在现代社会中法律是最为重要的社会控制手段，法律存在的目的之一是维持社会的稳定并为其发展创造条件，这是我们的一贯思维方式，特别在推进法治社会的进程中，这一观念得到了不断的强化，为此我们在不断的加强立法和执法，力求把人们的行为纳入一个有序的状态之中。但让我们感到有点不安和不解的是，“尽管近年来中国的经济发展迅速，社会日益开放，立法数量激增，执法力度加大，人们却感到社会仍然混乱，甚至有愈演愈烈的感觉”。[1]其表现是人们的越轨行为不仅大量存在，而且其发展趋势并没有随着依法治国方略的提出和建设而有所消减。尤其是上世纪90年代以来，社会治安不断恶化，重大刑事案件不断出现，广大人民群众日益缺乏安全感。以犯罪情况而言，1994年全国法院审理一审案件数量比1993年上升了19.75％，共受理一审刑事案件482927件；1995年审结496082件，比1994年上升3.15％；1998年审结48万余件，比1997年上升9.03％。[2]这其中的原因难道仅仅是人们社会转轨时期所存在的必然现象？难道仅仅是由于我们没有西方法治理念得以生根、发芽的土壤吗？我们是否在法治话语的影响下形成了对法律自身特性的简单化思考呢？
随着法治的宏大叙事的生成、扩展，我们对于法律的认识态度慢慢的变成一种单向的思维方式，我们有点成为一种“单向度的人”(马尔库塞语)。法律是控制越轨行为最重要的方式，“今天，社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使”[3]这是人类文明实践的产物，但这并不表明我们应该对这一观念不假思索的加以接受和固化。越轨行为的不断出现和演变正是对法律存在合法性的挑战，从某种程度上来看也是对法治社会的一种颠覆，因为法治社会需求一种社会的团结和整合。因而，我们应该对法律保持一定的批判态度，这样才能更好的推进法治社会的建立。如何保持批判态度的理论方式很多，最为普遍的方式就是对法律局限性的分析和研究。本文认为借鉴社会学的有关成果，从越轨行为和法律的互动关系出发来分析法律自身的特质是一个非常好的切入点[4]。互动关系就是既要看到法律是控制越轨行为的重要手段，又要意识到法律在控制越轨行为的过程中也会造成越轨行为，即我们要避免单向思维方式，采取双向思维态度，“遏制犯罪离不开社会控制，但社会控制的运作过程并不当然地遏制犯罪，有些犯罪甚至可以由社会控制地运作得到解释”，[5]这一态度的转变会有利于对法律性质的全面把握，进而更好的推进法治建设事业。由于理论界对前一问题的研究已经非常深入，本文的论述就集中于越轨行为产生中的法律动因，并就如何解决法律在控制越轨行为中所存在的矛盾进行探讨。[6]
第一章 越轨行为内涵及其成因的一般描述
1.1 越轨行为的内涵
与大多法理学者的观点不同[7]，在社会学者的研究中法律是一个范围不很明确的概念，他们认为法律的范围不仅包括国家立法机关制定的“国家法”，而且应该包括存在于人们社会实践生活中的“民间法”，这一种研究方式在社会学中取得了很大的成就，并且对法社会学的研究也产生的深远的影响。我们不否认这一研究的价值，但笔者认为从法学的角度来界定越轨行为时，其标准只能是由立法者所制定的法律，即“国家法”。其理由主要是：第一，从权力分立和制衡的理论来看，司法权是从属于立法权的，司法者必须依照立法者制定的法律来判决，司法者运用“民间法”是对这一理论的破坏；其二，把“民间法”纳入司法实践，一旦“国家法”和“民间法”发生冲突将会引起很大的混乱，不利于司法实践和人们的行为。因此，本文所指的越轨行为的内涵与社会学者所持有的观点既有重合之处，也有重大的区别。在此基础上，我们认为只要一个行为违反了法律，无论是理性违法抑或非理性违法，无论是公开违法抑或是规避法律，无论是违反了法律的明示规定抑或暗含精神，均归于越轨行为的意指范围。总之，本文是从一个宏观的角度来剖析越轨行为的产生和法律之间的内在联系。
1.2越轨行为产生动因的分析
越轨行为与法律之间存在着互动关系，这一关系要求我们既要看到法律控制越轨行为的一个层面，又要认识到越轨行为的产生中有法律的动因。“即使不考虑不轨行为人的动机和行为，社会控制也总是使不轨行为人更糟糕”。[8]但法律本身为什么会产生越轨行为呢？这种法律存在的悖论在社会学者的论述中找不到答案，而法律学者对此也没有比较系统的分析。[9]一些法理学家和政治学家以“公民不服从”（civil disobedience）为主题对这一问题进行了一些分析，他们的观点可以为我们的进一步阐述提供启发，这些学者的代表有罗尔斯、德沃金、哈贝马斯。[10]罗尔斯认为一个社会的制度（包括法律）必须要符合他所提出的两个正义原则，“公民不服从”的前提条件是社会在存在这些公认的正义标准，如果法律偏离了这些标准并达到一定的程度，那么公民对法律的不服从就具有正当性了。“如果正当的非暴力反抗看上去威胁了公民的和谐生活，那么责任不在抗议者那里，而在那些滥用权威和权力的人身上，那些滥用恰恰证明了这种反抗的合法性。因此为了维持明显不正义的制度而运用国家的强制机器本身，就是一种不合法的力量形式；人们在适当的时候有权反抗它”。[11]德沃金认为法律制度必须符合一定的权利要求，即对人们的关怀和尊重的平等权利，这一制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺，否则人们违反法律就有正当性。在讨论出于良心而违反征兵法的问题时，德沃金认为，“我们关于对出于良知而违反征兵法的那些人有一种责任：我们可能需要不对他们起诉，而且需要改变我们的法律，或者调整我们判刑的程序以容纳他们的这一基本结论”。[12]哈贝马斯认为公民不服从有其积极意义，并且同意罗尔斯、德沃金的观点。公民不服从是市民社会自我意识增强的表现，通过这一方式可以对政治领域产生影响，它的正当性来自于对宪法的一种动态的理解总是处于未完成的事业之中。[13]由于法律体系总是不完善的，必定会忽视一些人的利益，从而公民不服从就具有正当性。可见，公民的不服从乃是制度本身不符合一定正当性的结果。
1.3 小结
1.3.1 越轨行为的产生和法律之间有内在关联
我们必须对法律自身的特性进行全面的思考，而不是想当然的认为法律一旦制定出来就是合理的、可接受的。我们不能不加批判的进行单向思维，即仅仅只看到法律对越轨行为的控制，而忽略了法律自身所存在的问题也会促使人们违反法律。但法律为什么会促使越轨行为的产生呢？法律的不合理的根源在何处呢？社会学和法学的分析指出了法律会产生越轨行为，他们深刻的洞见了法律和越轨行为之间的互动关系，弥补了我们的单向思维，但没有对法律导致越轨行为的深层原因进行分析。由此，我们必须就此深入、系统的思考法律制度本身在控制越轨行为的过程中为什么又会产生越轨行为呢？笔者认为，越轨行为的产生和法律制度本身的缺陷之间的关系，可以从法律的合法性作为分析的突破点。“当前我国许多人对法律的不遵守，根本的原因在于对法律的不重视、不信任、无信心，甚至于抱有成见，这说明在我国法律的合法性问题还没有解决，而在这个问题解决之前其他工作都是枉然”。[14]正是由于人们没有充分重视法律的合法性问题，往往认为只要是由国家立法机关所制定的法律便必定具有当然的合法性，人们就只有遵循法律的义务，无法透视法律本身所存在的合法性问题，更不用说法律作为越轨行为产生的动因了。
1.3.2 法律合法性问题的引入
所谓合法性[15]，与法律通常所使用的“合法”是有重大区别的，从韦伯的观点来看就是一种信仰，“一切经验表明，没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会。毋宁说，任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰”。[16]可见合法性意味者一种统治（制度）能够被其受众认为是一种正当的、合乎道义的，从而产生发自内心的自愿服从或认可的状态。如果法律规范具有合法性，那么其受众将会形成一种内心的服从和遵守，从而避免越轨行为的产生。虽然学者对合法性是一种内在的信仰状态没有分歧，但对内在信仰的来源有分歧，即法律要具备合法性其符合的标准是什么没有统一的答案。法律的合法性可以从形式合法性和实质合法性两类来建构。那么法律到底是由于没有达到形式合法性的要求，还是没有符合实质合法性的要求而导致了越轨行为的产生呢？下文我们将沿着这两种研究进路对法律和越轨行为之间的关系，尤其是法律作为越轨行为产生的动因问题进行重点分析。
第二章 越轨行为的产生和法律的形式合法性
2.1 法律形式合法性的基本观点
2.1.1 法律形式合法性产生的历史背景
自18世纪开始的启蒙运动以来，“理性”便在理论研究中占据了统治地位。牛顿以经验材料作为分析问题的方法在各个学科产生了重要影响，因此“18世纪没有跟着以往的哲学学说中的那种思维方式亦步亦趋；相反，它按照当时自然科学的榜样和模式树立了自己的理想”。[17]启蒙运动所重视的理性是一种由自然科学所衍生出来的理性观念，人们发现自然界的变化和发展与人们的道德、宗教和习惯没有必然的关系，自然科学是一种价值无涉的科学，科学观念的不断发展和扩展对社会科学产生了重大影响，理性于是逐渐与工具理性（科技理性）划上了等号。人们逐渐认为把“实然”（事实）和“应然”（价值）混淆起来是非理性的，“休谟问题”正是在此背景中提出的，休谟认为事实与价值是两个完全不同的领域，而以往的道德体系中普遍存在从“是”或“不是”为连接词的事实命题，向以“应该”或“不应该”为连接词的价值命题的思想变迁，在休谟及其后继者看来，这种变迁是不可能产生的，“坚持‘休谟法则’或事实与价值的‘二分法’的人们认为，事实与价值分属两个完全不同的、互不相关的领域，事实判断并不承担价值判断，或说具有某种‘承担裂隙’”。[18]为此，在社会科学领域，既然要成为科学也必须贯彻工具理性，排除价值理性的涉入。在这种工具理性的渗透下，实证主义学派在社会科学居于主要地位，这种学派的观点认为：“知识应局限于具有客观验证基础的研究范围内，而价值及道德问题是不能客观验证的，最后只能代表个人的主观看法。……在逻辑上，没有任何价值判断可以由外在世界的知识推演出来的。换言之，从逻辑的角度看，任何道德判断上提出的理据，到最后只是代表着提出者的个人主观看法，没有客观标准可言的”。[19]这种观点在法学上的体现就是法律实证主义学派。
边沁从功利主义的角度出发反对自然法学说和社会契约论，认为国家不是基于契约而是基于人们的服从习惯，在谈到契约理论时，边沁认为“很明显，几乎不用考虑，这样做最终会一无所获，解决不了任何难题”，取而代之的是一种“服从”，“为什么必须服从，即是因为这是出于他们的利益，他们有义务去服从”。[20]因此法律就是主权者自己的命令或者主权者采纳的命令之总和，它是强加于公民的义务，如果公民不服从将会受到惩罚。奥斯丁具体发展了边沁的观点，其基本观点体现在“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题，法是否存在，是一种需要研究的问题。法律是否符合一个假定的标准，则是另外一个需要研究的问题。一个法律，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准”。[21]因此法律和道德（价值）是不可等同，所谓法律的实际存在可以从两个方面来理解，即“主权者”和“命令”、“义务”。主权者是一个不受约束的主体，只要是主权者制定的普遍规则就是法律，人们应该服从，“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即……政治优势者对政治劣势者制定的法”，“人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令”，“主权政府，在法律上是可以根据自己的意志，用自己不受约束的权力，任意剥夺臣民的政治自由”。[22]从边沁和奥斯丁的观点来看，法律的合法性就存在于主权者的意志之中，一种法律制度只要满足了形式上的标准，无论是“专制”中的法律还是“法治”中的法律，都具有合法性。
2.1.2 韦伯对法律形式合法性内涵的系统论述
韦伯在分析西方资本主义的发展及法律的作用时，对古典实证主义法学派以降的观点进行了总结和升华。韦伯对法律中的合法性问题有比较全面的分析和把握，“一个制度的合法性可通过下述情况得到保证：一、纯粹内在的，即①纯粹情绪的：通过感情的奉献；②价值合乎理性的：通过信仰的绝对适用作为最后的、负有义务的价值（习俗的、美学的或其他的价值）的表现；③宗教的：通过信仰对救赎物的占有取决于对制度的遵守。二、也（或者仅仅）通过期望出现特别的外在的结果，即通过利害关系；然而也通过特别形式的期望。”[23]在韦伯看来，法律的合法性只能从两个方面来理解，即从纯粹内在中的实质（价值）合乎理性和纯粹外在的形式（工具）合乎理性，而纯粹内在中的纯粹情绪的和宗教的两个方面在理性化的视界和世界不断除魅的进程中已经失去了意义。但他又认为实质合法性的分析方式已经不适合在法律运用了，基本原因是他对现代资本主义社会实现状况的把握，“随着资本主义经济的发展和法理型统治的扩展，自然法理论在现代西方社会中的作用越来越弱，人为制定的形式理性逐渐成为自身的正当性来源和规范性基础，实在法不再需要诉诸一种‘更高级的法’来证明自己的正当性。”[24]“今天最为流行的合法形式是对合法律性的信仰：对形式上具体地并采用通常形式产生地章程地服从”。[25]
在上述观念的支配下，理性只能处理事实和手段上的事情，却不能处理价值上的事情，在行动中，理性只能是扮演一个工具的角色。因而，韦伯在社会科学的研究中一直遵循“价值无涉”的方法，认为价值合乎理性是一种主观的判断，这种判断不符合资本主义经济的可计算性要求，故形式（工具）合乎理性是现代西方社会法律的典型形式，也是资本主义发展的关键因素只有这种合乎逻辑、可以稳定人们理性预期的法律形式才能适用社会的发展。因此韦伯视野中的法律的合法性是一种形式的分析方法，排除了任何价值的涉入。 2.2 越轨行为的产生和法律形式合法性的内在关联
2.2.1 法律形式合法性中的强制性问题
我们认为法律的形式合法性看到了法律具有的强制性一面，但排除对法律价值的研究，一味地把法律的合法性建立在一定的程序上会产生很大的消极影响，要克服这种消极影响，我们必须把法律建立在一定的预设基础之上，“工具判断的推行预先假设了一种关于合法手段范围的概念。除非对于手段的选择有非工具性的限制，否则，任何东西都可以在原则上被当作任何目的的手段。这样，就不可能提供明确界定的个人权利和群体权利，因此，也就不可能存在稳定的社会秩序”。[26]换言之，法律的形式合法性在法治社会中得以成立必须建立在价值理性的基础上，而这又是与法律实证主义的观点相冲突的。因此韦伯所主张的法律的形式合法性受到了很多批评。正如德国学者David Dyzenhaus所总结的，“一方面是把合法性简化成仅仅是一种纯粹的信仰；另一方面是把由形式程序建立的形式服从作为信仰的基础”。[27]一味的强调法律的形式合法性会造成“意义丧失”和“自由丧失”，所谓“意义丧失”是指西方社会所出现的精神贫乏和空虚，在启蒙运动中提出的“自由、平等、博爱”的原则被破坏殆尽，人们陷入了一种物化的世界之中；“自由丧失”是由于工具理性的发展，使人们陷入物质利益的追求之中，人们所制于金钱和权力的控制之中，失去了自我意识。在这种情况下，法律也逐渐变成了一种工具化的东西，变成了执行统治者意志的工具。因此，韦伯从资本主义发展中对可计算性要求出发，坚持法律的形式合法性时，看到了它所造成的严重后果，“形式合理性和实质合理性的二难推理是一个使韦伯长期感到困扰和痛苦的理论难题，也是它最终对社会生活理性化发展的前景持悲观态度的思想根源”。[28]
2.2.2 法律的强制性和越轨行为的产生
法律肯定是要具有强制性，法律的形式合法性观点透视到了法律的强制性的一面，把法律的合法性简化成了“合法律性”（Legality），但是法律的强制性并非法律的全部特性，甚至不是它的主要特性。法律的形式合法性的简化结果是掩盖了法律本身的特质，因为立法者所制定的法律本身可能就不具有“实质合法性”（Legitimacy）。正如有学者在总结奥斯丁的实证主义法学时所指出的，“奥斯丁的理论不是一种关于法治的理论——政府受法律所统治；而是一种人治的理论——政府把法律作为行使权力的一种工具”。[29]因此法律的形式合法性无法克服向专制主义靠拢的趋势，法律制定中的立法精英和广大法律受众之间的利益、价值观念的差异无法得以消解。“在认为法律可以具有任何内容的同时强调法律秩序的稳定，等于承认了遵守专制法律的义务。但是，法律秩序在一定意义上意味着法治，而法律的理想并不意味着必须遵守任何内容甚至专制内容的法律，法治本身的目的之一即在防止专制”。[30]二者之间在法律的形式合法性中存在无法跨越的鸿沟，这一鸿沟无法让法律受众对法律的观点从“外在观点”变为“内在观点”，法律受众的越轨行为也从中得到了解释和说明。
既然法律中无法反映法律受众的利益和价值观念，人们遵守法律的内在动力也就消失了，法律不仅不是人们享受私权的保障，反而变成了对人们的一种压制，因此法律受众的越轨行为就会不断产生以反抗这种法律制度。“法律秩序不仅可以体现一种精心构造的独裁主义，而且它还可以与那种通过不受个人约束的个人化的权力，采取纯粹恐怖手段消灭政敌的作法无限期地共处在一起，在自由主义社会中，角色的专业化竟给每个人留下了这样的印象：不同的社会生活领域之间存在着极为深刻的鸿沟，这一事实使得人们比较易于接受法律与恐怖的共生现象”。[31]虽然法律的形式合法性看到了法律对实在性的要求，体现了法律所具有的强制性的特性，但是这一特性无法使法律受众对法律形成信仰，从而在法律受众中形成从法律的“它律”变成内化于其中的“自律”的转变过程。“在强制论者看来,立法者是主体者,享有统治之权,而行为人是事先具有服从义务的人,法律并不体现它的理性。在法的实施方面,所有的行为人都被假定为潜在的违法者,对于违法的公民当然只有用强力对付他们,而对于守法的公民呢?他们的守法只是害怕不良结果的惩罚。公民出自感情、道德,习惯的自觉守法的自主性被忽略”。[32]
由于我们一贯强调法律的形式合法性，我们就形成了法律控制越轨行为的单向思维，我们掩盖了存在法律中的各种利益、权力和价值观念的纠葛、冲突，这一掩盖的结果是我们没有意识到法律也会产生越轨行为，其结果就会在实践中出现法律规范的增加和越轨行为的增加同步发展，虽然二者可能不是亦步亦趋的关系。科塞在分析社会中冲突产生的原因是就深刻的指出：“不平等系统中被统治对现存的稀缺资源分配的合法性提出质疑时，更有可能发起冲突；被统治者的对剥夺感与不公平感上升时，更有可能发起与统治者的冲突”。[33]法律的制定是一个精英化的过程，如果我们持有法律的形式合法性的态度，那么我们可以就会漠视法律受众的价值和利益，从而造成越轨行为的大量出现。[34]法律的合法性必须要求引入价值判断。正是在认识到法律的形式合法性的不足之后，以哈特、拉兹为代表的新实证主义法学者开始改变了他们的观点，其中尤以哈特的观点引人注目。 2.3 哈特对法律形式合法性的修正和法律实质合法性的引入
哈特秉承了边沁、奥斯丁关于法律和道德相分离的观点，并在此基础上提出了法律是由主要规则和次要规则构成的新观点，同时受到富勒新自然法学的影响，由主张法律应该具备最低限度内容的自然法，“不容认真争辩的是，法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集体的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德”，“这些以有关人类、他们的自然环境和目的基本事实为基础的、普遍认可的行为，可被认为是自然法的最低限度的内容”。[35]如果继续坚持“恶法亦法”，人们难免会对法律存在的合理性产生怀疑，哈特为了推进实证主义法学的合理性，不得已提出了法律的最低自然法的理论来弥补其不足。
哈特在实证主义法学中进一步引入价值理念是在1994年出版的《法律的概念》第二版的后记中，该后记是对德沃金批评的全面回应。德沃金认为法律不仅应该包括规则，更应该包括原则，他所谓的“原则”实际上就是他所提出的“平等和尊重的权利”，“所有这些批评都没有提到主导法律理论是有缺陷的，因为它反对这样一种思想，即个人有权反对国家，这些权利先于由明确的立法所创设的权利”。[36]哈特在后记中从十个方面来回应德沃金的批评，并系统阐释了自己的观点。哈特认为在《法律的概念》中已经十分明确的表明承认规则可以包容道德原则或实质价值相一致的法律有效性的准则，在承认规则和德沃金的原则之间没有什么不相容的地方，而且哈特也接受德沃金所提出的规则和原则之间的三个区别中的前两个区别，并对规则在疑难案件中难以发挥作用的缺陷进行了修改。[37]
显然，哈特在很大的程度上已经修改了其原来所坚持的观点，特别是认为“法律中的承认规则也包括原则”的内容是一种实质性的让步，因为“原则”在德沃金中的意义是包含一种价值判断的内容，这与哈特所一贯强调法律和道德的分离是有着重大冲突的。因此离开法律的实质合法性的所谓形式合法性是难以具有说服力的。正如有学者在评析政治中的合法性时所指出的：“将合法律性——实证论秩序提升为评价政治合法性最终标准的地位，这意味着对国家的一种屈从，这种屈从与合法性理念是完全相违背的。事实上，如果凡是符合法律的，只是由于它符合法律，就因而是合法性的，那么从权力的角度来说，自其中就会产生出一种消极性，它与合法性精神是相反的”。[38]
2.4 小结
从上文关于越轨行为的产生和法律形式合法性的内在关联的来看，法律形式合法性对法律强制性的重视而忽视法律受众的利益是导致越轨行为的原因。法律形式合法性的实质是认为依据一定程序而制定的法律就是具有合法性的，而对于这种程序的标准没有给予重视。我们不是要否认法律制定中程序的重要性，但是这种程序必须要符合一定的价值标准，否则依程序而建立起来的法律也可能是专制性的。如果用法律的实质合法性来矫正形式合法性中的过度强制的倾向（乃至趋于专制），这或许是一种比较好的选择路径。因为，法律不仅仅是要得到人们的承认，而且要求值得人们去承认，这不是单靠法律的强制性就可以解决的问题。那么，法律的实质合法性能否现实消解越轨行为产生的法律动因呢？下面我们重点来分析法律的实质合法性。
第三章 越轨行为的产生和法律的实质合法性
3.1 法律实质合法性的基本观点
3.1.1 法律实质合法性的历史背景
近两三百年来西方发展中是科技理性控制着人类的社会活动，这一由启蒙运动所引发的社会现象极大的促进了科学技术的发展，人们也进入了一个相对舒适的物质世界之中，似乎启蒙运动所建构的“现代事业”也要实现了。然而随着物质生活的高度现代化，人们发现社会中的问题也越来越多，种族冲突、环境污染等，而且人们的精神生活日渐萎缩，许多人对现代社会的结构和制度持悲观的看法。人们开始反思科技理性的基础——实证主义。实证主义虽然认为价值问题是重要的，但是他们更倾向认为在客观事物的知识建构和价值抉择之间只是一种偶然的关系，在逻辑上没有任何价值判断可以从外在的客观世界推演出来，任何价值判断上的理论依据最终只是人们各自的主观看法。针对实证主义的价值相对主义，并且最终可能会演变为价值虚无主义的社会态度，许多学者进行了反思。他们认为实证主义用自然科学的角度来了解社会现象是不正确的，因为社会事实或社会现象与自然现象不是一回事，前者必然要牵涉价值的涉入。
在启蒙运动以前，理性和价值判断之间的关系并非尖锐对立的。在18世纪以前的西方学术传统中，学者们不断努力地寻找人存在的终极目标，他们相信这些价值问题是可以通过理性的思考并从知识的层面加以解决的。理性的范畴中就包含了都价值问题的不断追寻。只是在启蒙运动以后，才有越来越多的学者对价值理性的地位提出了质疑，他们试图把价值问题从科学知识的领域中划分出来，从而逐渐演化为价值问题只是个人的主观判断而已，这点在韦伯的“价值无涉”和“价值中立”中得到了最明显的表达。然而当人们不去寻求价值，只是一味利用已有的资源来满足其权力和金钱的需求时，人们找不到存在的终极意义。为了回归人的真实本性，在社会理论的研究中必须引入价值判断。实际上，在法学的研究中对价值理性的思考一直占据者十分重要的地位，其集中表现就是自然法学的研究中对法律价值的探求。
自然法的历史可以追溯到古希腊时期的由芝诺创立的斯多葛学派，但我们所指的古典自然法是在反对封建专制的资产阶级革命中逐渐发展起来的，其目的是为个人的自由和权利的建立提供理论上的支持，建构了世俗的、个人主义的和自由主义的力量在政治、经济以及文化方面的作用。古典自然法把法律分为实在法（positive law）和自然法(natural law)，一种实在法如果和自然法相冲突，那么这种实在法是没有效力的，人们违法这种实在法具有正当性。因此法律必须符合一定的实质价值判断，仅仅符合一定的形式程序所制定出来的法律并不一定具有合法性。这些代表人物主要由霍布斯、洛克、卢梭等，霍布斯认为自然法是人们走出自然条件（人反对人的战争）的条件，他称之为“自然律”，“著作家们一般称之为自然权利的，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由”。[39]洛克假设人的自然状态是一种完全自由的状态，即一种自然法的支配，其基本内容是人人都是平等和独立的，因此任何人不得侵害其他人的生命、健康、自由以及财产，否则人们可以处罚违反自然法的犯罪行为。卢梭也提出了“天赋人权”的观点，为人们反对封建专制的实在法提供了理论武器。
在古典自然法学者看来，自然法的内容和原则是能够被人们所遵守的，因为人们具有理性来发现这些自然法的内容，而且这些自然法的内容是永恒不变的。古典自然法学从实在法和自然法之间的从属关系出发，认为法律和道德之间有着必然的、内在的联系，一种法律如果不符合道德的要求，那么这种法律将会失去其效力。因此法律的合法性只能来自于其符合实质的道德内容，一旦实在法缺乏这些道德内容，那么人们的越轨行为就具有正当性，法律就是形成越轨行为的动因之一。 3.1.2 哈贝马斯对法律实质合法性的系统论述
哈贝马斯针对韦伯的形式合法性提出了实质合法性，他在分析统治的类型时认为在高度专制的社会中统治者都是利用其政治权力来对其合法性进行解释，这种解释完全是出于统治者的需要，它难以得到大众的忠诚。进而在法律合法性的观点上，哈贝马斯明确提出了他对韦伯观点的异议，“按照韦伯自己的理论原理，道德实践合理性，对于目的合理的经济行为和行政管理行动的机制化，具有中心的意义。如果韦伯没有看出，法律的合理化，首先必须按照机制体系的一种价值合理的转变形式的方面来理解，其次必须按照目的合理的行动方向贯彻的方面来理解，那就确实令人大吃一惊。但是，韦伯由于把不同的问题提法混为一谈，把现代化的过程理解为合理化过程，所以正好在法律社会学中就导致了矛盾”。[40]因为，即使大众对一种统治秩序（包括法律制度）产生了信仰和忠诚，这并不能说明这种统治秩序的合法性，因为韦伯的工具理性无法对法西斯国家的统治秩序的正当性作出解释。 哈贝马斯否认合法性是政治（法律）系统为自身的统治所作的论证或证明，合法性的判断必须引入价值判断。因为“合法性意味着一种值得认可的政治秩序”，[41]“值得认可”是一种价值判断。因此，法律实质合法性的判断标准不仅仅决定于其形式，还取决于其内容，即法律规则中所包含的实体价值。哈贝马斯不象韦伯把合法性建构在单纯的经验分析之上，而是强调对政治（法律）系统合法性的价值判断，这种以价值判断为内容的合法性可以归纳为实质合法性。康德曾从“权利的普遍法则”出发，认为“人最适合于服从他自己给自己规定的法律”。[42]人们服从自己给定的法律当然是最佳选择，因为这是他们意志的体现。合法性的内容要从一定的价值角度来分析和说明，这样才能在法律的受众中产生对法律对信仰，“法律约束共同体的整体构成，为了使法律具有合法性并得到个体的支持，那些制定法律并使法律得以执行的机构必须要根据这个团体的基本价值来制定法律”。[43]
3.2 越轨行为的产生和法律实质合法性之间的内在关联
3.2.1 古典自然法学中的形而上学问题
古典自然法学认为法律一定要符合一定的价值判断，这无疑能够用来弥补了古典实证主义的形式合法性的不足，其方向是正确的。因为，从法律的实现来看，“主体的价值观与法律所包含的价值观越趋于一致时，主体越可能选择合法行为方式作为满足自己需要的手段；当主体的价值观与法律的价值观差距越大时，主体选择合法行为方式的可能性就越小，而选择违法行为方式的可能性越大”。[44]正因为如此，古典自然法在经历了衰落之后在20世纪与出现了新自然法学的复兴，其中比较典型的是德国法学家拉德勃鲁赫从现实主义法学到自然法学的转变。拉德勃鲁赫的转变主要是因为法西斯政权的极端邪恶性，在对这种极端专制的政权和法律实证主义反思的基础上，他批判了法律实证主义，“实证主义由于相?quot;法律就是法律\"已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。在此方面，实证主义根本不可能依靠自己的力量来证明法律的效力了。它相信自己已证明了法律的效力，其根据是：法律着魔似地拥有权力，就使自己得到贯彻执行。然而在权力基础上所建立的，或许只有必然（Muessen），但从来不会是应然（Sollen）和价值（Gelten）。其实，法这种东西只建立在一种价值上，此价值内含于法律之身”。[45]
但是自然法学在论证法律的实质合法性时也面临着一些困境，即把道德归于法律之上存在一些问题，最为明显的是道德一般是对人们的内心的一种调控，而法律是对人们行为的调控；道德和法律的适用范围不同，二者在很多地方是存在分歧的，“法律的调控范围既窄于也宽于道德调控的范围,从窄的角度来看，法律规制仅仅是针对外在的、人们的行为、通过强制的方法；从宽的角度来看，法律作为政策管理的一种形式，不仅规制人们之间的冲突，而且也对政治目标的追求和政策的运行进行调控”。[46]其次是他们认为这种自然法的内容是永恒的，进而就从宗教（托马斯?阿奎那的观点）或者形而上学的角度来进行论证，即从一种先验的假设来构建他们的理论。正如前文已经提到启蒙运动是一个祛魅的运动，取而代之是理性化运动的发展，从宗教或者形而上学的角度来论证显然与理性化的运动是相违背的。如果我们依然把现代社会中实在法的合法性归于自然法，那只是一种空中楼阁的设计，这种实在法还是极易滑向专制性法律，显然这种方法在现代法律中者显得不合适
3.2.2 当代学者对法律实质合法性内容的修正
为了克服古典自然法学派在现代社会的局限性，当代学者罗尔斯和德沃金对此进行了新的发展，从当今西方社会所实行的自由主义模式中总结出一些法律制定必须符合的价值内容，同时力图避免从一种形而上学的角度来论证，即从一种纯粹理性向实践理性转变。罗尔斯认为法律必须服从正义原则，即在无知之幕所选定的两个原则，即：“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；社会的和经济的不平等应这样安排，使它们①被合理地期望适合于每一个人地利益；并且②依系于地位和职务向所有人开放”。[47]因此，一种纯粹是建立在形式合法上的法律是难以符合现代法治理念的要求。
德沃金认为法律应该由规则、原则和政策所组成，而以哈特为代表的实证主义法学派“主张的关于法律是单一的基本检验标准的这种中心思想，迫使我们忽视那些非规则的各种准则的重要作用。”[48]这些忽视的东西对整个法律的正当性具有十分关键的作用，在德沃金的眼中法律理论就是一种权利理论，其目的是为了寻求对人们的作为平等的被关怀和尊重，为此，法律必须要服从一定的价值目标，以此来保护人们的权利。“他所说的权利不是一般人所理解的权利，它是‘掌握在个人手中的政治王牌’，是要求保护的‘道德主张’，也是对抗政府的理由。”[49]由主权者所制定的法律其本身并不具有正当性，因为形式上具有合法性的法律可能是违反基本人权和道德权利的，一种法律要获得实质合法性必须要符合一定的价值目标和准则。“在承认一个理性的政治道德的社会里，权利是必要的，它给公民这样的信心，即法律值得享有特别的权威，就是这一点把法律同其他强制性规则和命令区别开来，使其更有效力。一个政府通过尊重权利表明，它承认法律的真正权威来自于这样的事实，即对于所有人来说，法律确实代表了正确和公平。”[50]因此，法律的合法性问题决不是一个形式上的问题，法律必须符合一定的公平正义原则，即法律的合法性要从实质上进行论证和说明。如果法律符合实质合法性，那么立法者和法律受众之间将会形成价值共识，这一价值共识将会使法律受众发自内心的服从法律，越轨行为也将会得到消减。[51]
3.2.3 法律实质合法性中的精英化问题和越轨行为的产生
罗尔斯以正义原则、德沃金以权利原则代替古典自然法中的永恒道德，实际上是从理论理性向实践理性的重大转变，其目的是为了适应现代社会的需要，其积极意义体现在两个方面，即对法律的形式合法性不足的认识以及克服了古典自然法与现代社会的脱节的问题。但是他们都没有避免陷入一种精英化困顿之中。他们虽然意识到了法律要符合一定的价值观念，法律的合法性必须要从实质性的角度来理解，但他们也面临着理论上的困境，即在一个理性多元的社会中，怎样在人们之间形成价值共识。多元化是这个时代的主题，文化多元在学界已经成为了一种共识。对于理性多元而言，学界一般都认可在理性一元的语境下来探讨各种理论问题，尤其是在启蒙运动中的理性主义兴起并在学界占据支配地位之后，这种倾向十分明显。实际上，理性的“一”与“多”的问题一直是哲学探讨的主题，自柏拉图开始的形而上学理论就力图在整个人类思维中追求普遍的统一性，追求一种神圣的权威思想。在启蒙运动之前，“一”的观念占据着统治地位，“多”的声音基本上被忽视了，这种统一的观点或者是以理性识辨的面孔出现，或者是以中世纪宗教的神圣权威的面目显现，其基本目的都是为了追求整个社会的同一性。“哲学一旦从这样一个基点出发，它就落入了先验论形而上学的罗网：认识的理性在理性结构的世界中识别自身，或者说，理性赋予自然和历史以一种合理的结构——不论是以先验的思辨方式，还是通过对世界进行辩证观照”。[52]罗尔斯和德沃金仍然固守了这一传统的哲学，想以他们所提出的正义观和权利观来一统人们的世界观和价值观，这点在德沃金的思想表现比较明显，而罗尔斯的思想却经历了一个变化过程，下文重点分析罗尔斯的观点。
罗尔斯在《正义论》中通过无知之幕的原初状态让人们选择了两个正义原则，以求建立一个完备的包含政治、法律、宗教的价值观念，在其近著《政治自由主义》中对早期思想有了根本修正，修正的基本依据是理性多元是民主制度得以存在的基础，“现在，严重的问题是，现代民主社会不仅具有一种完备性宗教学说、哲学学说和道德学说之多元化特征，而且具有一种互不相容然而却又合乎理性的诸完备性学说之多元化特征。这些学说中的任何一种都不能得到公民的普遍认肯。”“这种合乎理性却又互不相容之完备性学说的多元性事实——即理性多元论事实——表明，在《正义论》中我所使用的公平正义之秩序良好社会的理念是不现实的。”[53]可以说，罗尔斯真正把握了我们所处社会的基本状况。因此，一种完备性学说很难在理性多元的社会中得到认可进而形成共识，要达到这种权威性的效果唯一途径便会运用学术权力来压制其他价值观念，形成一种“虚假”的价值共识，这种状况是与我们的设想有差异的。只有一种不谋求完备性的价值共识，在价值共识之外还允许其他理性的价值观念存在和发展，这样才能保证价值共识的稳定性，从而可以达到德沃金所没有解决的法律稳定性问题。应该说罗尔斯已经认识到了自己理论的局限，但是他的理论仍然建立在原初状态之上，他无法解决随着人们对自身状况了解的知识增加时，如何保证人们依然认同两个正义原则呢？实际上，罗尔斯的理论还是对康德绝对律令的进一步发挥。罗尔斯虽然也同意在实践中在人们之间进行论辩，但先决条件是对两个正义原则的同意。“只要我们对以一种更严格的独白方式进行检验的话，绝对律令仍然是一种个体化的孤立视角，从这种孤立的个体视角出发，考虑所有人期望的东西，这是不恰当的。因为只有当个体的自我理解反映了一种先验意识的时候，从个体立场来看，对每个人都同样好的事情才可能是每一个个体的平等利益。但是在社会和意识形态多元化的条件下，我们是不能预设这一前提的”。[54]从而我们可以发现为什么虚构的契约当事人恰恰会选择罗尔斯提出的两个正义原则的原因所在，因为罗尔斯事先已假定了具有特定内容的正义观，而且是由他所处社会的正义观决定的，这两种正义观与其说是人们的合意，毋宁说是一种强制。
因此，既有学者关于法律实质合法性论述中的价值取向只不过是他们自己观点的一种反映，而他们的观点（罗尔斯、德沃金）又是所处社会中主流意识的一种反映，归根结蒂，法律实质合法性中价值共识的形成识学者(精英)把他们的价值判断强加于广大法律受众的“虚假”共识，因此他们是徒有实质合法性的外表，法律受众的价值和利益在法律中得到表达还是一句空话，因为他们没有在精英和大众之间的沟通和对话提供途径、渠道。这种实质合法性实际上是“政府对私人生活专断干预的后果，具有家长式恩赐的意旨，带有将所谓‘正常行为方式’强加于所有人的倾向”。[55]这与法律形式合法性中的强制性没有实质性的区别，“家长式”的价值共识无视法律受众的价值，依然会象法律形式合法性一样无法在法律受众中形成内在的对法律的服从，法律受众为了现实他们的价值和利益，难免会与法律的规定相冲突，越轨行为也会不断的产生。
3.3 小结
在一个理性支配的社会中，把法律的实质合法性归于道德已经失去了时代价值和意义。理性多元是我们这个时代的特征，我们需要的不是把精英的价值观念强加于人们。但是法律的实质合法性中的价值共识在德沃金和罗尔斯的理论中基本上是一种他们自己观点的表达，并把这种价值观念强加于法律的受众，虽然他们已经看到了价值共识的重要性，但是这种价值共识很难是一种真正意义上的价值共识，他们的观点是与理性多元的时代特征相违背的。
“罗尔斯的自由主义原则不是来自一种直观或者神灵启示，而是由处于无知之幕中的人民协商而形成的。因此，有人也许会认为罗尔斯的理论是建立在一个通过民主协商来决定如何规制人们生活的社会之上。但是这种思考是错误的，它这仅仅是自由主义哲学家的个人思考而已，因为这种社会中的个人已经被剥夺了个性”。[56]由于这种法律的实质合法性是学者（精英）所建构的，[57]而实践中往往会对法律受众的价值观念忽略，从而还是会重复法律的形式合法性中所出现的法律制定者和法律受众之间的“间隙”，因为法律不能反映他们的利益和价值，人们又有什么理由服从法律的规定呢？因此，我们如何重新建构法律的合法性，在人们之间形成真正意义上的价值共识，是我们面临的主要问题。
第四章 法律中的内在紧张关系和认知视角的转换
4.1 法律的内在紧张关系
4.1.1 对法律合法性问题的进一步分析
上面我们分别对越轨行为和法律的形式合法性之间的关系，以及越轨行为和法律的实质合法性之间的关系进行了分析，当把二者结合起来分析时，我们可以更加清晰的看到越轨行为和法律之间的关系。实证主义法律派看到了法律的强制性，把法律和道德分开使法律成为一种在工具理性指导下的制度，满足了现代社会经济发展的需要；自然法学派看到了法律要诉求人们对他的一种信仰，只有当法律受众出于对法律的尊重时，法律的有效性才能得到实现。前者在工具理性的指导下注意到了法律的实在性，我们可以称之为法律的“事实性”（facticity）；后者在价值理性的指导下注意到了法律的有效性，我们可以称之为法律的“有效性”（validity）。现代法律不仅需要事实性，也需要有效性，二者相互依存。现代法律的事实性和有效性之间的内在紧张关系正是产生越轨行为的根本原因。
从法律的形式合法性和实质合法性的表面来看，二者之间似乎有着十分尖锐的冲突，但究其实质并非如此。上文已经初步分析了法律中的两种合法性都会导致越轨行为的产生，从而说明二者存在着实质意义上的共同特点。笔者认为法律的形式合法性和实质合法性都存在法律制定者（司法者）和法律受众之间缺乏实质意义上的沟通，法律受众的利益和价值难以在法律的制定和司法过程中得到真正的体现，从而导致了法律本身所存在的精英化的问题。法律的精英化统率了法律的形式合法性和实质合法性中的不足，虽然法律的实质合法性出发点是为了克服形式合法性中的强制性问题，但是在理性多元的社会中，实质合法性中的价值共识只是一些精英把自己的价值观念凌驾在法律的受众之上，形成了一种虚假的价值共识。法律的内在紧张关系正是源于这一因素，人们的越轨行为的产生也是源于这一因素。 4.1.2 法律产生越轨行为原由的细化分析
首先，从控制者和被控制者之间的关系来看，二者在经济关系、权力分配上存在明显的差异，这种物质资源分配上的高度分化导致了处于强势者会强制弱势者服从这种不平等的关系，这种不平等不仅仅是分配结果上的不平等，更主要的是一种实现人们追求目的时能使用的有效手段上的不平等。默顿在“失范与机会结构”理论中提出当人们很少获得社会合法化的手段以实现文化上所限定的目标时，各种越轨行为（不仅仅是犯罪）的发生率最高。[58]法国学者布迪厄通过对“场域”的分析得出结论，人们在一个场域中所处位置非常重要，因为“这些位置在不同类型的权力（或资本）——占有这些权力就意味着把持了在这一场域中厉害攸关的专门利润的得益权——的分配结构中实际和潜在的处境，以及它们与其他位置之间的客观关系（支配关系、屈从关系、结构上的对应关系，等等）。”[59]从而谁拥有对资源的优势占有，谁可以取得支配上的地位，反过来又会利用这种优势地位来进一步维护和加强他们对资源的优势占有。这样控制者和被控制之间在资源占有上的不平等必然会形成分化。“对控制者来说，重要的是维持资源优势的地位，甚至希望独占资源优势；对被控制者来说，即使对劣势地位的无奈、摆脱劣势地位的强烈愿望，以至于对现行规范秩序或优势群体的深层敌意”。[60]从而控制者通过对有利于自身对资源优势占有的角度来定义、惩罚越轨行为，被控制者也必然会对这种不合理的规范秩序作出反抗。由于法律在制定中存在利益分配的不平等问题，人们为了打破这种不平等状态，越轨行为难免会产生。
其次，即使法律在制定过程中克服上述问题，但司法过程中的合法性问题依然存在。司法活动是一种情景化的活动，从而司法裁判与规则不一致的现象并非特殊情况，即使在规则和事实比较明确的情况下，司法裁判很可能出现不公平的情况，因为司法裁判人员是在特定的政治氛围下进行的。另外随着社会的急剧发展，法律的变化和司法裁判权的变化可能时不同步，二者甚至会出现相反的变化，这一变化会影响到人们对法律权威和司法权威的信仰。 4.2 越轨行为的控制和对法律认知视角的转换
4.2.1 对法律认知视角转换的基本思路
从法律的内在紧张关系出发，我们必须要转变认识问题的视角，即要超越实证主义法学派和自然法学派之间的表明对立关系，更要尽力克服法律制定中和司法实践中的精英化问题，建构一种能够对法律的合法性问题进行合理解释的理论，这一视角的基本内容是我们要把人们作为法律受众（addressee）和法律制定者(author)的双重身份结合起来，“现代法律的合法性只能来自于自主的理念，即公民能够把他们自己既理解为法律制定的主体又能理解为法律的受众”。[61]通过这种结合，我们就可以消除对待法律两种态度的间隙，从而达到控制法律越轨行为的目的。
如果我们能够通过一种途径实现法律受众和法律制定者双重身份的重合，实现真正意义上的价值共识，那么法律作为越轨行为产生的动因就会得到消解，越轨行为就能得到有效控制。当这一目的实现的时候，法律还有存在的必要、法律的价值何在呢？在此我们必须要注意本文所探讨的法律自身的缺陷仅仅是越轨行为产生的一个重要原因（本文之所以探讨乃至于这一动因不仅重要、而且往往被我们忽视），越轨行为的产生是多方面因素的结果，消除了法律作为越轨行为产生的动因并不等于消除了全部越轨行为，法律作为控制越轨行为的重要手段依然还存在。另一方面，在法治社会中法律的目的绝非仅仅在于控制越轨行为，这涉及到法律的功能和作用问题，从文章论述的相关性出发，这里不予展开。
因此，从事实性出发，我们不能忽视法律的强制性，但是仅仅在事实上被接受的法律而达致的社会整合是不稳固的，我们要把它和法治的要求结合起来，这点在富勒的观点中有了最为重要的表达；从有效性出发，我们要在实证主义法学坚持的形式合法性中引入价值判断，特别是在理性多元的社会中如何在法律主体之间形成真正意义上的价值共识，这点在制度法论的学者中有了精彩的分析。其中，前面是技术层面的问题，容易解决；而后面是价值层面的问题，要求我们重点分析。总之，这需要的是我们认知视角的转换。
4.2.2 法律的形式合法性和实质合法性表面差异的克服——以富勒的论述为中心
富勒坚持了自然法学派的传统观点——法律和道德的不可分性，但同时强调了法律本身的存在必须以一系列的形式性法治原则为前提，在《法律的道德性》一书中，富勒区分了法律的“内在道德”和“外在道德”，这种道德的区分在以往自然法学中是没有的，一般的自然法学派的学者基本上是论述“外在道德”，即有关公平、正义等实质性内容，对法律的形式方面的内容，即“内在道德”的内容较少涉及。富勒具体指出了法律的内在道德的八大要：一般性、公布、非溯及既往、明确、不矛盾、可为人遵守、稳定性和官方行为与法律的一致性，从这些内容来看，内在道德就是有关法律的形式正当性方面的论述，他与分析实证主义法学派要追求的目标是完全一致的，富勒虽然给这些特征冠以“内在道德”的名称，但这与自然法学派一贯所使用的道德之内涵是有很大不同的，其目的是为了服务于其要坚持的基本立场——属于新自然法学派的一员。富勒十分清楚法律只具有形式正当性（内在道德）的不足，“程序自然法不涉及法律规则的实体目标，而是有关调整人们行为的规则制度的制定和执行的方式，以便能够有效地达到它要实现的目的。”这个目的就是法律的实体目标——外在道德，法律的外在道德就是要在法律的合法性问题上引入实体的价值判断，“法律的外在道德与正义是一致的。”[62]
富勒在论述两种法律道德时主要是集中于法律的内在（形式）道德，而这些内有都是实证主义要研究的内容，“富勒以前的自然法学说主要是探讨一般正义之类的问题，也就是属于他所说的实体自然法范畴，关于法律程序方面的内容，一般认为属于法律实证主义研究的领域。富勒将自然法划分为实体的和程序的两种，且特别强调对程序自然法的研究，是各派观点的相互结合”。[63]富勒看到了在法律的合法性问题上必须要从形式（程序）和实质（道德）两个方面结合起来分析，这是他作为新自然法学学者的突破，但是富勒没有看到外在道德在一个理性多元的社会中怎样才能形成共识，从而保证法治社会的正常运转。可以说富勒在推进法律的形式合法性和实质合法性相互结合上有着突出的贡献，但他没能解决存在德沃金和罗尔斯理论中的困境，即如何在一个理性多元的社会中如何保证达到价值的共识问题。这一问题在麦考密克和魏因贝格尔中得到了初步的解答。
4.2.3 法律合法性中的精英化的克服和价值共识的形成——以制度法学的论述为中心
二位学者非常清楚凯尔森和哈特关于法律和道德的分析在德沃金的权利理论德攻击下显得苍白无力，为此，不仅要在哈特的“最低自然法内容”基础上更进一步，而且要对道德在法律中的作用问题作出合理的解释。分析实证主义法学（如哈特）并没有完全拒绝法律与道德之间存在的联系，但他们都认为道德等主观的价值内容不是法理学研究的范围之内。麦考密克和魏因贝格尔在新分析实证主义法学中突破了法理学研究应保持价值中立的基本原则。“作为制度事实而存在的法律”这一新观点就是在这一背景下提出来的，其基本的观点是“构成法律秩序的不仅仅是公开制定的行为规范和权限规范。法律秩序的目的论背景也是其作用，就像法律规则的一般政策起作用、或制度化了的正义要求和法学家们的理论著作起作用一样，这就是它们全都属于法律体现的‘制度道德’而言是如此。”[64]规范和价值都应成为法理学研究的对象，因为二者在事实上具有紧密的联系。“正是规则的相关的重要性的程度使我们能够根据哈特的理论把某些价值定义为道德价值。但是，如果是这样的话，那就不能否认某些法律规则必须以这样一些价值为基础，这些价值同时也是道德价值。”[65]一旦把道德纳入法理学的研究范围之后，法律的合法性问题的分析就可以在形式性和实质性两个方面的汇合点来建构了。由于他们关于法律形式合法性的论述与其他分析实证主义者的观点基本一致，下面仅具体论述他们关于法律实质合法性的阐释。
麦考密克和魏因贝格尔认为法律的形式合法性是十分重要的，这是分析实证主义的基本观点，同时他们也从德沃金和哈特的论战中体会到了实质合法性的重要性，承认要对法律的价值问题进行探讨和分析，更为难得是在就法律的实质合法性问题上，他们清楚的发现了德沃金所依据理性一元条件下所建构起来德理论的缺陷。整个社会从“单一理性”转向为“多元理性”是法律决定产生的基本背景，故此，他们不同意德沃金的论证法律价值的方式，但同时又认为在一个理性多元的社会中，通过法律运作中的对话是可以在人们之间形成一种价值的共识的。“关于正义问题的判断所涉及的大量不同的原则，不能仅仅从规定的原则逻辑地推演出来，即是说，不能在没有更多的前提条件的情况下推演出来。”[66]他们认为德沃金和罗尔斯关于正义的证明都是从自己所设想的人们所必须接受的正义原则中推演出来的，这种正义原则没有从更多的前提条件的情况下推演，换言之，没有经过人们的对话性的论证，从而其结论是不可信的。
为此，他们反对把正义的判断说成是一种客观认知的形式，相反，制度法论者提出了其自己关于正义原则的一般看法，“我的关于正义的思考应当从解释学上说明正义怎样作为一个制约个人活动和社会活动的必要因素。与此同时，我必须解释对正义的分析怎样一般地与目的和规范结合在一起来决定人们怎样相互交往，而且这种解释必须以某种行动理论为基础。”[67]正义原则作为衡量法律实质正当性问题的最为重要的标准不是先验的、人们主观设想的，而必须通过交往行为理论为基础，达到一种价值共识。“以行动理论和论证理论为基础的这种研究方式同我的关于实践哲学的整个概念紧密联系在一起，这个概念是非认知论的、法律实证主义的和价值相对论的概念，而且它排斥任何形式的实践认知（在自然法理论的意义上）。正是在这个基础上——而不是在任何种类的自然法或冒充的形式正义推理的基础上——人们能够建立一种关于实质正义的可行的分析理论，这种理论一方面把握住了人类社会的现实，另一方面强调在我们的个人的和社会的存在中的道德因素，而不陷入形而上学的思考”。[68]
有学者对制度法学者观点有过比较正确的总结“制度法学关注法律的正当性问题，但是，它并不像自然法学那样试图提出某种普遍性的正义原则体系，法律和法律决定的正当性不依赖自然法概念，它是一种规范过程，内在于法律的框架之内。我们只能通过依照法律的推理和说服过程获得法律和法律的正当性。法律决定可以通过合意获得支持，因此凭借信息和沟通而不必借助自然法的理论就可以获得法律制度的实质性正当化。”[69]制度法学派关于法律合法性的论述的最为精辟的观点在这段话中的到了完整的体现，法律的实质合法性不是像罗尔斯早期构想和德沃金的理论采取决定论的方式，而是通过在多元理性的现实背景下采取对话的方式来达到价值的共识，从而为法律的运作提供坚实的基础。 4.3 小结
在笔者看来，通过对话和交往来实现法律中的价值共识是一种比较理想的理论建构。虽然麦考密克和魏因贝格尔提出的制度法学提出了这一构想，十分遗憾的是二者没有就此问题作深入的探讨，特别是如何把这种通过沟通达到价值共识形成稳定的社会团结没有论述。季卫东先生在评论二位作者的《制度法论》时曾提到的，“在实践性议论中，健全的常识和智慧是协调各种价值关系进而作出正确决定的基础，但是法律理论还必须进一步追究在专业知识技能和社会正义感觉之间作用的法的判断原理，包括作为议论合理性、正当性的标准的程序规则和实体规则。这还有待于作者及其他法学理论家今后的共同努力。”[70]为此，我们应该在此基础上对法律的合法性问题的研究作更深入的分析和阐释。下文就法律价值共识可能性的理论基础、现实制度条件进行阐释。
第五章 越轨行为的控制与价值共识的形成
5.1 越轨行为控制的基本思路
法律的形式合法性和实质合法性在一定的程度上都会导致越轨行为的发生，为了有效的克服形式合法性的缺陷我们要引入价值判断，从而使公民感觉到自己既是法律的受众又是法律制定的主体，但在一个理性多元的社会中，人们之间的价值观念很难在宗教观念或者形而上学的思想指导下形成统一，因此法律的实质合法性中往往会发生价值共识只不过是精英思想的体现，而非真正意义上的价值共识，从而也会导致越轨行为的发生。“法律规范的有效性等同于这样一种解释，即国家同时保障法律实施的实际有效性和法律制定的正当性，因此，一方面是一般意义上服从规范意义上的合法性，在必要时通过惩罚来强制人们服从；另一方面时规则本身的合法性，它使人们在任何时候都会出于对法律的尊重而遵守法律规则”。[71]现代社会法律处在既强调强制性也重视可接受性的“事实性”和“有效性”的张力之间，法律的形式合法性看到了前者，法律的实质合法性看到了后者，二者必须统一起来，这不仅是现代社会法律发展的要求，也是社会要达到真正意义上整合的要求。 在这种统一的过程中，法律的事实性是一个技术层面上的问题，只要遵守富勒所提出的八大法治原则，基本可以达到，关键问题是如何在法律中引入价值的内容。一旦我们解决了法律实质合法性中的价值分歧，越轨行为的控制就可以实现。制度法学者对此提出的通过沟通和交往来达到一种论辩的价值共识是一个很好的进路。因此我们的重点是在现实社会中如何建构一种制度来实现这种沟通和交往的理论。这首先要解决价值共识的形成是否具有可能性，然后才是解决通过什么途径来达到这一目标。 5.2 法律中价值共识形成的可能性
5.2.1 从对应真理论到共识真理论的转变
实证主义论在“真理”问题上持“对应真理论”的态度，即一个理论或话语的真假问题取决于它们的描述是否与外在的客观世界吻合。从这一立场出发，人们之所以在有些问题上能形成共识，是因为这些共识内容是对客观世界的相吻合的描述，而价值问题首先是一个无法对应于外在客观世界的主观世界的内容，这就形成了价值问题是一个个人的主观变动不羁的内容，人们之间是无法形成价值共识的，价值不是一个“真理”。而哈贝马斯认为，这种思维方式是一种“单向思维”，是由理性主义的鼻祖笛卡儿所开创的研究范式，笛卡儿认为有绝对客观真理存在，人们要探询这些真理的关键时排除偏见和价值的设入，“外在世界的客体是独立于此主体个人而存在的，而认知此独立存在的客体的方法，是不要把认知主体的个人偏见或价值信仰介入”。[72]这实际上是一种“主体性”的认识观念，把科学与哲学、事实与价值分为彼此对立的两个领域，为了避免这种对立思维方式，应该采用“主体间性”的认识方式。 为了克服这种单向思维，哈贝马斯提出了“共识真理论”，其基本观点是认为“语句的真假值并非建立在人对外在世界的纯感观触觉的客观性上，也不存在这不同演绎的基本现象。任何对外在世界的了解都必然涉及了解者的演绎，而语句的真假值是由参与讨论者在没有外在制约之下而达成的共识来决定”。[73]为了说明“共识真理论”，我们可以用一个例子来表明。人们早先认为“地球是宇宙的中心”，人们就这个理论达成了共识并且认为是真的，后来，有新的证据表明“太阳是宇宙的中心”，人们改变了以前的共识就这个理论又达成了共识，但客观的经验世界并没有随着我们理论和共识的改变而改变。所以，理论的真假值并非纯粹取决于它所指涉的经验世界，而是取决于我们对一个理论或命题的演绎和论证。“真理，作为包含在肯定中的有效性要求的根据，不同于经验的客观性，它不表明在后果受到监督的活动中，而只表明在富有成效的论证中”。[74]
5.2.2 共识真理论对法律价值共识形成的有效性
社会科学和自然科学有很大的不同，首要的是自然现象独立于人而客观地存在，而社会现象并没有一个独立于人存在的空间，社会现象是由人们之间的互动关系而构成的，社会现象的意义是参与者透过相关的文化价值系统所赋予的，随之而来的是在社会现象中必定会涉入人们的价值判断。法律无疑是社会现象的一种，我们无法回避人们关于法律的价值判断问题。人们要在法律由法律规制的社会中得以良好的生活和共存，保证对法律的价值享有必要的共识是必不可少的。“一个社会的稳定，在于该社会成员必须对基本价值观念具有普遍的赞同。基于这种理论，西方多数学者认为，西方工业社会的相对稳定应归功于或依赖于社会成员之间相对程度的‘意见一致性’”。[75]客观性和可验证性是“对应真理论”最为本质的特征，因此从“对应真理论”的观点来看，人们就法律价值达成共识是不可能的。从“共识真理论”来看，真实和真理的检验尺度并非客观的，而在于“主体间性”的共同认同所决定的。 “话语真实性的判断标准只能是它的主体间性。即使说，只有在话语主体的交往对话中，话语的真正性才能得到检验。当所有人都进入平等对话，并就统一话语对象进行理性的探讨与论证，最后达成共识时，该话语才可能被看出是真实的”。[76]
从共识真理论的角度看,任何对外在世界的理解都必然涉及到理解者的演绎,因而事实陈述的真假值是由说话者如何陈述来决定的,它的真理性取决于参与者对所陈述对象的讨论。所谓真实仅仅是人际语言交往的一种有效性要求，所谓真理不过是这一有效性要求的实现。真理实际上就是交往主体通过对话和沟通而达成的共识，换言之，人们在对某一问题进行充分的对话和沟通之后是可以达成共识的。我们对自然现象的理解不断进步,并不是事件之改变,而是事实演绎的变化。陈述或理论的真假并非单纯取决于所陈述的经验世界,而取决于对对象世界的演绎和讨论。感官经验的客观性有助于我们判断一个行为的成功与否,但不能决定理论语句的真假,理论的真假值是通过参与者的理性讨论而达至的共识决定的。从这个角度来分析，法律受众和法律的制定者如果通过充分的沟通和对话，二者是可以就法律的价值形成共识的。
要全面理解共识真理论对法律共识形成的有效性还必须对交往理性有一个认识。所谓交往理性,就是要让理性由以主体为中心,转变为以主体间性为中心,阻止片面的工具理性主宰理性,因为生活世界的意义只能从人与人的普遍交往中得到阐释。传统的真理观追求主观同客观的绝对符合,这其实是一种形而上学的幻想。认识与客观世界的关系,主要在于是否合理地认识和表达了对象世界。作为社会现象的分析,必然涉及价值判断,但交往理性打破了价值和事实的鸿沟,给共识真理提供了可靠的客观的理性基础。从交往理性来看，价值共识的形成是一个动态的过程，而不是一个静态的目标，它是参与者通过持续不断的提出理据进行辩论的结果，换言之，它具有相对性，而不是绝对的。 5.2.3 法律价值共识形成的限度
从“共识真理论”的角度来看，我们可以就法律中的价值形成共识。但是这种理论存在两个方面的挑战，一是共识是否是对差异性的否定，利奥塔就指出“合法化是否就能像哈贝马斯所设想的建立在相互沟通所达成的共识上呢？这种共识，只能破坏各种语言游戏规则之间的异质多样性”。[77]共识不是对差异性的否定，相反，价值共识的形成基础是在理性多元的社会事实基础上建立的，“共识并不像利奥塔所说，必定会抹杀个性，取消话语的多元性，相反，是建立在对个性和多元性的承认之上的。但承认多元性和个性决不意味着异质多元的话语可以不遵守任何规则，可以超越语言交往的有效性要求。……真正的共识决不会否定差异，取消多元性，而是要在多元的价值领域内，对话语论证的形式规则达成主体间认识的合理的一致”。[78]另外通过这种方式形成的共识是否又会陷入前文分析的德沃金和罗尔斯的精英霸权呢？通过自由认同所达成的话语共识，难道就一定是法律受众的真实利益和价值的表达，排除了权力和暴力的控制吗？因为话语共识在很多情况下可能变成多数人或精英的话语暴政，形成对少数人的压制。 笔者认为从交往理性的角度出发，通过沟通和对话为手段是可以形成价值共识的，这一共识是并没有否认法律个体的差异性。但是我们不可否认交往理性具有理想的色彩，在现实社会中要完全实现法律的价值共识是有困难的，主要是现实社会很难完全符合交往理性的前提条件。所以，我们必须把握法律的价值共识在实践中是一个不断对话和沟通的过程，是一个动态的过程，在一定的时期是很难实现所有法律受众对法律价值的完全认同。这是法律价值共识形成中的限度，这一限度的存在并没有否认交往理性对法律价值共识的意义，也没有否认法律价值共识形成对控制越轨行为的意义。法律价值共识的完全形成应该成为我们在法律的制定和司法中追求的目标，尽可能的创造法律受众和法律制定者之间对话和论辩的条件，尽可能的把法律受众的利益和价值在法律规范中得到体现，这样我们就可以尽可能的消解法律本身作为越轨行为产生的动因。这一理想要得到比较好的实现还必须与现实制度结合起来，并对这些制度进行改造。 在具备上面的理论探讨之后，我们认为价值共识的形成是可能，而要真正实现公民作为法律受众和法律制定主体的双重身份的融合，必须从民主制度和市民社会（特别是其中公共领域）两个沟通的渠道来实现价值共识，这也是我们从根本上控制越轨行为的方式和手段。 5.3 法律中价值共识形成的制度设计
5.3.1 用程序的方法来实现法律价值共识的必要性
用对话和沟通来实现真正意义上的法律价值共识，其关键是为参与者创造一个独立、自由的对话和论辩环境，其内容是由参与者在这种沟通环境种自由论辩而形成的，我们无法就法律价值共识的具体内容是什么给出一个确定的答案，因为这种共识会随着社会的变化和参与者的改变而不断变化，一旦我们事先就给出了法律价值共识的具体内容，我们实际上又陷入了一种“家长式”的管理之中，实质上是取消了参与者的辩论和对话。从前文的分析来看，法律价值共识的最大威胁来自压制，这种压制可以表现为法律形式合法性中的专制，也可表现为法律实质合法性中精英化的“家长式”干预。在一个理性多元的社会中，这两种方法都是不可取的，也是不可欲的。法律价值共识并不是一个既存的实体，它不是先验的，也不是绝对的。因为“先验”和“绝对”的法律价值不可避免的会陷入虚假的价值共识，用统治者或精英的价值观念代替法律受众的价值判断，结果只能是一种话语霸权。因此，我们的任务是通过一种什么样的途径保障参与者能够形成符合他们要求的法律价值共识，这种把价值共识的具体内容留待参与者在论辩和沟通中形成的方式只能是一种程序性的方式。“价值共识的任务不在于找什么，而在于如何找。价值共识的方法更多的是一种程序性的制度化方法”。[79]通过这种方式，我们既可以尊重理性多元的社会现实，又可以为法律的价值共识形成创造条件。
这种“程序”的含义与我们一般意义上的程序是不同的，与法律形式合法性中法律根据一定的“程序”而制定就具有合法性的含义也不一样，法律形式合法性中所涉及的“程序”没有经过批判性的思考。我们所指的“程序”是从沟通行为的角度来思考的，它是指所有的参与者借助语言对话的有效性和达成特定价值共识的可能性，通过平等、自由条件下的理性对话和话语辩论，通过意志协调达成价值共识。在这种“程序”性的沟通形式下，对话的参与者形成何种内容的价值共识是不确定的，完全取决于他们的协商结果，而唯一确定的规则是沟通程序。只有这种不预设价值共识具体内容的程序才能使论辩和沟通的参与者畅所欲言，才能避免虚假价值共识，使法律受众和法律制定者的双重身份融合。 就法律价值共识的形成而言，法律的立法过程和司法过程都具有重要意义，但立法具有更为关键性的作用，因为一种具有“合法性”的法律是司法的前提和基础，如果立法过程中法律受众和法律制定者没有形成价值共识，司法过程中的价值共识就会成为空谈。立法过程本身就是一个沟通行为，在这个过程中立法者必须同时将他们自己视为法律的施行对象，而他们所制定的法律应该是他们作为法律受众能够接受的，归根结蒂立法者必须从参与者的角度，按照对话理论去考虑法律的可接受性，通过立法在和法律受众之间的沟通和对话，法律受众的价值和利益才能在法律中得到反映，从而社会的成员能够同时将自己视为立法者和法律受众，从而消除法律作为越轨行为产生的动因，实现社会的整合。立法程序的保障在当今社会主要是通过民主制度来实现的。 5.3.2 法律价值共识的形成和民主制度
法律价值的共识形成需要法律受众能够独立、自由的把他们的价值和利益表达出来，并且在法律的制定中得到表达，从现代社会来看，民主制度是一种比较好的沟通和交往方式，“民主是指一种既区别于君主制、又区别于贵族制的政府形式，在这种政府形式中，人民实行统治”。[80]民主制度之所以被确定为“人民的统治”，根本原因在于民主制度为人民提出自己的利益和价值并在国家政治和法律中得到表达提供了渠道。从交往理性的角度来看，民主制度就是一种沟通和交往的手段。在民主制度下要使法律受众能够独立、自由的表达他们的价值，具有可以与立法者进行辩论的力量，必须赋予他们的独立性和参与性，二者不可缺少。 法律受众首先要具有独立性，对独立性的保障能够让他们具有自主的判断能力，独立性可以避免国家权力对法律受众的干预。如果法律受众缺乏独立性，就很容易迷失对自己价值和利益的认识，而任用法律制定中精英话语的支配。从现代国家的实践来看，法律受众的独立性主要是由消极自由来保障的。消极自由是指“在什么样的限度内，某一主体，可以、或应当被容许，做他所能做的事，或成为他所能成为的角色，而不受到别人的干涉”。[81]消极自由就是主体不受别人（包括国家）的干涉。但是仅仅具有独立性是不够的，因为法律受众没有对自由内容是什么享有决定权，进而他们也无法就法律的价值内容是什么进行论辩，他们仅仅是一个消极的接受者，而不是通过积极的参与来决定价值的内容。法律受众的独立性必须要伴随着政治参与的权力，只有如此，他们才能参与到法律规则的制定，才能自主的决定法律规则的价值。法律受众的政治参与权利和政治交往权利，“确保了公民能参与共同的实践，而只有通过共同的实践，公民才能让自己成为自己希望成为的角色，即成为一个自由和平等的具有责任感的共同体的主体”。[82]因此，民主制度要保障法律受众和法律制定者之间形成价值共识，必须以独立性和参与性为同等重要性为建构的前提。这样的民主制度可以归结为一种“程序式的民主”，它是以交往理性为基础对传统民主制度的改造，它只是为人民的论辩和对话提供了一种“程序式”的渠道。
“程序式民主”的实质是在一个理性多元的社会中，在同等重视独立性和参与性的条件下，为公民的自由交往和沟通提供基础，从而将实质性问题留给参与者自己去论辩处理。通过“程序式民主”来实现法律的价值共识必须要为法律的主体保证一些基本权利，这些基本权利可以从作为的“法律的受众”和“法律的制定者”两个方面来分析。从法律的受众来看，保证他们的独立性十分重要，即避免国家权力对法律主体的不正当干涉，这些权利应该包括：“平等自由的权利；在法律的基础上公民之间的自由联合的权利；平等保护的权利”。[83]从法律制定者的角度来看，保证他们的政治参与性是十分重要，即参与到政治决策到自由和权利，“公民有平等的权利参与到政治意见的形成过程，通过这种方式公民可以运用他们的政治自律来实现法律的合法性”。[84]通过保证法律主体的两种权利才能为他们的自由沟通创造条件，从而在尊重差异的前提下实现法律的价值共识，实现法律的真正合法化，从而控制越轨行为的产生。 5.3.3 价值共识的形成和市民社会、公共领域
民主制度是实现法律价值共识的一个基本途径，但是单有这种途径是不够的，因为现代社会十分复杂，我们已经不可能在实现直接民主制度，而只能实现代议制的间接民主制度。“程序式民主”模式虽然克服了现今的两种民族模式的缺陷，但是他仍然要与代议制民主模式相结合，这样我们只能为广大法律主体的沟通提供比较小的空间。价值共识的形成不是一个简单的过程，更不是一个静止不变的过程。“实现法的价值共识是一个持续不断的论辩、试错、纠偏的过程，并非一次性地一劳永逸解决的”。[85]价值共识的形成首先是一个立法的过程，即在民主制度下由立法机关按照一定的程序立法。如果止步于这一点我们可能会陷入“专制性”的法律。为此，要在立法者和法律受众之间建立对话的渠道，从而法律的制定才能形成真实的价值共识，而非立法者强加于法律受众的价值共识。这一共识的形成将会有效的控制越轨行为的产生，因为法律受众已经从“它律”转为“自律”。因此，笔者认为在“程序式民主”的基础上，我们还需建立市民社会及其公共领域，它们的建立能为法律主体之间的沟通和交往提供广阔的空间，也能充分的表达他们的意见。“政党组织容易科层化，无法掌握民意脉动，利益团体也只是效忠原先的雇主，只有市民社会不至于僵化，永远容许新的意见出现并且挑战政治权威”。[86]
市民社会的一个突出的特征是市民社会与政治权力的“异质性”，其本身具有独特的地位，我们认为应该在市民社会和国家之间建立一种良性的互动关系。这种良性互动的关系的基本内容可以体现在：国家承认市民社会的独立性，并为市民社会提供制度性的法律保障，使其成为一个合法的活动空间，同时国家对市民社会进行必要对干预和调控。[87]但是，这种干预和调控不得损害市民社会自身存在的意义和价值。通过市民社会的独立化，法律主体就可以自由的、充分的表达他们的利益和价值，并对立法者产生重要影响，从而立法活动所产生的法律能够反映法律受众的利益和价值，形成价值共识。 价值合意的达成需要论辩性，市民社会为法律受众的价值表达提供了一个经常性的场所，但是要在市民社会和国家之间产生互动还得借助一个中介——公共领域。市民社会中的对话和论证的形成需要一种“理想的对话情景”，这种情景十分重要，即“所有论辩参与者机会均等、言论自由、没有特权、真诚、不受压迫。”[88]这种理想的对话情景要形成一种现实的模式需建立一个“公共性”的领域。法律的制定权力掌握在国家（主权者）的手中，要在法律中体现社会中的一种价值共识，传统的国家与市民社会二元观念难以解决这个问题，因为二者之间缺乏一个缓冲地带和沟通领域。为此，建立一种公共性的领域就显得十分必要。博费弗尔德在谈到资本主义国家的公共领域时指出，“随着国家和社会之间对应关系的形成，出现了这样一个问题，即社会究竟在何种程度上参与到了国家决策权及其实施过程中……国家创造和维系新的普遍法律制度，从而赋予个人和社会以资产阶级自由，但是，个人和社会并没有得到政治自由，也就是说，个人和社会没有分享到集中在国家手中的政治决策权。”[89]因而，对话和论证必须要在国家和市民社会之间构造一个新的领域，在这种历史语境中，公共领域的特殊重要性得到了体现。这里要把“公共性”的领域和“市民社会”的概念区别开来，“‘公共空间’乃是一个介于‘官’与‘私’之间的第三领域，与‘官’的领域不同，‘公共空间’乃是一个重视声音（voice）而非忠诚(loyalty)的领域。‘公共空间’内一切活动的动机均在于公共利益的增长，而非个人利益的获取。‘公共空间’在原则上向社会各阶层开放，其内部运作则有赖成员的多向沟通。”[90]实际上，市民社会构成了公共领域的背景和前提，国家权力扩大的同时它通过市民社会成员自由、公开的发表言论的场所表现出来，并使国家权力（立法方式和内容）通过接受公众的批评和论辩而得到公众的认可最终形成一种合法性的权力。 公共领域中最为重要的是由大众媒介为核心所形成的社会舆论。社会舆论是市民表达意志最为有力的工具和方式，在现代社会的政治活动中发挥着重要的作用，当时社会舆论中的大众媒体极易被政治权力或利益团体所控制，为了实现法律主体之间真正的价值共识，大众媒体必须要遵循一些重要的原则。这些原则包括：监督社会政治环境，报告政治权力可能或明或暗的对公民利益的侵害；挑选日常生活中有意义的讨论的热点话题，并就如何形成的动因和解决的方法提出见解；为政治家和其他利益集团的发言人提供一个能为公众理解和明白的舞台；在不同观点之间建立对话，包括在掌权者（执政者和在野者）和人民大众之间的沟通和对话；作为要求政府官员解释其形式权力的原因和方式；促使市民不断的学习、选择，积极参与政治活动，而不是仅仅遵循政治权力的意志；要抵御媒介外的各种权力、压力对媒介的独立性、整体性以及服务大众目的的侵蚀；对新闻受众的尊重，以及对他们政治环境的关注。[91]总之，大众媒介就是要把自己看作公众的代理人，像一个司法者一样，避免政治权力和社会压力的影响，不断关注广大人民的利益和价值，并且通过自己的媒介加以表达，从而对政治权力形成舆论压力。 总之，市民社会和公共领域对法律的价值共识具有重要的意义，它有力的缓解了国家与社会之间的张力，在社会实践中，它们的存在有力的表达了法律受众的利益和价值，从而迫使法律制定过程中的独语专断变成一个公开辩论的民主立法过程。“实证主义一直把国家强制力视为法律的固有属性，但国家强制力在实质上与一般的暴力并无差异，只有经过正当化，国家强制力才与一般暴力相区别。一个过分依赖国家强制力的法律体系是没有生命力的，因为作用于社会的法没有从根本上得到社会的认可。市民社会与公共领域的产生从根本上改变了这一点，它们扩大了法治的意志基础，使法律不再仅仅体现为某一群体的愿望，而是尽可能地体现整个社会意志的反映”。[92]这种评论是很正确的。我们必须对市民社会和公共领域的重要作用有充分的认识，并为其发展创造条件。
5.3.3 中国语境中法律价值共识形成的思考
市民社会和公共领域对于法律价值共识形成重要性的核心点是为人们的沟通和对话创造了条件，就当下的中国而言，迫切需要为这种公共话语的形成创造必要的条件，其重点应从以下几点着手： 首先，从参与辩论的社会主体而言，法律必须确认和保障独立、平等的社会主体资格。社会主体资格的建立是形成真正意义上法律价值共识的基础，否则只是一种虚假的共识，人们还是会不断违反法律。无论是个人层面、社会层面还是国家层面的社会主体在公共领域的话语交流和论辩都应该是自由平等的。以此为基础的多元社会主体在沟通和论辩中应该遵循三种宣称，即“真理宣称”、“正当宣称”和“真诚宣称”。“真理宣称”是指在认知层面的沟通过程里，我们是期望所使用的句子能够反映外在世界的事实，并且透过这些认知语句把相关事实告诉别人。“正当宣称”是指我们在和别人沟通时，要遵循支配着人们沟通行为的社会规范，因为人际关系在很大程度上就是由这些规范所组成。“真诚宣称”是指我们使用的句子是希望别人相信我们是出自真诚的表达内心想法。通过法律保证人们的独立、平等的主题资格，加上人们在沟通时遵循三种宣称要素，我们可以期望人们对法律的意义和主旨有一个共同的和相互承认的共识，从而通过公共领域的对话和论辩形成价值共识。 其次，法律必须保障多元社会主体拥有能够进行沟通和对话的空间。主体资格的确立只是一个方面，主体能够独立、平等的进行沟通和对话需要自由空间的场所，二者是相互依存的。空间的形成一方面是论辩主题的开放性，在立法中我们应该具备这种开放性的观念，我国的立法中对很多问题都设定了“禁区”，例如宪法修正过程和民法典的制定中关于对私有财产的保护；另一方面，论辩主体可以自由、充分的获取相关主题所要的资料和信息。信息的不对称是影响论辩效果的关键，在我国这样一个东西发展不平衡、城乡发展不协调的社会中，信息问题显得尤为突出，为此要大力发展我国的新闻媒体和人们获取这些信息的渠道。 最后，要打破论辩中的官方话语的垄断和政治色彩浓厚的状况，提升公民个人和社会团体的话语力量。彻底打破官方话语的垄断，鼓励多元社会主体的参与，鼓励由公民个人或社会团体、社会组织所组成的民间话语的广泛传播，为民间话语之间、民间话语和官方话语之间的自由、平等的论辩创造条件，反对通过强制手段形成虚假的价值共识。通过由公共交往领域非正式的、广为传播的诸多因素，与首先体现为议会和司法机关的大型的、有组织的、正式的“意见——意志”形成过程的互动，这种“公共舆论”影响就会转换成为“权力”。[93]
5.4 小结
越轨行为的控制需要法律中能够反映法律受众的利益和价值观念，一旦立法者和法律受众能够形成价值共识，法律作为越轨行为产生的动因将会消失。这种法律价值共识是对“压制性法律”的抛弃，是对“自治性法律”的扬弃，以及对“回应性法律”的肯定。这种法律价值共识是“对绝对真理、客观精神的否定，对各个独立个体以及多元文化的承认与尊重，以及基于这种承认和尊重而提出的公共交往程序，是如何寻求共识而不是寻求什么共识”。[94]
通过“程序性民主”和市民社会及其公共领域的形成，法律的制定将会尽可能的反映法律受众的利益和价值观念，从而现实法律受众和法律制定者双重身份的重合，将人们对法律的“外在视角”、“策略行为”变成“内在视角”、“交往行为”，法律实现真正意义上的合法性。当然，我们也必须意识到法律价值共识的完全实现是有困难的，现实社会的条件限制了交往理性的完全运用，人们在交往和对话中也难以完全符合三种“宣称”，所以在现实社会中彻底消除法律作为越轨行为产生的动因是有困难的。但是，我们必须意识到法律自身所存在的合法性问题，特别是在建设法治国家的进程中，我们应该透过这一视角来全面审视法律和越轨行为之间的互动关系，尽可能的消除法律的不合法性因素，尽可能的把法律受众的利益和价值在法律中得到反映和表达，这样我们就可以尽可能的消解法律作为越轨行为产生的动因，从而也更有利于法治社会的建设。
尾论
法律制定出来的目的是为了给人们的生活和社会的发展创造条件，以人的自我发展和自我实现为终极意义和最终归宿，因此法律不是为了某一部分人的利益而服务的，无论是社会的精英抑或社会的大众，但是立法者在的法律在制定过程中是否以这个基准为出发点是值得置疑和分析的。法律的制定一定是少数人的行为，但怎样让少数人制定的法律体现大多数乃至全体的利益和价值是值得认真思考的问题。本文以越轨行为作为问题的切入点，并引入法律的合法性这一中心主题，目的正是对“法律”这一利益的竞技场进行深刻的分析和批判，以此推进法律为实现以人为终极意义的目标。
正如开始所指出的，越轨行为的产生有非常复杂的原因，这点在社会学和犯罪学中已经有了很多分析。本文认为越轨行为的产生有法律的动因是想进一步分析现实法律本身所存在的问题，及其改进的推进何在。法律实现了法律受众和法律制定者之间的价值共识，双重身份的重合，即一种超越实证主义坚持的传统形式合法性和自然法学坚持的实质合法性的真正合法性。这种努力只是消除了法律作为越轨行为产生的动因，它并没有消除越轨行为产生的其他原因，例如政治、经济等方面的原因，从这个角度来看越轨行为不可能完全消除。为了消除越轨行为，建设一个和睦、宽容的社会，它需要我们在各个方面的不断努力，本文正是这种努力中的一种，其意义也就存在于此。在此以考夫曼对后现代法哲学存在价值的一句话结束本文，“后现代法哲学必须要体现对法权的关怀，即对人类的关怀，更进一步说，对以所有形式存在的生命的关怀”。[95]
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[1] 苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第150页。
[2] 以上数字见任建新：《最高人民法院工作报告》（1995年、1996年、1997年）以及肖扬：《最高人民法院工作报告》（1999年）。
[3] [美]罗?·?庞德著，沈宗灵译：《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第13页。
[4] 本文之所以采用“越轨行为”而非“违法行为”主要是基于如下原因，首先，在法学研究中采用越轨行为可以比较方便的借鉴社会学关于这一问题的已经具有的比较深入的研究成果；其次，越轨行为在社会中的使用是从一个比较中立的态度来研究的，而我们对违法行为所采取的态度大多是从“坏”的角度来分析的，实际上违法行为在某种程度上对社会的整合是有积极意义的；最后，从社会控制的角度来看，使用“越轨行为”更为科学，布莱克认为：“不轨行为是社会控制的一个方面”，参见《法律的运作行为》，唐越等译，中国政法大学1994年版，第10页。
[5] 白建军：《控制社会控制——一种犯罪学范式的研究》，《中外法学》2000年第2期。
[6] 越轨行为的产生是多方面的因素所产生的，一般而言可以从越轨行为者的个人（或集体）自身原因和社会原因两个方面来分析，二者在研究上都有其价值，但“仅从个性角度——无论是生物本性还是社会本能——说明冲突的起因是不够的。实际冲突的产生，通常都直接伴随着一定的利益、权力或威望的分配。”参见顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第14页。本文从法律的角度来分析越轨行为的产生是从属于社会学的方法，但这一角度的分析并不排斥越轨行为产生的其他动因及其分析的重要价值。
[7] 有些法律学者也认为法律不仅包括国家制定的法律，也包括民间法，例如法社会学者埃利希等，我国的一些学者也持相同的观点。
[8] 布莱克著，唐越等译：《法律的运作行为》，中国政法大学1994年版，第139页。
[9] 在笔者的阅读范围内，刑法学者已经在这方面的研究中有了很大的发展，国内的白建军教授的论文《控制社会控制——一种犯罪学范式的研究》，《中外法学》2000年第2期是这方面的力作；国外学者Christie、Bianchi等已经有了深入的分析，参加R.A.Duff, Punishment,Communication,and Community, Oxford Uniwesity Press, 2001,P32-33。
[10] 关于这一问题的全面分析和阐释可参加何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版。该书摘编了从柏拉图以降西方八位学者的文章，本文在这里集中分析三位学者的观点。
[11] [美]约翰?罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第379页。
[12] [美]罗纳德?德沃金著，信春鹰等译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第293页。该书的译者把“civil disobidence”译为“善良违法”，这里采用何怀宏教授的观点。
[13] Jurgen Habermas, Between facts and norms, trans.William Rehg, MIT, 1998, p.383-384。
[14] 严存生：《法的合法性问题研究》，《法律科学》2002年第3期。
[15]这里需要强调的本文所使用的“合法性”是英文“Legitimacy”一词的汉译，有些学者的翻译是“正当性”，其内容与合乎法律的规定没有必然的联系。法律中使用的“合法性”一般是指合乎法律规范，而不论法律本身是否符合一定的价值标准，其对应的英文是“Legality”。为了避免在使用的混淆，在借鉴一些学者的翻译基础上，本文把“Legitimacy”翻译为“合法性”，而把“Legality”翻译为“合法律性”，二者的含义和内容有重大区别。有关论述参见胡伟：《合法性问题研究：政治学研究的新视角》，《政治学研究》1996年第1期；张星久：《论合法性研究的依据、学术价值及其存在的问题》，《法学评论》2000年第3期。
[16] [德]马克斯?韦伯著，林荣远译：《经济与社会（上）》，商务印书馆1998年版，第239页。
[17] [德]E?卡西勒著，顾伟铭等译：《启蒙哲学》，山东人民出版社1988年版，第5页。另可参加陈宣良：《理性主义》，四川人民出版社1988年版。
[18] 孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第9页。休谟的观点集中体现在其所著，关文运译：《人性论》（下册），商务印书馆1980年版，第508－510页。
[19] 阮新邦：《批判诠释与知识重建》，社会科学文献出版社1999年版，第3－4页。
[20] [英]边沁著，沈叔平等译：《政府片论》，商务印书馆1995年版，第152－155页。
[21] [英]约翰?奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，中国法制出版社2002年版，第208页。
[22] [英]约翰?奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，中国法制出版社2002年版，第13、17、292页。
[23] [德]马克斯?韦伯著，林荣远译：《经济与社会（上）》，商务印书馆1998年版，第64页。
[24] 参见郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载于《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第93页。
[25][德]马克斯?韦伯著，林荣远译：《经济与社会（上）》，商务印书馆1998年版，第67页。
[26] [美]昂格尔著，吴玉章等译：《现代社会中的法律》，译林出版社2001年版，第26页。
[27] David Dyzenhus, Hermann Heller and Legitimacy of Legality, Oxford Journal of Legal Studies, WINTER 1996, VOL.16, P642
[28]苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第236页。
[29] Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence——A Critical Introduction to Legal Philiosophy, Butterworths, 1996, p74。
[30]刘星：《法律是什么》，中国政法大学1998年版，第54页。
[31] [美]昂格尔著，吴玉章等译：《现代社会中的法律》，译林出版社2001年版，第26页。
[32] 周永坤：《论法律的强制性与正当性》，《法学》1998年第7期。
[33] 参见[美]乔纳森?特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构（上）》，华夏出版社2001年版，第179页。
[34] 法律的形式合法性可能会形成压制性法律，关于这点诺内特和塞尔兹尼克有精辟的分析，“如果统治政权对被统治者的利益不关心，换言之，如果统治政权倾向于不顾被统治者的利益或者否认它们的正统性，那么它就是压制性的”，“虽然压制型法为设置秩序提供了便利的工具，但是它在求得以认同为基础的稳定方面，还远远不能胜任”。参见诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭等译：《转变中的法律和社会》，中国政法大学出版社1994年版，第30－58页。
[35] [英] 哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第181、185页。
[36] [美]罗纳德?德沃金著，信春鹰等译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第5页。另可参加Jg Riddall, Jurisprudence(second edition), Butterworths, 1999, P87－89。
[37] 本文在写作时主要是参考了Jg Riddall, Jurisprudence(second edition), Butterworths, 1999, P111－122。
[38] [法]让－马克?夸克著，佟心平等译：《合法性与政治》，中央编译出版社2002年版，第30－31页。
[39] [英]霍布斯著，黎思复等译：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第97也。
[40] [德]哈贝马斯著，洪佩郁等译：《交往行动理论》，重庆出版社1994年版，第323页。
[41] Jurgen Habermas, Communication and the Evolution of Society, Boston:Beacon Press, 1979 P178。
[42] [德]康德著，沈叔平译：《法德形而上学原理》，商务印书馆1991年版第29页。
[43] [法]让－马克?夸克著，佟心平等译：《合法性与政治》，中央编译出版社2002年版，第33页。
[44] 黄建武：《法的实现——法的一种社会学分析》，中国人民大学出版社1997年，第100页。
[45] [德]古斯塔夫?拉德布鲁赫著，舒国滢译：《法律的不法与超法律的法》，载中评网www.china-reiview.com。
[46] Jurgen Habermas, The Inclusion of the Other, edited by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff, MIT Press,2001,P256。更详细的讨论可参见黄建武主编：《法理学教程》，广东高等教育出版社2001年版，第324页。
[47] [美]约翰?罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第56页。
[48] [美]罗纳德?德沃金著，信春鹰等译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。
[49] 谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2000年版，第238页。
[50] [美]罗纳德?德沃金著，信春鹰等译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。
[51] 这里需要说明的是，法律中要反映法律受众的利益，这种利益应该从一种比较广泛的角度来理解，但利益这种客观的需要进入立法者和法律受众的对话必须引入一个中介，笔者认为通过引入“价值”可以为二者的对话提供中介，因此，本文的价值共识的内容是很宽泛的，它包含了利益的内容。
[52] [德]于尔根?哈贝马斯著，曹卫东等译：《后形而上学思想》，译林出版社2001年版，第36页。
[53] [美]约翰?罗尔斯著，万俊人译：《政治自由主义》，译林出版社2000年版，第4页。
[54] Jurgen Habermas, The Inclusion of the Other, edited by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff, MIT Press,2001,P57。
[55] 高鸿钧：《法范式与合法性：哈贝马斯法现代性理论评析》，《中外法学》，2002年第6期。
[56] David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy: Carl Schmitt ,Hans Kelsen, and Hermann Heller in Weimar, Oxford University Press, 1997, P222 。
[57] 我国有学者对法律解释中的精英化和大众化的问题进行了有益的探讨，参见刘星：《法律解释中的大众话语和精英话语——法律现代性引出的一个问题》，载梁治平编：《法律解释的问题》，法律出版社1998年版。
[58] [美]罗伯特·K·默顿著，林聚任等译：《社会研究和社会政策》，三联书店2001年版第92页。
[59] [法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德著，李猛、李康译：《实践与反思——反思社会学导论》，中央编译出版社1998年版，第134页。
[60] 白建军：《犯罪学原理》，现代出版社1992版，第125－143页。
[61] Jurgen Habermas, Between facts and norms, trans.William Rehg, MIT, 1998, p449。
[62] 谷春德主编：《 西方法律思想史》，中国人民大学出版社2000年版，第231-232页。
[63] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第74页。
[64] [英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第27页。
[65] [英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第 168页。
[66] [英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第198页。
[67] [英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第184页。
[68] [英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第185页。
[69] 李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》， 武汉大学出版社2000年版，第325页。
[70] 季卫东：《 法治秩序的建构》， 中国政法大学出版社1999年版，第341页。.
[71] Jurgen Habermas, The Inclusion of the Other, edited by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff, MIT Press,2001,P。
[72] 阮新邦：《沟通行动论》，载谢立中主编：《西方社会学名著提要》，江西人民出版社1998年版，第560页。
[73] 阮新邦：《批判诠释与知识重建》，社会科学文献出版社1999年版，第29页。
[74] [德]哈贝马斯著，郭官义等译：《认识与兴趣》，学林出版社1999年版，第319页。
[75] 刘星：《语境中的法学与法律——民主的一个叙事立场》， 法律出版社2001年版，第126页。
[76] 章国锋：《哈贝马斯访谈录》，《外国文艺评论》2000年第1期。
[77] [法]让－弗朗索瓦·利奥塔著，岛子译：《后现代状况——关于知识的报告》，湖南美术出版社1996年，第30页。
[78]章国锋：《哈贝马斯访谈录》，《外国文艺评论》2000年第1期。另可参见哈贝马斯关于“民主的三种理解范式”，Jurgen Habermas, The Inclusion of the Other, edited by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff, MIT Press,2001,P239－252。
[79]张骐：《论法的价值共识——对当代中国法治进程中一个悖论的解决尝试》，《法制与社会发展》2001年第5期。
[80] [英]戴维?赫尔德著，燕继荣等译，《民主的模式》，中央编译出版社1998版，第2页。
[81] [英]伯林著，陈晓林译：《两种自由概念》，载刘军宁等编：《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第200页。
[82] Jurgen Habermas, The Inclusion of the Other, edited by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff, MIT Press, 2001, P240。
[83] Jurgen Habermas, Between facts and norms, trans.William Rehg, MIT, 1998, p122。
[84]Jurgen Habermas, Between facts and norms, trans.William Rehg, MIT, 1998, p123。
[85] 张骐：《论法的价值共识——对当代中国法治进程中一个悖论的解决尝试》，《法制与社会发展》2001年第5期。
[86] 何明修：《沟通行动理论与市民社会》，载阮新邦、林端主编：《解读沟通行动论》，上海人民出版社2003年版，第212页。
[87] 邓正来：《市民社会理论的研究》，中国政法大学出版社2002版，第14页
[88] Jurgen Habermas, Between facts and norms, trans.William Rehg, MIT, 1998, p322－323。
[89] 转引自[德]哈贝马斯著，曹卫东等译：《公共领域的结构转型》，学林出版社1999年版，第11页。
[90] 孔诂烽：《从“早期现代性”、“多元现代性”到“儒家现代性”》，《读书》2002年第4期，第97页。
[91] M·Gurevitch and G·Blumler, Political Communication Systems and Democratic Values, cited from Jurgen Habermas, Between facts and norms, trans.William Rehg, MIT, 1998, p378。
[92] 赵勤：《市民社会、公共领域及其与中国法治发展的关系》，《开发时代》，2002年第3期。
[93] 张世英：《进入澄明之镜——哲学的新动向》，商务印书馆1999年版，第48－49页。
[94] 张骐：《论法的价值共识——对当代中国法治进程中一个悖论的解决尝试》，《法制与社会发展》2001年第5期。
[95] [德]阿图尔·考夫曼著，米健译：《后现代法哲学——告别演讲》，法律出版社2000年版，第54页。
