【摘要】摘要：域外刑法一般将遗弃罪分为单纯遗弃罪和保护责任者遗弃罪，并设有遗弃致死伤结果加重犯规定，而我国仅规定了“负有扶养义务而拒绝扶养”，连“遗弃”字样都未出现，这是本土化解释时不容忽视的“中国特色”；遗弃罪的法益、罪质既不是家庭成员间的受扶养权，也不是所谓生命、身体的危险犯，而是一般的受扶养权；只要拒绝履行扶养义务情节恶劣，即便因得到他人及时扶养而未发生生命、身体的危险，也能成立遗弃罪；扶养应解构为“扶助”、“养育”，且扶养义务不限于家庭成员间；遗弃罪是真正不作为犯，不负有扶养义务的人的积极移置行为，不能成立遗弃罪，只能视具体情况成立故意杀人罪、过失致人死亡罪等罪。

【关键词】遗弃罪；本土化解释；法益；行为

一、本土化解释应考虑的问题

刑法为什么在杀人罪与过失致人死亡罪之外还规定遗弃罪？“没有预见到会发生生命侵害的结果时不成立杀人罪，而若没有发生生命侵害的结果也不能成立过失致死罪，因此，设置遗弃罪是为了在一定范围内实现对生命保护的补充。”[1]1997年修订刑法时将原位于妨害婚姻家庭罪一章的遗弃罪，移置于现行刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。有学者以此为契机提出，为更好地保护法益，应对“拒不扶养”进行客观解释，“拒不扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助；遗弃罪的主体与对象不应限于家庭成员，所保护的法益也不应再限于家庭成员间所谓受抚养权、平等权或者权利义务关系，而应是被害人生命、身体的安全。[2]这可谓“新说”。由此引发了理论界对遗弃罪构成要件解释的重新关注。不过，理论通说还是以应坚持沿革解释、遵循立法原意为由，捍卫传统观点。[3]这可谓“旧说”。王志祥教授提出了一种“折中说”认为，“遗弃罪的保护对象不仅限于家庭成员，还应当包括客观上不具备家庭关系或者生活无着没有独立生活能力的人。换句话说，根据遗弃对象的不同，成立遗弃罪的主体也存在差异。对于生活在家庭关系中的没有独立生活能力的人，构成遗弃罪的主体是其家庭成员中负有抚养义务、具有扶养能力的自然人；而对于不具备家庭关系或生活无着但同样没有独立生活能力的人，那些承担特殊社会保障功能、对特殊人群负有扶养义务的人员就可能成为遗弃罪的主体。”[4]还有学者认为，新说虽然有一定的道理，也存在需要通过遗弃罪进行处理的发生在家庭成员之外的案件，但“法是有理性的，不应当超越其应有的界限；同时，只有这样才合乎罪刑法定原则的基本精神，才和立法原意相一致。……解决问题的根本途径应是借鉴德日等国家或地区的刑法关于遗弃罪的立法范例，完善我国刑法关于遗弃罪的规定，严密刑事法网，从而真正实现刑法的法益保护机能。”[5]这可谓“修法说”。

修法说的潜台词可能是，德日刑法关于遗弃罪构成要件的解释与适用已经完善到没有争议、不需要解释的程度。其实，“关于遗弃罪的争论，一直是刑法分则解释论中最复杂、最混乱的问题。”[6]修改好法律的前提是解释好现行法律。“不要以为，只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上，解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。”[7]只有充分合理地解释好现行法中遗弃罪的构成要件，才能在确有必要修法时完善遗弃罪的立法。

可事实上，一直以来，我们总是乐此不疲、洋洋洒洒地提出各种完善立法的建议，习惯于批判刑法而不是解释刑法。但是，“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[8]我们已经充分解释好遗弃罪构成要件了吗？显然没有！当今世界文化交流日益频繁，即便各国刑法的具体条文的设置存在差异，但没有哪一个国家会容忍严重侵犯法益的行为“逍遥法外”，也就是说，都会使严重侵犯法益的行为纳入刑法的规制范围，至多只是在所适用的具体罪名上有所差异、法定刑上有所不同。同样，即便各国遗弃罪表述各异，处罚范围亦未必相同，但严重侵犯法益的行为即便不为遗弃罪构成要件所涵摄，也会为其他罪名所规制。

笔者认为，在对遗弃罪构成要件进行本土化解释时，我们应正视在遗弃罪条文设置上与域外至少存在三点差异：第一，对象上的差异。例如，日本刑法第217条规定为“因年老、年幼、身体障碍或者疾病而需要扶助的人”；德国1998年修改刑法时将旧刑法中限定为“年少、身体障碍、生病而无自救力”的规定删除，从而将遗弃罪的对象扩大到一般人；我国台湾地区2005年修订后的“刑法”第293、294条仅规定为“无自救力之人”。而我国大陆刑法第261条遗弃罪规定的对象是“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”。域外刑法理论与判例通常认为遗弃罪是对生命或者生命、身体的危险犯，因而，没有发生对于生命、身体危险的，不成立遗弃罪。但根据我国遗弃罪规定，似乎只要拒不扶养没有独立生活能力的人，即便没有发生对于生命、身体的危险，如因被医院、福利院等及时救助而并不存在对于生命、身体的危险，也有可能成立遗弃罪。事实上，司法实践中对于只要负有扶养义务拒不履行扶养义务的，就作为遗弃罪定罪处罚。如为逃交医药费将生病的小孩留在医院而径直离去，将亲生小孩出卖给家境好但没有生育能力的家庭的，均作为遗弃罪定罪处罚了。

第二，行为类型的差异。域外刑法通常根据保护责任的有无分为单纯遗弃罪（行为是遗弃）和保护责任者遗弃罪（行为是遗弃以及不保护）。例如，日本刑法第217条规定了所谓单纯遗弃罪：“遗弃因年老、年幼、身体障碍或者疾病而需要扶助的人的，处一年以下惩役。”第218条规定了所谓保护责任者遗弃罪：“对于老年人、幼年人、身体障碍或者病人负有保护责任而将其遗弃，或者对其生存不进行必要保护的，处三个月以上七年以下惩役。”德国刑法第221条规定的是，将某人置于（versetzt）无助的状况，或者尽管行为人保护着该人或者其他有义务帮助该人而在无助的状况下丢下不管（im Stich l???t）。[9]瑞士刑法第127条遗弃罪规定：“遗弃受行为人监护或者照料的无助人员，致使其生命受到危险或者使其健康受严重的直接的危险，或者使后者处于此等危险之中而不顾的，处5年以下重惩役或监禁刑。”[10]我国台湾地区“刑法”第293条所谓无义务者遗弃罪规定：“遗弃无自救力之人者，处六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罚金。因而致人于死者，处五年以下有期徒刑；致重伤者，处三年以下有期徒刑。”第294条所谓违背义务之遗弃罪规定：“对于无自救力之人，依法令或契约应扶助、养育或保护而遗弃之，或不为其生存所必要之扶助、养育或保护者，处六月以上、五年以下有期徒刑。因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑；致重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑。”而我国大陆刑法遗弃罪规定的是“负有扶养义务而拒绝扶养”。值得一提的是，尽管我国刑法第440条遗弃武器装备罪中存在违抗命令“遗弃”武器装备的表述，但刑法第261条所谓遗弃罪条文中却没有出现“遗弃”的表述，可耐人寻味的是，无论刑法理论还是实务从来都称该条罪名为“遗弃”罪。正如，我国侵犯住宅罪罪状表述既不同于民国时刑法，也不同于国外刑法，没有同时规定侵入和不退去两种行为类型，但我国刑法理论从来都不假思索地认为我国非法侵入住宅罪包括了非法侵入和经要求退出而不退出两种行为类型。[11]或许刑法理论界还是想当然地认为，我国废除国民党的六法全书后的现行规定与民国时的罪状表述没有差异。殊不知，跟非法侵入住宅罪一样，现行遗弃罪完全是具有“中国特色”的表述。很显然，仅从文言上看，域外刑法关于遗弃罪的规定包括了作为（移置）和不作为（消极不保护）两种行为类型。而我国似乎仅规定了不作为（拒不履行扶养义务）一种行为类型。

第三，域外刑法通常规定了遗弃罪的结果加重犯，而且法定刑很重。例如，德国刑法第221条规定，遗弃导致被害人严重的健康损害的的，处一年以上十年以下的自由刑；导致被害人死亡的，处不低于三年的自由刑（即三年以上十五年以下）。日本刑法第219条规定，犯单纯遗弃罪及保护责任者遗弃罪因而致人死亡的，与伤害罪比较，依照较重的刑罚处断，即单纯遗弃致伤的处一个月以上十五年以下惩役，保护责任者遗弃致伤的处三个月以上十五年以下惩役，单纯遗弃致死以及保护责任者遗弃致死的处三年以上二十年以下惩役。[12]奥地利刑法第82条规定：“（1）将他人置于无助状态，且在该无助状态下弃之不管，因而危及他人生命的，处6个月以上5年以下自由刑。（2）将受其保护之人或其他有义务帮助之人（第2条）置于无助状态而不顾，因而危及他人生命的，处与第1款相同之刑罚。（3）行为导致他人死亡的，处1年以上10年以下自由刑。”[13]我国台湾地区“刑法”第293条第2项规定，无义务者遗弃致人于死的处五年以下有期徒刑，致重伤的，处三年以下有期徒刑。第294条规定，违背义务遗弃因而致人于死的处无期徒刑或七年以上有期徒刑，致重伤的处三年以上十年以下有期徒刑。我国大陆刑法遗弃罪规定法定最高刑仅为五年有期徒刑，且没有结果加重犯的规定。

在我国，因遗弃导致被害人重伤、死亡的，如何处理？由于“我国刑法没有规定遗弃罪的结果加重犯。遗弃行为过失致人重伤或者死亡的，遗弃罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪形成狭义的包括的一罪，从一重处罚。”[14]从一重处罚的结果是，遗弃致人重伤的，以遗弃罪最重处五年有期徒刑，遗弃致人死亡的，以过失致人死亡罪最重处七年有期徒刑。欧洲国家已经废除死刑，日本也已经多年没有执行死刑，可以说在这些国家，遗弃致死伤的法定刑已经接近故意杀人罪、故意伤害罪的法定刑，因此，即便行为人具有伤害的故意，以遗弃罪的结果加重犯处罚并不轻于伤害罪，即使遗弃致死与不作为故意杀人罪难以区分，以遗弃罪结果加重犯处理也能够罚当其罪。但在我国，是认定为遗弃罪还是认定为故意伤害罪、故意杀人罪，量刑上相差悬殊。因此，区分遗弃罪与不作为的故意杀人罪、故意伤害罪（重伤及伤害致死）是我国刑法理论研究的重大课题。

二、域外相关争论评析及借鉴

纵观域外刑法理论关于遗弃罪的争论主要涉及如下问题：1、遗弃罪的保护法益或者罪质究为对于生命的危险犯，还是生命、身体的危险犯；2、遗弃罪是抽象危险犯还是具体危险犯；3、狭义的遗弃是否包括不作为方式，遗弃与不保护之间如何界分，实质是，遗弃罪包括哪些行为类型；4、交通肇事逃逸的如何定性；5、保护责任者遗弃罪（不保护）与不作为故意杀人罪如何区分。

（一）遗弃罪是对生命的危险犯还是生命、身体的危险犯？

生命的危险犯与生命、身体的危险犯之争关系到遗弃罪的处罚范围，立法上没有明确，理论上必然存在争议。德国1998年修改后的遗弃罪明确规定“因此使该人遭受死亡或者严重的健康损害的危险的”，从而明确了遗弃罪的保护法益不仅包括生命而且包括身体的安全，罪质为生命、身体的危险犯，这与从前的通说相一致。[15]奥地利刑法第82条明文规定“因而危及他人生命的”，显然，遗弃罪属于对于生命的危险犯。瑞士刑法第127条遗弃罪明文规定“致使其生命受到危险或者使其健康受严重的直接的危险”，很显然，遗弃罪是对生命、身体的危险犯。台湾地区“刑法”仅在第294条违背义务之遗弃罪中存在“不为其生存所必要之扶助、养育或者保护”，由于“刑法”条文上没有明确规定，理论上存在生命的危险犯说[16]与生命、身体的危险犯说[17]之争。

日本刑法仅在第217条规定“需要扶助的人”及第218条规定“对其生存不进行必要保护的”，没有明确规定遗弃罪的保护法益，因而在理论上存在争议。判例与通说认为，遗弃罪是对被遗弃者的生命、身体的危险犯。理由是：（1）从条文位置上，遗弃罪规定在伤害罪、过失伤害罪之后，因而从立法的趣旨来看难以将身体的危险排除在外；（2）遗弃罪的法定刑比伤害罪还轻，因而其保护法益不能将身体的安全排除在外；（3）第219条不仅将遗弃致死而且将遗弃致伤一并作为加重事由加以规定，这充分说明，保护法益不仅包括生命的危险还包括身体的危险，等等。[18]但现在有力说认为，遗弃罪的保护法益应限定为生命，本质是对生命的危险犯，理由是：（1）刑法第218条明文规定“对其生存必要的保护”，既然在不保护的场合是以对于生命的危险作为处罚的要件，在遗弃的场合也应作出统一的解释（条文上的根据）；（2）遗弃罪的法益之所以比伤害罪轻，是因为相对于法益侵害，现行刑法对于法益侵害的危险的评价本来就相当低；（3）遗弃罪的保护法益若连身体的危险也包括，无疑会导致处罚范围的不当扩大（实质的根据）。[19]法益之争会导致具体案件处理上的差异。

【事例1】 母亲甲将刚刚蹒跚学步的幼儿乙独自放在家里，到附近的超市购物十分钟后返回，期间乙颠颠地走路时碰翻了椅子，所幸没有受伤。很显然，甲独自外出将幼儿置于不受保护的状态，已经对受保护的乙的身体安全形成危险，按照生命、身体的危险犯说，已经构成保护责任者遗弃罪，而生命的危险犯说显然会认为，短时间外出不至于形成生命的危险，因而甲不构成保护责任者遗弃罪。

【事例2】 年轻的少妇丙跟幼儿丁一起生活，期间多次外出与情人幽会而把丁独自留在家里，造成丁营养失调的状态。按照生命、身体危险犯说，会认为已经形成身体的危险，而成立保护责任者遗弃罪。然而，生命的危险犯说可能认为，由于每次都是短时间外出，不至于使丁形成生命的危险，因而还不值得作为保护责任者遗弃罪处罚。

问题是，我国遗弃罪的法益是保护生命，还是生命、身体的安全，抑或其他？上述事例若发生在我国能否认定为遗弃罪？如前所述，我国过去及现在的通说及判例（除新疆精神病院院长王益民遗弃案个别判例外）均认为，遗弃罪的客体（即法益）是家庭成员的受抚养权、平等权或者说家庭成员间的权利义务关系，对象限于家庭成员，主体限于家庭成员中负有扶养、抚养、赡养义务的人。[20]自1997年刑法将遗弃罪并入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之后，有学者乘遗弃罪体系位置的修改（尽管罪状表述毫无变化）提出，“遗弃罪的保护法益应是被害人的生命、身体的安全……显然，并非只有家庭成员之间的遗弃行为才能产生对被害人生命、身体的危险，非家庭成员但负有扶养义务的其他人的遗弃行为，也可能对被害人的生命、身体产生危险。既然如此，就不应当继续将遗弃罪限定于家庭成员之间。”[21]另外，持折中说立场的王志祥教授指出，“仅以遗弃罪被归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章就断言该罪的犯罪客体从婚姻家庭关系转变为广义的人身权利，未免过于武断，也不够准确。行文至此，我们发现，遗弃罪的犯罪客体既不能理解为婚姻家庭关系，也不能概括为广义的人身权利或生命、身体的安全。那么，如何解释遗弃罪的犯罪客体呢？在笔者看来，将遗弃罪的犯罪客体界定为‘被遗弃人受扶养的权利’是更为合理的。这种受扶养的权利不是广义上的人身权利，而是建立在扶养关系基础上的人身权利。也就是说，遗弃罪侵犯人身权利的前提是行为人与被害人之间存在扶养关系。这一表述不再纠缠于是否侵犯‘家庭关系’，而是从‘扶养权利’这一更加实质的角度对遗弃罪的客体进行界定，有利于正本清源，合理解决理论和实践中的各种问题。而要明确‘扶养权利’的具体含义，则不能脱离对扶养关系成立范围的界定。”[22]

笔者赞同折中说。首先，既然遗弃罪已“位移”到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，即便遗弃罪与其他五个妨害婚姻家庭罪仅位于第四章的人身权利犯罪与民主权利犯罪之后，也不可否认遗弃罪在现行刑法中属于侵犯公民人身权利的犯罪；既然属于侵犯人身权利的犯罪，现实生活中的确存在家庭以外的如社会福利机构的遗弃案件，而且也能为遗弃罪构成要件所涵摄，家庭成员以外的被遗弃人的人身法益也应该受到刑法的保护。例如，新疆乌鲁木齐新市区法院经审理查明：“1996年至1999年8月间，被告人刘晋新、田玉莲、沙依丹·胡加基、于永枝，在乌鲁木齐市精神病福利院院长王益民的指派下，安排该院工作人员将精神病福利院的28名‘三无’公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附近。其中只有杜建新已安全回到家中，其他27名被遗弃的病人均下落不明。”该院认为，“被告人王益民、刘晋新、田玉莲、沙依丹·胡加基、于永枝身为福利院的工作人员，对依赖于福利院生存、救助的‘无家可归、无依无靠、无生活来源’的公费病人，负有特定扶养义务，应当依据其各自的职责，积极履行监管、扶养义务，而不应将被扶养的28名病人遗弃，拒绝监管和扶养。被告人王益民、刘晋新、田玉莲、沙依丹·胡加基、于永枝的行为均已触犯我国刑法中关于对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的处五年以下有期徒刑的规定，构成了遗弃罪，应予惩处。”乌鲁木齐中院二审认为，这些人身为福利院的工作人员，将依赖于福利院生存救助的“三无”公费病人28名遗弃，其行为均构成了遗弃罪。[23]笔者认为，两级法院的判决是正确的。

其次，新说将遗弃罪的法益限定为生命、身体的安全也会导致处罚范围过于窄小。例如，父母将患重病的幼儿弃在医院病房而“黄鹤一去不复返”，虽然没有形成生命、身体的危险，也毫无疑问侵害了幼儿的受抚养权，值得作为遗弃罪予以处罚。例如，被告人赵立新将新生的患有多种严重疾病的孪生早产女婴送到杭州的浙江医科大学附属儿童医院住院治疗后离开，使女婴在医院置留长达10个月之久。杭州市上城区法院一审及杭州市中院二审均认为，被告人（上诉人）赵立新身为婴儿的亲生父亲，却将婴儿送至医院后而不顾，致使婴儿长期置留在医院，情节恶劣，其行为已构成遗弃罪。[24]司法实践中，将应受其扶养的人弃置于福利院、医院、民政等政府部门、出卖亲生儿女的行为，即便没有形成生命、身体的危险，也广泛地以遗弃罪予以处罚。笔者认为，为有效保护这些人的受扶养权利，督促履行扶养义务，弘扬尊老爱幼、扶弱济困的社会风尚，实践中的做法应当得出支持。

再次，域外刑法理论与判例之所以认为虽有遗弃或不保护行为，但没有形成生命、身体危险的，不值得作为遗弃罪处罚，是以其社会保障制度比较健全、成熟作为基础的。国外刑法理论通说认为，只是存在义务违反但对被遗弃人的生命、身体连抽象的危险都没有形成的场合，不成立遗弃罪，例如，丈夫将妻子及尚处于哺乳期的幼儿留在家里而独自从人间“蒸发”的，不构成犯罪，因为能够预料到健康的母亲会给幼儿哺乳。[25]台湾理论通说及判例也认为，“被遗弃的无自救力之人若另有扶养义务顺位在先的扶养义务人可予扶养，或者事实上尚有他人为之养育或保护者，则行为人的遗弃行为，即不至于使无自救力之人的生命发生危险，故不致构成本罪。”[26]域外刑法之所以强调只有对被遗弃人形成了生命、身体的危险才值得作为遗弃罪处罚，一是因为源于其刑法关于保护法益的规定，二是因为这些国家和地区已经形成完备的社会扶养制度和设施，已经由家庭养老转向社会养老。但目前我国大陆地区，虽然号称经济总量世界第二，但由于机构臃肿，公费开支庞大，加之社会绝大部分财富集中在少数人手中，远没有形成成熟、完备的社会保障制度。在这种社会背景下，必须要求行为人积极履行扶养义务，保障受扶养人的权利，减轻政府和社会负担。所以，即便遗弃不是发生在家庭成员之间，即使遗弃行为没有对被遗弃人形成生命、身体的危险，也有必要作为遗弃罪加以处罚。

最后，我国刑法之所以没有规定遗弃罪的结果加重犯，是由于遗弃罪是一种轻罪，即便没有形成生命、身体的危险，只要侵犯了受扶养人的受扶养权，也值得作为犯罪予以处罚，此其一；其二，典型的遗弃致死已作为刑法第133条的交通肇事的加重情节“因逃逸致人死亡，处七年以上有期徒刑”加以规定，除此之外，若行为人对死亡、重伤结果具有认识并持希望或者放任的态度，完全可以杀人罪、伤害罪定罪处罚。

（二）遗弃罪是抽象危险犯还是具体危险犯？

遗弃行为是已经对生命、身体的安全形成具体的危险，还是只要具有抽象的危险就成立遗弃罪，由于可能影响到遗弃罪的成立范围，故在国外刑法理论中素有争议。德国旧刑法没有明确规定遗弃罪是抽象危险犯还是具体危险犯，但理论上一般认为该罪属于具体危险犯。[27]现行法第221条明文规定“因此使该人遭受死亡或者严重的健康损害的危险的”，说明现行刑法明确承认遗弃罪系具体危险犯。[28]我国台湾地区遗弃罪没有“致生危险”之类的明文规定，因此，理论上也存在抽象危险犯与具体危险犯之争。[29]日本刑法遗弃罪也没有明确规定，理论通说持抽象危险犯说，但具体危险犯说也被有力主张。按照具体危险犯说，为了使遗弃罪的成立范围明确化，若遗弃行为尚未对被遗弃人的生命、身体形成具体的危险，还不值得作为遗弃罪处罚。例如，将幼儿放在养护设施齐全的福利机构门前后离去，由于能够期待被安全地救助而没有具体性危险，故不成立遗弃罪。抽象危险犯说则认为，考虑到被遗弃者的生命、身体法益是重大法益，为了加强对弱者法益的保护，只要遗弃行为形成了抽象性危险，就值得作为遗弃罪处罚。例如，将幼儿放在福利机构门前，在被抱走之前仍然存在一定的危险，而且，即便看到有人抱走后才离开，也难以肯定抱走幼儿的人会扶助幼儿。不过实际上两说的结论差异并不大。例如，将幼儿放在福利机构门前看到有人抱走后才离开，以及将刚出生的婴儿放在妇产医院的产床上离去的，由于连抽象的危险都没有，两说都不会认为构成犯罪，随便放在福利设施门前就离去的，具体危险犯说通常也不会认为不构成犯罪。两说其实都要求遗弃行为必须形成一定程度的具体危险才值得作为遗弃罪处罚，实质问题是危险程度的判断。[30]

【事例3】 张某因为贫困无力抚养小孩，将刚出生的儿子小张抱至儿童福利院门前放下后径自离去。对于该案，由于将婴儿置于儿童福利院门前，几乎可以确实地预见到会得到救助而不会对婴儿的生命、身体形成具体的危险，具体危险犯说通常会否定遗弃罪的成立。但是，即便通常能预料到置于儿童福利院门前的婴儿会得到救助，也不可否认在被及时救助之前仍然存在一定的危险，而且，若不是被儿童福利院收养而是被人口贩子等抱走，则仍然可能危及婴儿的生命、身体的安全，因而置于儿童福利院门前也会有抽象的危险，故抽象危险犯说通常会肯定保护责任者遗弃罪的成立。

【事例4】 王某因为与男友发生了矛盾而不愿也无力独自抚养小孩，待在妇产医院生下小孩后，将其置于该院育婴室的床上而悄无声息地离开了医院。该案中，将新生儿置于妇产医院的床上，通常而言对婴儿的生命、身体不会产生具体的危险，故具体危险犯说会否定遗弃犯罪的成立。而抽象危险犯说也并非认为，只要实施了遗弃行为，就拟制认为具有了对于生命、身体的危险而构成遗弃罪，而是认为只有具有一定的程度的危险才值得作为犯罪处罚。将新生儿置于妇产医院育婴室的床上，几乎不会发生对于生命、身体的危险，故抽象危险犯说通常也会否定保护责任者遗弃罪的成立。

【事例5】 赵某是某工厂的打工妹，与同在该厂打工的男友同居期间不小心怀孕。赵某虽然很想将自己的亲骨肉养大，但考虑到自己和男友的经济状况，不得已做出一个痛苦的决定。小孩出生后不久，赵某将小孩放到某市儿童福利院门口，然后躲在远处一电线杆后面观察，希望亲生骨肉能得到好心人收养。碰巧一对不能生育而又特别喜欢孩子的夫妇经过此处，而将小孩抱走。该案中，由于确认会认真抚养自己小孩的人抱走后才离开，所以连抽象的危险都没有，具体危险犯说与抽象危险犯说都会得出不构成保护责任者遗弃罪的结论。

上述三个事例若是发生在我国，是否构成遗弃罪？如前所述，笔者认为本罪的保护法益不是生命、身体的安全，而是被遗弃人的受扶养权。我国与其他发达国家相比，属于典型的未富先老的老年社会。养老扶幼的职责在相当长的时间内还必须由个人、家庭承担，不履行扶养义务，即便被遗弃人暂时被政府救助，或者被真心喜欢小孩的父母收养，而对被遗弃人不至于形成生命、身体的危险，为了促使扶养义务人及时有效地履行扶养义务，对于不履行扶养义务情节恶劣的，也值得作为遗弃罪处罚。司法实践中也是这样处理的。

例如，经审理查明，“2006年10月许，王某(腾某的儿子，被告人王扣玛的弟弟，七浦路某弄某号户主)等人与某有限公司就该户动迁达成拆迁补偿货币安置协议，其中腾某获得补偿款人民币27万元，并于2007年6月初由王某领取，腾某则随王某一起生活。同月19日，未参与动迁的家住本市江苏路某弄某号的被告人王扣玛找到王某，表示要母亲腾某与其一起生活并索要补偿款人民币27万元，因双方发生争执而报警。后王某在他人调解下将动迁款人民币27万元交给被告人王扣玛，腾某则由王扣玛接回家中扶养。期间，王扣玛将腾某的退休工资卡、医保卡、身份证取走。之后，被告人王扣玛以各种理由将腾某送回王某处，但经过多次送返后腾某仍与王扣玛一起生活。2007年10月11日17时许，被告人王扣玛将腾某以上访为由送到本市人民广场市政府门口，丢弃后即离去。当日，闸北区某街道在接到腾某后将腾暂时安置于辖区内的某旅社内，安排人员予以照料，同时联系被告人王扣玛及腾的其他子女要求领回腾未果。腾的其他子女均以腾金娣的动迁款已由王扣玛领取为由，不愿领回腾。腾在友放旅社孤独生活80余日。2008年1月5日16时许，被害人腾在友放旅社内因心脏病突发猝死。”上海市闸北区法院据此认为，“被告人王扣玛对于年老的母亲负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣，其行为已构成遗弃罪。并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十一条之规定，对被告人王扣玛犯遗弃罪，判处有期徒刑一年六个月。”上海市第二中院二审认为，“被告人王扣玛在2007年10月11日17时许将腾某送到本市人民广场市政府门口后，连续80余日未采取任何积极的寻找措施；且，在此期间被告人王扣玛拒不接听街道干部电话，应认定其有遗弃的行为。此外，证人王某、腾某的证言及被告人王扣玛书写的移交书均证实，被告人王扣玛以赡养被害人腾某为条件取得本不属于其的动迁款项，应认定被告人王扣玛负有主要的赡养义务。街道干部的临时救助行为，并不能隔断被告人王扣玛负有主要的赡养义务。相关证据证实，被告人王扣玛的遗弃行为，造成被害人腾某无人扶养、心情郁闷并因病猝死；应认定为情节恶劣。王扣玛的上诉理由不能成立。对辩护人的意见，本院不予采纳。驳回上诉，维持原判。”[31]

又如，经审理查明，“被告人刘式龙和被告人刘式虎系同胞兄弟，二人约定轮流各自赡养其父刘守业(出生于1931年2月5日)半年。刘守业在二被告人家轮流居住期间，其衣食住行均由刘守业自己打理。2009年下半年，刘守业在刘式虎家居住时，刘式虎恼怒刘守业到法庭控告其不赡养行为，于2009年7月23日，将刘守业赶出家门，致使刘守业生活无着落，流离失所。浚县新镇镇人民政府工作人员得知情况后，于2009年7月25日将无家可归的刘守业送入浚县新镇镇敬老院。此后，浚县新镇镇人民政府的工作人员多次找到刘式龙、刘式虎，规劝其二人履行赡养义务，刘式龙、刘式虎仍然拒绝接刘守业回家。” 河南省浚县法院认为：“被告人刘式龙、刘式虎拒绝赡养年老没有独立生活能力的父亲，情节恶劣，其行为已构成遗弃罪……判决如下：被告人刘式龙犯遗弃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人刘式虎犯遗弃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。”[32]

由上述两个典型判例可以看出，我国实务中认定遗弃罪情节恶劣，与其说关注的是遗弃行为本身是否给被遗弃人造成生命、身体的危险，还不如说是扶养义务人拒不履行扶养义务对被遗弃人受抚养权的侵犯。因此，具体危险犯与抽象危险犯的讨论对于我国遗弃罪的认定，并不是主要考虑的因素，是否认定遗弃罪主要考虑的是，拒不履行义务本身是否情节严重；即便对被遗弃人的生命、身体的安全造成一时的危险，只要最终还是履行了扶养义务，通常都不会作为遗弃罪立案处理。

（三）遗弃犯罪包括哪些行为方式？

如前所述，域外刑法关于遗弃罪通常分为非保护责任者遗弃罪（即单纯遗弃罪）和保护责任者遗弃罪，而且保护责任者遗弃罪又分为遗弃和不保护两种行为类型，由此产生遗弃与不保护之间的区分，以及单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪中的遗弃是何关系的争论。

德国1998年关于遗弃罪最意味深长的修改是关于构成要件的行为方式的修改，从旧刑法的“Aussetzen”修改为“Versetzen”，将“Verlassen”变更为“im Stich lassen”。总体而言，德国刑法关于遗弃罪对象与行为方式的修改，使得遗弃罪的成立范围呈现出明显的扩大倾向，只要遗弃行为使得生命或者重大的身体健康产生一般性的危险，就成立遗弃罪。[33]对于这种修改，有日本学者指出，德国旧刑法所规定的“Aussetzen”基本上相当于日本刑法理论中的“移置”，以使被遗弃人产生场所的变化为原则，至少也要通过锁门或者构筑妨碍移动的设施使被遗弃者孤立化，也就是以使被遗弃人发生空间的、场所的环境变化为必要。但是，修改后的行为方式是比过去的“Aussetzen”适用范围更广的概念，遗弃行为不再限于使被害人发生场所的变更或者其他空间环境的变化，不管采用什么方式，只要能够置被害人于无助的状态即可。例如，殴打致伤不能移动、捆绑、麻醉、关闭、消除原有的保护环境、必要衣物的剥夺、饮食等救助手段的难以获得、实施难以逃脱的暴行、胁迫、欺骗使得恶劣环境的维持、严寒的冬夜灌醉被害人后使其难以归家等，均可为现有遗弃罪构成要件所包括。[34]

台湾学者认为，无义务者的遗弃罪中的遗弃应以积极的移置行为为限，无义务的行为人若仅消极地离去，置无自救之人于不顾，自不构成本罪。惟积极的移置行为，只是遗弃的典型行为，在解释上，其他足以阻止或排除救助无自救力人生命危险的积极行为，亦应包括在本罪的遗弃行为之内。但对于有义务者的遗弃罪中的遗弃行为应采广义见解，即包括积极移置、积极地造成场所隔离以及消极离去的不作为三种情形。[35]

日本通说与判例认为，刑法第217条、218条中的“遗弃”是指将需要扶助者移置于一定的场所，使之产生新的危险（移置=作为犯），或者将不给予保护就会产生生命危险的需要扶助者放置不管而离去（置去=不真正不作为犯），但无论哪一种情形，行为者与需要扶助者之间都必须伴随有场所隔离的状态。相反，刑法第218条中的“不保护”，并不要求存在这种场所隔离的状态，只要不给予需要扶助者以生存所必要的保护，就能构成这种真正不作为犯。不过，通说认为，对于不作为的遗弃，只有刑法第218条中的保护责任者遗弃，才存在受处罚的可能性。[36]但是，现在有力说认为，无论第217条单纯遗弃罪还是第218条保护责任者遗弃罪中的“遗弃”，都仅指将被遗弃者从现在的场所转移到对其生命有危险，或者从现有的危险场所转移到更加危险的场所的所谓作为形式的积极移置行为。而将要扶助者置于有生命危险的场所离去的行为（即所谓置去），放任要扶助者到有生命危险的场所去的不作为，阻拦要扶助者接近保护者的行为，以及虽没有场所上的隔离但使生存状态恶化产生危险的行为，都相当于“不保护”，只有具有保护责任的人的行为才能构成不保护罪。[37]

【事例6】 在严寒冬天的某个早晨，李某清晨开门发现自家门前躺着一个饥寒交迫、奄奄一息的高龄老人，但李某毫无同情心而放置不管，直至该老人冻死。除德国等规定有一般不救助罪国家之外，由于李某既没有实施恶化被害人处境的积极移置行为，也没有保护被害人使其处境好转的义务，因而，李某单纯不救助、不报告的行为不构成遗弃罪。如果李某嫌老人晦气而将老人移置到他人难以发现的地方，由于其积极移置的行为使需要他人扶助的被害人陷入更加危险的境地，在规定有作为形式的遗弃罪的德国、日本、瑞士等国及我国台湾地区，能够构成非保护责任者遗弃罪。另外，若假定李某虽然搬动了老人，但没有使被害人的处境更加恶化，甚至于使被害人处境好转，如将被害人移到邻居门前（与马路距离更近），甚至将被害人移到容易被他人发现的马路边，即便被害人最终还是因为没有得到及时的救助而死亡，由于移置行为没有增加危险，不应评价为遗弃罪。

【事例7】陈某发现幼儿甲不顾交通规则在车来车往的十字路口闯红灯而不予阻止，致使甲险些丧命。虽然在一定意义上说，陈某的不作为与带领甲闯红灯的作为方式的移置具有相同的价值，但如果陈某不是对幼儿负有保护责任的路人，其不作为还只是应受道德上的责难，因为在刑法意义上还难以将不阻止幼儿闯红灯的不作为与带幼儿闯红灯的作为等同看待，其行为显然不成立遗弃罪。[38]若是保护责任人，在规定有保护责任者遗弃罪的国家，成立保护责任者遗弃罪，在我国，则应评价为“拒不扶养”，因而成立遗弃罪。

【事例8】 行为人甲将被害人乙可以接近自己的唯一通道上的吊桥毁掉，致使乙陷入危险的境地。由于甲并没有实施场所改变的积极移置的行为，不成立单纯遗弃罪。若甲不负有保护责任，保护责任者遗弃罪也不能成立。可是，以积极作为的方式造成被害人处境恶化却不受处罚，结论恐怕不妥当。所以，国外刑法理论认为，毁掉通道上吊桥的行为还是应评价为作为形式的遗弃，应以遗弃犯罪论处。[39] 这种行为发生在我国的话，若甲系负有扶养义务的人，可以认为其属于“拒不履行扶养义务”，可以遗弃罪论处；若没有扶养义务，不值得作为犯罪处罚。

【事例9】 警察甲将正在哺乳婴儿的乙实施拘留，由于家中没有其他人，致使婴儿生命出现危险。国外有观点认为，监禁或者杀害婴儿的母亲，致使婴儿生命陷入危险的，成立单纯遗弃罪。[40]笔者认为，虽然甲对乙的婴儿不负有扶养义务，但其行为使负有扶养义务的人不能履行扶养义务，在规定有单纯遗弃罪的国家，可以评价为单纯遗弃罪，在没有规定单纯遗弃罪的我国，要么评价为遗弃罪的间接正犯，要么等行为发生侵害被害人生命的具体危险且对具体性危险具有认识与容认时评价为杀人罪。若认为遗弃罪是纯正身份犯，且认为不具有特定身份的不仅不能成立正犯（相当于实行犯），也不能成立间接正犯，则没有评价为遗弃罪间接正犯的可能。[41]

（四）交通肇事逃逸的处理

因过失导致交通事故后单纯逃逸的，或者将被害人从事故现场转移到他处抛弃即所谓移置逃逸的，除承担交通肇事罪（未规定交通肇事罪的国家成立业务过失致死伤罪），是否另外还成立遗弃罪、遗弃致死罪（在规定了遗弃致死伤罪的国家）或者杀人罪，就是值得讨论的问题。首先应该明确，如果肇事行为已经造成了死亡结果不可避免的重伤，不管行为人是否逃逸，是单纯逃逸还是移置逃逸，都仅成立交通肇事罪（未规定交通肇事罪的国家成立业务过失致死罪）。也就是说，只有事故造成伤害结果后若及时送医尚有挽救生命的可能，才有必要讨论是否另外成立遗弃罪、遗弃致死罪或杀人罪的问题。

各国对于肇事逃逸的处理直接与其特有的相关法律规定有关。例如，日本刑法理论与判例通常认为，单纯逃逸的并不成立遗弃罪或保护责任者遗弃罪，而是仅成立违反救护义务罪（可处5年以下的惩役或者50万元以下的罚金）和违反报告义务罪（处3个月以下的惩役或者5万元以下的罚金）。移置逃逸的才可能成立保护责任者遗弃罪。之所以理论通说与判例认为单纯逃逸的不成立单纯遗弃罪，显然是因为违反救护义务罪的法定刑远高于单纯遗弃罪（法定最高刑仅为一年惩役），之所以认为移置逃逸的不是仅成立违反救护义务罪，除因为移置逃逸通常形成了事实上的接受（即保护的承担）和排他性支配外，潜在原因还是在于保护责任者遗弃罪的法定刑（最高刑为七年惩役）高于违反救护义务罪。另外，虽然理论和判例在单纯逃逸的场合否定遗弃罪的成立，但在单纯逃逸导致被害人因没有得到及时救助而死亡的场合，有力观点又认为违反救护义务罪与遗弃罪是法定竞合或者想象竞合关系，因而可以遗弃致死罪论处。因为，即便最新立法针对醉酒驾驶肇事后逃逸以逃避酒精检测的现实，而在业务过失致死伤罪之外特意增设了法定最高刑可达七年惩役的驾驶汽车过失致死伤罪，但对于逃逸致死的，除非成立危险驾驶致死伤罪（法定最高刑可达二十年惩役），无论以违反救护义务罪还是驾驶汽车过失死伤罪定罪，都无法做到罪刑相适应。所以有力观点认为，对于单纯逃逸致死还是应肯定遗弃致死罪成立（法定最高刑为二十惩役）。[42]质言之，日本刑法中虽然没有如我国刑法“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”的规定，但其危险驾驶致死罪与遗弃致死或保护责任者遗弃致死的法定最高刑均可达二十年惩役，即便不评价为杀人罪，也基本上能做到罪刑相适应。

2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“‘交通运输肇事后逃逸’，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”第5条规定：“‘因逃逸致人死亡’，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”

我国没有严格意义上的附属刑法（包括行政刑法）。虽然与其他国家一样，我国在《道路交通安全法》七十条也规定“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助”，但对于违反救护义务和报告义务的，并没有规定法定刑。其他国家如日本，虽然没有“交通运输肇事后逃逸或者有其他恶劣情节的，处三年以上七年以下”的规定（简称肇事逃逸），但对于单纯逃逸的，评价为违反救护义务罪（最高刑为五年惩役），也能做到罪刑相适应；在我国，无论单纯逃逸还是移置逃逸，只要不能证明逃逸行为与死亡结果之间的因果关系，而且被害人死亡不是交通肇事本身的必然结果，均只能评价为“交通运输肇事后逃逸或者有其他恶劣情节”。若能够证明单纯逃逸与死亡结果之间的因果关系，认定为“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”即可，这与规定有遗弃致死的国家将单处逃逸致死评价为遗弃致死有异曲同工之妙。对于移置逃逸，若没有因此增加被害人不能及时获救的风险，甚至是降低风险的，如将撞倒在马路中央的被害人移到马路边，或者将在郊外受伤的事故被害人即时运到市中心的繁华街道旁抛弃，结果等同于单纯逃逸，按照单纯逃逸处理即可；若移置逃逸增加了被害人不能及时获救的风险，如将受伤的被害人移到离公路有一定距离的草丛中或者运到偏僻的地方抛弃，而且客观上对被害人生命的、身体的具体性危险形成了排他性支配，主观上对这种危险存在认识，没有造成死亡结果的，成立杀人未遂，因此造成了重伤结果的，成立故意伤害罪；造成了死亡结果，且移置逃逸行为与死亡结果之间存在因果关系，成立故意杀人罪。[43]

（五）遗弃罪与杀人罪的关系

国外刑法理论认为遗弃罪是对生命的危险犯或者生命、身体的危险犯，而故意杀人罪也是侵害或者给生命造成危险的犯罪，不管是否废除死刑，故意杀人罪的法定刑都会重于遗弃罪（包括保护责任者遗弃罪）及遗弃致死罪的法定刑，因此，区分遗弃罪与杀人罪无疑具有现实意义。

在国外，不作为的杀人罪与保护责任者遗弃罪的界限问题自古以来就一直存在激烈的争论，理论与判例至今还存在严重的分歧。例如，不给小孩食物致其饿死的事例，虽然屡屡当做不作为杀人罪的典型进行举例，实务中虽然通常是以杀人罪论处，但也有类型情形以保护责任者遗弃致死罪定罪的判例。对于交通肇事逃逸的事例，因过失致他人受重伤后放置不管的，同样的事例既有定杀人（未遂）罪，也有以保护责任者遗弃（致死）论处的。[44]日本西田典之教授指出：“一种有力的观点认为，遗弃致死罪与不作为杀人罪的区别在于作为义务本身轻重的差别。的确，父母将婴儿独自一人丢在家里而外出，只要还没有形成死亡的具体危险就还不能成立杀人未遂罪，顶多成立作为抽象危险犯的遗弃罪。但是，当危险进一步具体化而形成具体性危险，且父母存有杀意时，就没有理由否定不作为杀人罪的成立。当我们对保护责任（作为义务）的范围进行限制性解释时，就难以根据作为义务的轻重来区分二罪了。既然我们认为遗弃罪是对生命的危险犯，那么，遗弃致死罪与不作为杀人罪的区别主观上是否具有杀人的故意以及客观上是否已经发生致人死亡的具体性危险。”[45]山口厚教授认为：“在持遗弃罪是对生命、身体的危险犯的立场看来，遗弃罪中的作为义务（保护责任）与杀人罪的作为义务存在明显的差异。若认为遗弃罪是对生命的危险犯，相对于杀人罪而言，作为遗弃罪成立基础的对于生命的危险是比较轻度的，这样，即便对死亡结果有所预见，杀人罪也不能成立。要肯定杀人罪的成立，不仅必须存在直接导致死亡结果的具体性危险，而且具有应当回避死亡结果的保证人地位，在此基础上，还必须要求行为人对此存在认识与预见。”[46]另有观点认为，“就作为犯而言，杀人罪与遗弃罪是一种包摄关系，两罪的区别基准在于杀人的故意以及生命侵害的具体危险的有无。也就是说，在发生死亡结果的场合，具有杀人故意的成立杀人罪，否则成立（保护责任者）遗弃致死罪，死亡结果没有发生的，具有杀人故意和死亡的具体危险的，成立杀人未遂，没有死亡的具体危险即便具有杀人的故意，也只是成立（保护责任者）遗弃（致伤）罪。就不作为犯而言，杀人与保护责任者遗弃致死、杀人未遂与保护责任者遗弃（致伤）之间，不具有包摄关系。杀人罪相对于遗弃罪而言，在故意和生命侵害的危险要件把握上更为严格，而遗弃罪中的保护责任比不作为杀人罪中作为义务认定的范围相对窄小，保护责任者不成立的就成为杀人罪成立的领域。在因为欠缺杀人的故意和生命侵害的具体危险而否定杀人罪成立的场合，才应该另行讨论保护责任者遗弃罪成立与否。”[47]

我国遗弃罪的法定最高刑只有五年，且没有遗弃罪结果加重犯的规定，若认定为杀人罪最高可处死刑，杀人未遂的，也可能判处十年以上的刑罚，即便属于情节较轻的，也能处三年以上十年以下有期徒刑；若认定为遗弃罪，在没有致人死亡的情况下，遗弃罪最多判处五年有期徒刑，致人死亡时，以遗弃罪与过失致人死亡罪的竞合犯处理，以过失致人死亡罪论处也顶多判处七年有期徒刑。因此，是定杀人罪还是遗弃罪，相对于规定有遗弃致死罪的国家和地区，处刑上相差更为悬殊，正确定性尤为重要。国内有学者指出，是认定遗弃罪还是故意杀人罪，“应重点考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素，决定是以遗弃罪论处，还是以故意杀人罪论处。就故意内容而言，成立遗弃罪并不要求行为人希望或者放任被害人死亡，但要求行为人对被害人生命、身体的危险持希望或者放任态度；成立故意杀人罪，要求行为人希望或者放任被害人死亡。例如，将婴儿置于行人较多的场所或者国家机关门前的，只能认定为遗弃罪。反之，如果将婴儿置于没有行人的场所，将行动艰难的老人带往悬崖边上、寒冷的荒山野外扔下不管的，则应认定为故意杀人罪。”[48]

笔者认为，我国遗弃罪之所以法定最高刑仅为五年有期徒刑，显然是因为遗弃行为本身通常仅具有侵害生命的抽象性危险，行为人主观上通常也仅认识到抽象性危险并对之持希望或者放任的态度。若是行为本身具有类型性地致人死亡的具体性危险，而且行为人对具体危险存在认识并对之持希望或者放任态度的，在不作为的场合，这种不作为与作为具有可以等同看待的类型性地致人死亡的具体性危险的，发生死亡结果的，评价为故意杀人罪既遂，因为意志以外的原因（若碰巧被人救助而避免了死亡结果）而未发生死亡结果的，成立故意杀人未遂。

三、本土化的解释结论

如前所述，由于我国遗弃罪对象是“没有独立生活能力的人”，既没有明文规定是对生命的的危险犯或者生命、身体的危险犯，也没有在罪状表述中出现“不给予生存所必要的保护”，而且，我国遗弃罪没有遗弃致死伤之类结果加重犯的规定，因此，难以认为我国遗弃罪的保护法益是对生命或者生命、身体的危险犯。另外，鉴于遗弃罪是与重婚罪、虐待罪一并置于刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的最后一部分，一方面可以得出遗弃罪是侵犯人身权法益的犯罪，另一方面不应再按照婚姻家庭法等亲属法将遗弃罪的对象与主体限定于家庭成员间。由于受扶养权也可谓一种人身权利，故将被害人的受扶养权作为遗弃罪的法益，既不与遗弃罪的体系位置相冲突，又能满足保护弱者利益、弘扬尊老爱幼、扶弱济困的社会主义道德风尚的现实需要。

需要研究的是，如何理解“负有扶养义务而拒绝扶养”？传统观点及现在通说之所以坚持认为遗弃罪的对象仅限于家庭成员、保护法益为家庭成员间的受扶养权，主要理由无非是两点：一是立法者将遗弃罪“扔”到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，纯粹是技术性的，没有“主观故意”，应尊重立法原意，根据沿革解释得出与传统观点一致的结论；二是“扶养”本来就是亲属法上的概念，不应将扶养义务扩大到家庭之外。[49]但是，“如果一概以沿革解释优先，刑法的修改就没有意义了。”[50]声称扶养属于亲属法的概念的学者，本身就没有按照亲属法的规定解释“扶养”。“实际上，根据我国《婚姻法》第20条的规定，只有夫妻有相互‘扶养’的义务。因此，最狭义的扶养是指夫妻之间的扶养关系。因此，目前刑法通说理解的扶养关系，本身也突破了婚姻法的字面规定，将抚养、赡养都纳入到扶养关系之中，本质上也是一种扩大解释。”[51]所以，“即使按照传统观点，对于刑法第261条中的‘扶养’，也不可能按照婚姻法上的‘扶养’范围进行解释。”[52]

既然扶养不应也不必按照沿革解释与亲属法规定进行解释，就应根据法益保护的要求，对其作出符合时代要求的解释。我国刑法中有许多双语词可以拆开理解，例如，拐卖妇女、儿童罪中的“拐卖”，若严格按照字面理解，就无法将绑架、抢劫、抢夺、盗窃妇女、儿童后出卖的行为以及出卖亲生子女的行为包括在内，理论和实践中都是将“拐卖”拆解为“拐”和“卖”，核心语素是“卖”，只要有出卖妇女、儿童的行为，都属于拐卖妇女、儿童。同样，“扶养”可以拆分为“扶”与“养”，“扶”即“扶助”，“养”即“养育”，因此，凡是负有扶助或者养育义务而拒不扶助、养育的，都可谓遗弃罪构成要件中的“负有扶养义务而拒绝扶养”。儿童福利院、养老院、医院、民政部门、公交车司机等依据相关法律法规和行业规则，对需要其扶助、养育、保护、救治的没有独立生活能力的人，拒不履行义务，情节恶劣的，都可以认定为遗弃罪。

不过，有学者的下述观点值得商榷：“‘拒绝扶养’应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。”[53]因为，我国遗弃罪并非是对生命、身体的危险犯，即便由于被遗弃人得到他人或社会福利机构的及时救助而没有产生对于生命、身体的危险，只要遗弃行为严重侵害了被遗弃人的受扶养权，也值得作为遗弃罪处罚。我国实务一直也持这种立场。诚如台湾学者林东茂先生所言：“无自救力的人，纵然有代为照料者，也不能免除义务人的罪。不孝儿女不顾年迈无依的父母，即使有邻人代管，儿女的违背义务遗弃罪依然成立。同理，卧病医院或安养院的年迈父亲，即使有院方照顾，不愿闻问的子女还是成立遗弃罪。如果不这么理解，残病老弱者都可能得到政府部门或慈善团体的救援，其法律上的扶助义务将因此而没有遗弃的问题。社会的救援越积极，违背义务遗弃罪的成立越渺茫。实务认为，只要残病老弱之人有数个子女，就不是无自救能力人；所以，甲乙丙三个子女，必须甲乙拂袖而去之后，丙最后又离去，丙才成立遗弃罪。至于最先下狠心的甲乙，不成立遗弃罪。这种结论，难免荒诞不经。这岂是立法的原意？所谓无自救力，应该不是被害人所处的社会状态，而应该是被害人自身的生理状态。”[54]

还有值得研究的是，遗弃的行为方式是作为还是不作为，抑或两种都可以？父母将幼儿带到山中丢弃，与邻居的同样行为是否应作同样的评价？交通肇事后，肇事司机将被害人移到离公路数百米远的草丛中，与无关的路人的同样的行为是否性质一样？有学者认为，“拒绝扶养应当包括以下行为：第一，将需要扶养的人移置于危险场所。这里的‘危险场所’只是相对于特定的被害人而言。如父母将婴儿置于民政机关门前的，应认为将需要扶养的人移置于危险场所。第二，将需要扶养的人从一种危险场所转移至另一种更为危险的场所。第三，将需要扶养的人遗留在危险场所。第四，离开需要扶养的人，如行为人离家出走，使应当受其扶养的人得不到扶养。第五，妨碍需要扶养的人接近扶养人。第六，不提供扶助，如不提供经济供给，不给予必要照料。这些行为的实质是使年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人不能得到扶养。”[55]

很显然，上述学者完全按照国外刑法关于遗弃罪的规定解释我国刑法遗弃罪的客观构成要件。应该说，将遗弃罪分单纯遗弃罪与保护责任者遗弃加以规定，或者在条文中明确规定遗弃罪的行为方式包括移置、置去或不保护的，的确应该认为遗弃罪的行为方式既包括积极的移置（作为方式），也包括置去（即扔下不管）和消极不保护。但从我国刑法遗弃罪中的“负有扶养义务而拒绝扶养”的罪状表述来看，应该认为该罪属于真正不作为犯。[56]不具有扶养义务的人的积极移置行为，不应评价为遗弃罪。具有扶养义务的人的积极移置等作为的，也只有具有拒不履行扶养义务的实质的，才能评价为遗弃罪。诚如学者所言：“积极的移置就包含有行为人积极行为的成分，但是由于在本质上仍然属于拒绝扶养义务，因此在行为方式上仍然属于不作为。”[57]也就是说，遗弃罪属于典型的不作为犯，只有负有作为义务的人才能构成；不具有扶养义务的人不管是作为还是不作为，都不能评价为遗弃罪；具有扶养义务的人的积极作为，只有具有拒不履行扶养义务的实质的（如肇事后移置逃逸），才能评价为遗弃罪。不具有扶养义务的人的积极移置行为或者妨害被扶养人接近扶养义务人的行为，只能根据行为人的主观态度和行为本身的危险程度，评价是否构成故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人伤害罪。例如，行为人将尚有救助可能性的交通事故被害人移置到远离公路的草丛中，致使被害人因难以被人发现救助而死亡的，应当评价为杀人罪。又如，将受扶养人接近扶养义务人的唯一通道上的吊桥拆毁，致使受抚养人因无法接近扶养义务人而死亡的，若行为人对死亡结果存在认识与容认，成立杀人罪，没有认识到死亡结果但具有认识的可能性的，则成立过失致人死亡罪。

陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。

【注释】

[1] [日]山口厚编著：《刑法各论》，成文堂2007年版，第60页。

[2] 参见张明楷：《法益初论》 ，中国政法大学出版社2000年版，第229页以下。

[3] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第494页；王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第396页；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第364页，等等。

[4] 王志祥：“遗弃罪构成要件的新思考”，载《法治研究》2009年第7期，第7页。

[5] 钱叶六、胡嘉金：“德日刑法中的遗弃犯罪及对我国刑法的启示”，载《南京财经大学学报》2006年第1期，第91页。

[6] [日]山口厚编著：《刑法各论》，成文堂2007年版，第45页。

[7] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第2页。

[8] 张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第3页。

[9] 参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第136页。

[10] 参见《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第45页。

[11] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第482页。.

[12] 参见[日]西田典之：《刑法各论》（第五版），弘文堂2010年版，第36、21页。

[13] 参见《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004年版，第37页。

[14] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第776页。

[15] Vgl. Kudlich, JuS1998, S.469.

[16] 参见林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），作为发行2005年版，第101页。

[17] 参见甘添贵：《体系刑法各论（第一卷）——侵害个人专属法益之犯罪》，作为发行1999年版，第177页。

[18] 参见[日]团腾重光：《刑法纲要各论》（第3版），创文社1990年版，第452页；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第74页，等等。

[19] 参见[日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版社1977年版，第163页；[日]西田典之：《刑法各论》（第五版），弘文堂2010年版，第27页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第66页，等等。

[20] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2010年版，第1003页。

[21] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第774页。另参见苏彩霞：“遗弃罪之新诠释”，载《法律科学》2001年第1期，第112页；吴学斌：“现行刑法体系下遗弃罪内涵的重新建构”，载《河北法学》2006年第9期，第40页；李立众：“事实婚姻中的遗弃行为能否认定遗弃罪”，载《人民检察》2008年第1期，第36页，等等。

[22] 王志祥：“遗弃罪构成要件的新思考”，载《法治研究》2009年第7期，第5页。

[23] 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2002）乌中刑终字第194号王益民、刘晋新、田玉莲、沙依丹·胡加基、于永枝遗弃案，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=46817，2011年8月26号访问。

[24] 参见杭州市中级人民法院赵立新、何文月遗弃案，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=426，2011年8月26日访问。

[25] 参见[日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版社1977年版，第165页。

[26] 林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），作为发行2005年版，第107页。

[27] Vgl. Küper, Grundfragen des neuen Aussetzungsdelikts, ZStW 110, S. 35.

[28] Vgl. Lackner & Kühl, StGB, 23, Aufl. 1999, §221Rdnr. 1.

[29] 参见黄仲夫编著：《刑法精义（下）》，台湾元照出版有限公司2006年修订版，第547页。

[30] 参见[日]芝原邦尔等编集：《刑法理论の现代的展开（各论）》，日本评论社2008年版，第20页以下；[日]川端博：《刑法各论讲义》（第二版），成文堂2010年版，第129-130页。

[31] 上海市第二中级人民法院（2009）沪二中刑终字第99号王扣玛遗弃案刑事裁定书，

http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=238717，2011年8月27日访问。

[32] 河南省浚县人民法院（2010）浚刑初字第4号刘式龙、刘式虎遗弃案刑事判决书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=421067，2011年8月27日访问。

[33] Vgl. Küper, Grundfragen des neuen Aussetzungsdelikts, ZStW 110, S. 34, 43

[34] 参见[日]酒井安行：“ドイツ刑法における遗弃罪规定の改正と遗弃概念”，载《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》（第三卷），成文堂2000年版，第97-98页。

[35] 参见林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），作为发行2005年版，第102、108页；曾淑瑜：《刑法分则实例研习——个人法益之保护》，台湾三民书局股份有限公司2004年版，第79页。

[36] 参见[日]团腾重光：《刑法纲要各论》（第3版），创文社1990年版，第453页；[日] 大塚仁：《刑法概说（各论）》（第三版增补版），有斐阁2005年版，第59页。

[37] 参见[日]西田典之：《刑法各论》（第五版），弘文堂2010年版，第30页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第68页；参见[日]团腾重光：《刑法纲要各论》（第3版），创文社1990年版，第357页，等等。

[38] 参见[日] 大塚裕史：《刑法各论の思考方法》（第3版），早稻田经营出版2010年版，第352页。

[39] 参见[日]芝原邦尔等编集：《刑法理论の现代的展开（各论）》，日本评论社2008年版，第29页。

[40] 参见[日]小暮得雄等编：《刑法讲义各论》，有斐阁1988年版，第68页。

[41] 张明楷教授认为：“在真正身份犯的场合，特殊身份是针对正犯而言的，间接正犯也是正犯，理当具备特殊身份。”参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第368页。

[42] 以上参见[日]曾根威彦：《刑法の重要问题（各论）》（第2版），成文堂2006年版，第51页；[日]曾根威彦、松原芳博编集：《重点问题刑法各论》，成文堂2008年版，第26页。

[43] 参见陈洪兵：《公共危险犯解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2011年版，第274页。

[44] 参见[日]十河太朗：“不作为による杀人罪と保护责任者遗弃罪の限界”，载《同志社法学》57卷6号（2006年），第287-288页。

[45] [日]西田典之：《刑法各论》（第五版），弘文堂2010年版，第35-36页。.

[46] [日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第38-39页。

[47] [日]山口厚编著：《刑法各论》，成文堂2007年版，第73页。

[48] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第776页。

[49] 参见钱叶六、胡嘉金：“德日刑法中的遗弃犯罪及对我国刑法的启示”，载《南京财经大学学报》2006年第1期，第91页；吴飞飞、张李丽：“遗弃罪主体问题研究——以对身份犯否定说之否定为切入点”，载《中国检察官》2008年第12期，第52页，等等。

[50] 张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第49页。

[51] 王志祥：“遗弃罪构成要件的新思考”，载《法治研究》2009年第7期，第7页。

[52] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第774页。

[53] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第775页。

[54] 林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第228页。

[55] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第775-776页。

[56] 国外学者认为，虽然刑法将遗弃罪行为类型分为积极移置的作为和消极不保护的不作为，但保护责任者不保护罪实际上是遗弃罪的基本类型。参见[日]山口厚编著：《刑法各论》，成文堂2007年版，第60页。

[57] 李洁主编：《刑法学（下册）》，中国人民大学出版社2008年版，第242页。

【出处】收入专著《人身犯罪解释论与判例研究》（中国政法大学出版社2012年版）