；其次，法律的适用过程是抽象规范具体化的过程，具体化意味着法律评价的确定化，这也是一种创造法律的过程。凯尔森强调司法行为、行政行为是对法律的具体化，旨在摆脱特定政治观念的不当影响。详细内容见第4页注[4]所引文献。
[24]Hans Kelsen，第4页注[4]，第161页。
[25]尽管如此，同时代的其他欧洲宪法学家（特别是法国的宪法学家）仍然对凯尔森的理论持有异议。Berthelemy认为由普通法院进行合宪性控制更好，因为司法权侵犯立法权的命题本质上是个假命题，因为现代国家中均存在国家权力相互侵犯的情形。即使存在侵害情形，这种侵害也不一定存在危害。Duguit认为集中审查机构的建立可能导致“消极立法”，而且可能将司法问题“政治化”。凯尔森认为这些问题确实存在，但美国式的分散审查也不能避免这些危险，更为重要的是如何设计合理的制度将这些危险控制在最小限度。详细内容见第4页注[4]所引文献。
[26]Hans Kelsen，第4页注[4]，第165～170页。
[27]Hans Kelsen，第4页注[4]，第172页。
[28]Hans Kelsen，第4页注[4]，第173页。
[29]Hans Kelsen，第4页注[4]，第174～175页。
[30]Hans Kelsen，第4页注[4]，第176页。需要注意的是，对“具有法律效力的国家行为”如何理解，凯尔森的理论和当代欧洲宪法理论有所不同。
[31]在宪法法院运作开始之前，奥地利宪法学界对行政法院是否具有撤销法律的权力一直存有争议。
[32]Hans Kelsen，第4页注[4]，第182～183页。
[33]Hans Kelsen，第4页注[4]，第183～184页。
[34]Hans Kelsen，第4页注[4]，第185～188页。
[35]Hans Kelsen，第4页注[4]，第189～190页。
[36]凯尔森认为宪法法院也可在判决中指出可以适用的其他法律规范以填补违宪规范被撤销后的“规范调整漏洞”，同样针对具体个案，宪法法院亦可指出可以适用的“旧法”，但这种方式不能适用于所有案件。
[37]Hans Kelsen，第4页注[4]，第191～193页。
[38]Hans Kelsen，第4页注[4]，第193～194页。
[39]Hans Kelsen，第4页注[4]，第195～199页。
[40]Hans Kelsen，第4页注[4]，第201～202页。
[41]Hans Kelsen，第4页注[4]，第203～206页。
[42]Cfr, Carl Schmitt, Il custode della costituzione, a cura di Antonio Caracciolo, Giuffre Editore,Milano, 1981;中译本为[德]卡尔·施密特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，商务印书馆2008年版。凯尔森的回应文章为Wer soll der hiiter der verfassung sein? , in Die Justiz,1930-1931，意大利文译文名为Che dev' essere it custode della costituzione？收于本文所引用的La giustizia cositituzionale一书中。意大利宪法学界对于凯尔森和施密特之间的论争也关注颇多，Cfr Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Il Mulino,1988 , pp. 28 - 33。对于凯尔森和施密特之间的论争，本文不拟展开讨论，事实上对两人论争的阐释有助于理解合宪性控制“欧洲模式”的理论基础和现实运作，笔者将另外撰文详加分析。
[43]本部分仅简要介绍违宪审查欧洲模式的变迁历程，至于欧洲模式的具体问题笔者将另外撰文详加分析。需要注意的是，前文是从整体上介绍凯尔森的“宪法司法保障理论”，违宪审查欧洲模式的变迁始于1920年奥地利宪法法院的创立，并在随后经历了全面的“制度创新”，凯尔森的理论也随着违宪审查实践的深入而丰富。
[44]凯尔森La garantie jurisdictionnelle de la constitution发表于1928年，可以推想其理论的发展对奥地利违宪审查制度变革的推动作用何其之大！
[45]Roberto Romboli，第5页注[10]，第3～8页。
[46]Nico Anna, L’accentramento e la diffusione nel giudizio sulle leggi, G. Giappichelli Editore-Torino, 2008.
[47]Cfr Eduardo Ferrer, Mac-Gregor, Diritto processuale costituzionale, L’origine scientifica（1928－1956） , Bononia University Press, 2010 , pp. 32-38．比萨大学法学院最近专门组织了一场学术讨论会，与会的教授对这一问题展开了深入的讨论。
夏小雄，男，2002年9月至2006年7月就读于南京大学法学院，获法学学士学位，2006年9月至2008年7月就读于北京大学法学院，获民商法硕士学位，2009年1月至今就读于比萨大学法学院。
来源：《南京大学法律评论》2011年第1期
