【摘要】北京董珊珊被虐致死案，被法院“依法”仅以虐待罪判处被告人六年半有期徒刑，可谓长期以来理论界在虐待罪上认识误区的一种折射；立法者在伤害罪、杀人罪之外另设虐待罪，是为了加强对家庭内弱势群体人身权的特殊保护，是为了将未达伤害、杀人程度，具有经常性、一贯性，值得科处刑罚的虐待行为纳入刑法规制的范围，绝不意味着，发生在家庭成员间符合伤害罪、杀人罪构成要件的行为只能以虐待罪定罪、具有连续性的伤害行为都按虐待罪处理，而应认为虐待行为同时符合伤害罪、杀人罪构成要件的，应按照想象竞合犯或者数罪并罚处理；董珊珊案符合故意伤害（致死）罪构成要件，又属于在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，构成了故意杀人罪，故最终应以虐待罪与故意杀人罪数罪并罚。

【关键词】虐待罪；立法理由；故意伤害罪；故意杀人罪；竞合

一、董珊珊被虐致死案的判决结果广受质疑

北京一位年仅26岁的女青年，在结婚才十个月内被丈夫屡次殴打，母亲八次报警均被警察以“两人还是夫妻，不好管”为由拒绝出警，最终被开着宝马车的丈夫王光宇活活打死，却被北京市朝阳区人民法院“依法”对被告人仅以虐待罪判处六年半有期徒刑。这起严重的家庭暴力事件，是2009年10月以来广受媒体关注的重大新闻事件。大致案情如下：被告人王光宇在2008年与董珊珊谈恋爱期间，就曾殴打过董珊珊五、六次。2008年底在被告人的恐吓下，董珊珊被迫与其登记结婚。之后被告人更是变本加厉地对被害人董珊珊进行殴打、摧残、折磨，被害人一次次地逃出被告人的魔掌，但总能被被告人找到后强行带走，并关押起来继续对其进行殴打、折磨。据被告人在公安机关供述称，“6月17日我们找到了她，把她带到了河北苟各庄待了15天左右，从河北回来后，我们从柏林爱乐小区搬到了京通苑。2009年7月后的一个多月里，我在屋里打了她七八回。”2009年8月12日在北京博爱医院的诊断书上，董珊珊的伤势被医学术语表述为：“多发外伤；腹膜后巨大血肿；右肾受压变形萎缩性改变；头面部多发挫伤；右耳耳甲血腥囊肿；双眼部挫伤淤血；多发肋骨骨折；胸腔积液；肺挫裂伤；腰椎1-4双侧横突骨折；贫血、四肢多发性挫伤。”董珊珊在医院挣扎两个多月后死亡。死亡原因为多发伤、腹膜后巨大血肿、多脏器功能衰竭。据被害人母亲张秀芬向记者描述，“珊珊太遭罪了，还不如一下子被打死”“肚子里面都是血，快涨破了。最后在脖子这开了一个洞，放出的血一桶一桶地往外拎。”北京博爱医院外科医生张锋良称，收过这么多病人，从来没有见过打得这么惨的。2010年11月28日，该案一审法官李加向记者表示，法院的判决都是依法进行的，一切以证据为标准。不同的罪名有着不同的证据标准，而现有的证据并不能证明王光宇构成故意伤害罪。[1]

2010年1月12日北京市公安局朝阳分局本来是以犯罪嫌疑人王光宇涉嫌故意伤害罪将本案移送至北京市朝阳区检察院审查起诉。但检察院经审查后认为，应按虐待罪追究王光宇的刑事责任，并于2010年4月1日向北京市朝阳区法院提起公诉。北京市朝阳区检察院承办人声称，王光宇在夫妻关系存续期间，长期殴打被害人，其在主观上并不是出于杀害或伤害被害人的故意，而是因感情纠纷而对被害人进行肉体和精神的摧残和折磨。综合在案证据，无法认定王光宇具有杀害或伤害被害人的主观故意。从客观上来说，被害人董某是在被王光宇最后一次殴打完两个月后在住院期间死亡，医护人员的证言及王光宇的供述均证实被害人死亡的后果系王光宇长期殴打的行为所导致，鉴定结论亦证实被害人系殴打导致感染后脏器衰竭死亡。也就是说，被害人之死非系王光宇最后一次殴打行为所直接造成，而是因长期遭受殴打、虐待而导致。因此，承办人笃信，王光宇的行为符合虐待罪的犯罪构成，应以虐待罪致人死亡追究其刑事责任，而不宜定故意伤害罪致人死亡或故意杀人罪。[2]

一审判决后，北京大学法学院郭自力、马忆南等5名专家出具专家论证意见书，认为董珊珊案已经明显超出了虐待罪。“从犯罪事实上看，王光宇的伤害行为已经不是长期渐进的打骂，殴打的很多部位都是肾脏、肺部等身体关键部位，造成的伤害也都是致命伤。”中国政法大学教授洪道德也认为，“很显然，本案中被告人的殴打行为已经超出了折磨、摧残被害人身心的虐待范围，存在伤害故意。”“法院在定性上存在认识误区：凡属家庭成员之间致人重伤死亡的，均定虐待罪。”中国法学会反家暴网络主任陈本建也认为，将这样一个严重损害妇女人身权益的案件定性为虐待罪，是在机械适用法律乃至曲解立法本意，“这就给社会造成了很不好的示范作用。”她建议，司法人员应该具备社会性别视角，并进行相应的培训，以应对家庭暴力案件的处理。[3]

该案的社会效果似乎也不太好，有违首席大法官王胜俊同志所提倡的注重审判的社会效果的初衷。有人士发表评论指出，“如果本案结果可以给有家庭暴力倾向的人足够警示，我们就可以期望未来家庭暴力能少一些。然而，六年半有期徒刑的判决，很可能让期望落空。”“有两点需要特别强调：第一，虐待罪针对的是家庭成员，但并非针对家庭成员的伤害，都只能定虐待罪；第二，虐待罪行为具有长期性和连续性特点，但并非具有这种特点的行为只能定虐待罪。”“如果丈夫的行为还不是故意伤害，还只能以虐待罪追究，那也就意味着：存在夫妻关系的双方，其中一方无论对对方造成多重的伤害的，最多也只能判处七年有期徒刑。”[4]

笔者对该案中法院的“依法”判决至少抱有三点疑问：第一，若被害人董珊珊不是被告人的妻子，而是邻居家女孩，是否就只能认定为过失致人死亡罪甚至宣告无罪了？第二，夫妻关系存续期间人身自由仍受到刑法保护，被害人遭丈夫暴行后逃回家又多次被丈夫强行劫走，并关闭在狭小空间里，人身自由处于被剥夺的状态，被告人使用暴力致人死亡，能否适用第238条第2款后段非法拘禁中“使用暴力致人伤残、死亡，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的规定，认定为故意杀人罪？第三，若被告人采取向被害人饮食里每天添加一定量对人体有害的微量元素，日积月累最终达到致死量的，是否因为具备长期性、经常性、一贯性因素而不能认定为故意杀人罪？

二、为何在伤害罪、杀人罪之外还设立虐待罪

我国刑法中规定的故意伤害罪、故意杀人罪法定最高刑均可达到死刑，此外还专门针对家庭成员之间的虐待行为设立法定最高刑仅为七年有期徒刑的虐待罪，原因何在？立法本意是旨在对家庭中弱势群体进行特殊的保护，还是为了对施虐者从宽处罚？若是后者，结婚证就成了一纸护身符。诚如学者所言，若如此，“就意味着法律纵容家庭成员之间的伤害和杀害，婚姻就成了犯罪分子逃避处罚的避难所了。”[5]若立法本意不是从宽处罚施虐者，但我国虐待罪的法定刑偏轻（与国外相比较）却是不争的事实。例如，德国刑法中废除了死刑，可是刑法第225条虐待被保护人罪规定，虐待致人死亡或严重之健康损害的，处1年以上自由刑，即最高可判处十五年有期徒刑。与此相对照，其刑法第226条规定的严重伤害处1年以上10年以下自由刑；第227条规定伤害致死处3年以上15年以下自由刑。很显然，德国刑法中虐待犯罪的法定刑并不轻于伤害罪、伤害致死罪的法定刑。又如，奥地利刑法中也废除了死刑，但刑法第92条规定，折磨或不关心儿童、少年或无自卫能力者造成被害人严重的身体伤害的，对行为人处6个月以上5年以下有期徒刑；造成被害人死亡的，处1年以上10年以下自由刑。与此相对照，其刑法第84条规定严重的身体伤害处三年以下自由刑；第85条规定具有严重的持续后果的身体伤害处6个月以上5年以下自由刑；第86条规定故意伤害致死处1年以上10年以下有期徒刑。不难看出，国外刑法关于虐待致死伤规定的法定刑并不轻于故意重伤和伤害致死的法定刑，通常都能与故意伤害致死的法定刑持平。这大致可以说明两点：一是刑法在伤害罪、杀人罪之外另行规定虐待罪之类的罪名是为了加重对家庭内虐待行为的处罚；二是针对家庭成员的虐待故意与一般的伤害故意完全可以“兼容”。

可我国的现状是，“同样是故意伤害（或故意杀人），若发生在家庭成员之间，此等行为就不能称其为故意伤害（更不叫故意杀人）了，而‘美其名’曰：‘虐待’。”[6]上述董珊珊被虐致死案就是最好的说明。我国学者不仅基本上不考虑设立虐待罪的理由，而且认为虐待罪与伤害罪、杀人罪之间是对立排斥关系，主张虐待故意根本不同于伤害故意。例如，有教科书指出：“虐待故意和伤害故意的主观恶性程度不同，必须加以区分：虐待故意的内容是造成被害人肉体痛苦；伤害故意是使被害人生理机能受到不可逆的损害。”[7]董珊珊被虐致死案的承办检察官也坚持认为，“虐待罪的行为人在主观上只是对被害人进行肉体和精神上的折磨和摧残，意图使被害人痛苦，但并不想直接造成被害人伤害或死亡的后果；而故意伤害罪、故意杀人罪的行为人在主观上是有意识地造成被害人身体上的伤害和死亡，表现为行为人对于造成被害人伤害或死亡结果的追求或放任。”[8]可是，所谓虐待的故意与伤害的故意能截然区分吗？董珊珊被虐致死案中，被告人称，“其中最重的一回是8月5日左右。我用拳头打她，用脚踢她，从卧室门口，一直踢到床上，哪儿都打，哪儿都踢，直到她倒在床上为止，也不知踢了她多少脚。”被告人王光宇又高又大，被害人董珊珊显得又瘦又小，而且死亡原因为“多发伤、腹膜后巨大血肿、多脏器功能衰竭”，那么，被告人的上述殴打行为到底表明的是虐待故意还是伤害故意呢？若坚持认为被告人还是只有所谓的虐待故意而没有伤害故意，恐怕有违一般人的法感觉。

理论界关于虐待罪与伤害罪关系的认识误区，直接导致了该案的错判。理论界通常认为，“虐待行为必须具有经常性、一贯性。一方面，轻度的、偶尔的虐待行为不应作为犯罪处理，同时虐待行为不同于故意伤害、故意杀人行为，如果一次的打骂、拖延治疗、捆绑等行为而致被害人伤害、死亡的，有可能构成故意杀人、故意伤害、非法拘禁等罪，而不构成本罪。最后，虐待行为所造成的结果是使被害人身心遭受摧残，甚至也可能重伤、死亡。但是这一结果是长期日积月累逐渐造成的，而非其中一次虐待行为独立造成。”[9]有学者甚至武断地认为，“由于虐待行为本身而造成被害人的重伤、死亡的，属于徐行犯的范畴，仍然应当认定为虐待罪。”[10]可以将通说的立场概括为两点：一是只要是针对家庭成员实施的经常性、持续性、一贯性的摧残、折磨行为，即便造成了伤害、死亡结果，也只能以虐待罪最重判处七年有期徒刑；二是凡是成立故意伤害罪、故意杀人罪的，必须伤害、死亡结果是一次性造成的，若属于多次伤害、杀害行为而日积月累形成伤害、死亡结果的，如果受害人是家庭成员，则只能认定为虐待罪，若非家庭成员的，要么无罪，要么仅成立过失致人死亡罪（若要求过失致人死亡也必须是一次性行为所造成，该罪也不能成立）。

理论界的上述共识（实为认识误区），显然已经深入实务人员的心中。例如，该案承办检察官坚定地认为，“虐待行为属连续犯罪，具有经常性、一贯性，表现为一种长期的或连续的折磨和摧残；而故意伤害和故意杀人不存在连续性和长期性，往往是一次性而为。虐待罪致人重伤或死亡与故意伤害罪致人重伤或死亡的加重情节类似，但引起重伤或死亡的原因却截然不同。虐待致人重伤或死亡是由长期的打骂、摧残行为导致的结果，被害人的健康因长期或经常受虐待而逐渐被损害，是日积月累的结果；而故意伤害造成的危害结果，无论多么严重，往往都是一次行为造成的。如果在虐待过程中，行为人狠下毒手，故意把被害人杀死（如砍死、毒死）或者故意重伤被害人的，那就不能只构成虐待罪，而应另外构成故意杀人罪或故意伤害罪。”[11]

可是，我国刑法第232、234条关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定中并没有表明：只有一次性造成死亡、伤害结果的，方能成立故意杀人罪、故意伤害罪；若是分多次实施，渐进性地导致死亡、伤害结果的，就不再成立故意杀人罪、故意伤害罪。若认为成立故意杀人罪、故意伤害罪，必须采用一次性行为造成死伤结果，则无疑为行为人逃避刑事打击指明了方向，只要采用慢慢折磨、长期摧残的方式最终致人死亡、伤害的，就不用承担故意杀人罪、故意伤害罪的刑事责任。这恐怕既不合符法律规定，也不利于保护法益，更有违普通人的法感觉。应该说，采取长期摧残、折磨的方式慢慢致人死伤的，比一次性致人死伤的，更残忍，应受更重的处罚。诚如董珊珊母亲所言，“珊珊太遭罪了，还不如一下子被打死。”[12]现在世界各国基本上都废除了凌迟、五马分尸等死刑执行方式，而改用枪杀、注射等方式执行，也充分说明，采取长期摧残、折磨的方式致人死伤的，更为残忍，更不人道。

我国立法者之所以在伤害罪、杀人罪之外专门设立虐待罪罪名，其实是因为，对于家庭成员间发生的殴打、捆绑、针扎、火烫、体罚、不给饭吃、不给治疗等肉体虐待和辱骂、咒骂、讽刺、不让参加社会活动等精神上的虐待行为本身并未达到可以评价为伤害罪、遗弃罪、侮辱罪、非法拘禁罪的程度，若行为本身又具有经常性、持续性、一贯性，达到了值得科处刑罚的程度时，为了对弱势家庭成员进行特殊的保护，才专门设立虐待罪。因此，设立虐待罪绝不意味着，“针对家庭成员的伤害，都只能定虐待罪”；虽然“虐待罪行为具有长期性和连续性特点，但并非具有这种特点的行为只能定虐待罪”。[13]虐待罪与故意伤害罪、故意杀人罪之间其实是一种竞合关系，完全可能同时成立虐待罪与故意伤害罪（包括故意伤害致死）和故意杀人罪，通常从一重处罚即可，但若伤害、杀人之外的行为还可单独评价为虐待罪，则还能数罪并罚。也就是说，“如果行为人是故意要致使被害人重伤或者死亡，而采取长期虐待的方式来实现其犯罪目的的，不应按虐待罪来进行处罚，行为人的行为构成了故意伤害罪或者故意杀人罪，应依照刑法关于故意伤害罪或者故意杀人罪的规定定罪处罚。”[14]我国立法者之所以将虐待罪的法定刑设置得明显轻于故意伤害罪、故意杀人罪，是因为立法者认为，若虐待行为符合了故意伤害罪、故意杀人罪构成要件的，相信司法人员会充分运用想象竞合犯与数罪并罚的原理，以故意伤害罪、故意杀人罪论处，从而做到罪刑相适应。现实中理论与实务普遍陷入认识误区，不得不说有违立法者的初衷。下面结合典型判例检讨虐待罪的适用。

三、国内外典型判例评析

（一）国内典型判例评析

【判例1】经审理查明，“被告人陈日生之母黄网英(81岁)自几年前生病后一直由被告人陈日生和陈双春、陈甘罗三兄弟轮流供养，每10天轮换一次。被告人陈日生夫妇因怨恨黄网英经常骂他们，并且在外面讲他们的坏话，自1998年上半年起，将黄网英安排在厨房隔壁柴间内住。1999年3月份起，黄网英的手摔断了，自己不能吃饭，需要喂才能吃到饭。1999年4月24日，黄网英轮到被告人陈日生供养，被告人陈日生将其安顿在厨房隔壁柴间内住，每天只送早餐和中餐，将饭只放在床前的交椅上，没有喂黄网英吃过一餐饭，也不过问黄网英的情况。4月27日，同村老人龚良菊发现黄网英睡在地上，黄网英告诉龚良菊在地上躺了三天三夜，没有吃一点东西，后陈甘罗来将黄网英抱到床上。5月2日清晨，黄网英被发现已死亡。被告人陈日生竟不知道黄网英什么时候死的。”江西省高安市法院认为，“被告人陈日生明知其母黄网英有病而将其母长期安置在厨房隔壁的柴间居住，在黄网英手不能动，无法自己吃饭的情况下不喂饭，黄网英摔在地上三天三夜也不管，致使黄网英饥病交加而死，其行为已构成虐待罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立……判决如下：被告人陈日生犯虐待罪，判处有期徒刑三年。”[15]

评析：被告人明知被害人因手受伤而无法自己吃饭，不喂饭意味着被害人只能饿肚子，而且对于81岁高龄的老人不管不问，连被害人摔倒在地上三天三夜都不知道，更不能容忍的是，被害人什么时候死亡居然都不知道。在被害人受伤无法自己吃饭、生病而不能生活自理的情况下，被害人的生命完全依赖于被告人的保护，这种不管不问的行为完全可以与作为的杀人行为进行等同评价，具有了杀人的实行行为性，除成立虐待罪外，还符合了不作为的故意杀人罪构成要件，应以故意杀人罪定罪处罚。法院仅认定为虐待罪，显然是忽略了本案中虐待行为还具有不作为杀人的性质，这无疑是理论通说的认识误区对司法实践的误导所致。

【案例2】经审理查明，“近年来，被告人刘高财因好逸恶劳，多次打骂年迈的父母，并多次将父母赶出家门，不给饭吃。虽经当地村干部警告仍不思悔过。2008年12月20日，被告人刘高财与堂兄刘高学互换地基之事发生纠纷，便要父亲刘敏金、母亲曾梅英去找刘高学。因刘敏金和曾梅英不肯去，被告人刘高财便迁怒于父母，再次将父母赶出家门。其母亲曾梅英只好回娘家暂住；其父亲刘敏金先在刘高学家借住一宿后，便在自家旁边的牛栏里架了一张简易铺，铺上只有一些稻草，再无其他御寒物品。由于被告人刘高财不准其父刘敏金进房住，也不给饭吃，刘敏金只有在饥寒和病困中艰难度日。2008年12月23日早晨，被告人刘高财发现其父已死在自家牛栏。”经法医鉴定：刘敏金系因机体功能极度衰竭而死亡。湖南省衡阳县法院认为，“被告人刘高财对负有赡养义务的父亲刘敏金，因自己心情好恶而任意采取打骂、赶出家门、不给饭吃的恶劣手段，致其父在饥寒中死亡，其行为已构成虐待罪……判决如下：被告人刘高财犯虐待罪，判处有期徒刑六年。”[16]

评析：被告人先前多次打骂父母的行为，的确构成虐待罪，但后来不给父亲饭吃，不提供御寒的衣物，不让父亲进屋，并最终导致年迈的父亲于饥寒交迫中死亡的不作为，与作为的杀人行为具有等价性，可以评价为杀人的实行行为，成立不作为的故意杀人罪，应与虐待罪数罪并罚。法官仅认定为虐待罪，显然是认为只要是发生家庭成员之间，就只可能成立虐待罪，而不可能成立故意杀人罪，这显然存在认识上的误区。从理论上讲，仅认定成立虐待罪的前提，是行为本身不符合故意伤害罪、故意杀人罪构成要件，若虐待罪之外还符合伤害罪、杀人罪构成要件，没有理由因为存在家庭成员关系而排除伤害罪、杀人罪的适用。

【案例3】经审理查明，“2001年被告人钟某某与贾一某相识并同居生活，2002年11月生女孩贾二某。因钟某某与贾一某产生矛盾，被告人钟某某为迫使贾一某回来与其共同生活，2008年5月份以来，经常对其六岁的女儿贾二某殴打折磨，摧残虐待，致使贾二某肢体多处受伤，身患重病，于2008年7月29日因间质性肺炎死亡。”河南省商丘市梁园区法院认为，“被告人钟某某采取暴力手段，虐待家庭成员，情节恶劣，致被害人死亡，其行为已构成虐待罪。公诉机关指控罪名成立。被告人钟某某辩称没有虐待其女儿贾二某，女儿身上的伤是摔的，孩子有病自己不知道，是病死的，不是虐待致死的，及辩护人认为被告人钟某某殴打被害人贾二某的行为主观目的是教育孩子，不属情节恶劣，被害人贾二某不是虐待致死，其因病死亡与被告人钟某某的殴打行为不存在必然的因果关系，应作出无罪判决的意见。经查，证人证言和法医学尸体检验报告均能证实被告人钟某某的殴打虐待行为客观存在，且钟某某所发手机短信要折磨毒打贾一某的孩子一直把孩子折磨到死的内容，印证了被告人钟某某虐待年幼的孩子是逼贾一某回来与其共同生活，其虐待犯罪主观故意明确。被告人钟某某对其女儿摧残虐待，有病不予检查治疗，最终死亡事实出现，虽被害人因间质性肺炎死亡，但其虐待行为与死亡结果的发生具有刑法上的因果关系，其行为符合虐待致死犯罪的构成要件。故该辩解辩护意见理由不能成立，不予采纳。被告人钟某某认罪态度不好，酌定从重处罚。判决如下：被告人钟某某犯虐待罪，判处有期徒刑六年。”[17]

评析：对于仅六岁的小孩，长达几个月的殴打折磨、摧残虐待，致被害人肢体多处受伤，身患重病，最终死亡。除符合虐待罪构成要件外，完全符合故意伤害罪构成要件，成立故意伤害（致死）罪，应与虐待罪数罪并罚。不能认为，因为存在家庭成员关系，就只有成立虐待罪的余地。

【判例4】经审理查明，“老太太罗某守寡把独生子谢某抚养成人。谢长期在外地工作，老人便与儿媳吴某一起生活。开始婆媳关系尚好，可当老人年岁大了，体弱多病之后，吴便开始嫌弃老人，经常不给吃饱，冬天让她睡竹床、盖薄被，有病也不给医治，且连打带骂。老人被逼无奈，多次外出讨饭，常常昏倒在外，两次由派出所等单位送回。但吴某非但不认错，反而加剧虐待老人。1980年5月老太太到居委会反映自己遭受儿媳打骂虐待的情况，被送回家后，吴竟指使儿子狠踢其祖母，并残忍地用绳子绑在椅子上。直到夜里10点多，老人才挣脱了绳子，逃出家门。后老人支撑不住昏倒在地，被执勤的解放军用担架送回家，吴某又伙同其子对奄奄一息的老人连打带骂，老人终经不起折磨，1小时后含恨去世。”对于该案，有学者认为，“吴某交替使用肉体折磨方法与精神折磨方法虐待罗某，并致其死亡，构成虐待罪。”[18]

评析：此前“经常不给吃饱，冬天让她睡竹床、盖薄被，有病也不给医治，且连打带骂”的行为，的确成立虐待罪，但在被害人被人抬回后，被告人还伙同其子对奄奄一息的老人连打带骂，进行折磨，直至老人去世，之后的行为显然已经超出了虐待罪的范围，而完全符合故意伤害（致死）罪构成要件，成立故意伤害（致死）罪，应与虐待罪数罪并罚。之所以认为仅成立虐待罪，还是因为存在只要发生在家庭成员之间就只能成立虐待罪的认识误区。

【判例5】经审理查明，“被告人蔡世祥与其子蔡木易(本案被害人，死亡时14岁)一起生活。因蔡木易患有先天性病毒性心抽，蔡世祥酒后经常对其进行殴打，并用烟头烫、火钩子烙身体、用钳子夹手指、冬季泼凉水等方法对其进行虐待。2004年3月8日夜，蔡世祥发现蔡木易从家中往外走，遂拳击其面部，用木棒殴打其身体。次日晨，蔡木易称腹痛不能行走，被其姑母蔡亚琴发现后送医院治疗无效，于2004年3月17日21时许死亡。”经鉴定，蔡木易生前被他人以钝性致伤物(如拳脚等)伤及腹部，致十二指肠破裂，弥漫性胸、腹膜炎、感染性中毒休克死亡；蔡木易生前十二指肠破裂的伤情程度属重伤。辽宁省义县法院一审认为，“被告人蔡世祥长期对与其共同生活的未成年家庭成员进行殴打，致被害人伤后不及时对被害人进行诊治，造成被害人因伤死亡的严重后果，其行为已构成虐待罪，且情节特别恶劣。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分。蔡世祥的行为同时也触犯了故意伤害罪罪名，由于故意伤害罪罪名涵括在虐待罪的罪名概念中，应被虐待罪吸收，二者属法条竞合关系，故蔡世祥应以虐待罪定罪，从重处罚。公诉机关指控被告人犯故意伤害罪的罪名不成立……判决如下：被告人蔡世祥犯虐待罪，判处有期徒刑七年。”辽宁省锦州市中院二审认为，“公诉机关指控原审被告人蔡世祥殴打被害人蔡木易并致蔡木易死亡的犯罪事实清楚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百六十条的规定，故意伤害罪与虐待罪的罪状各不相同，二罪之间并不发生法条竞合关系，一审法院以法条竞合处理原则，认定蔡世祥犯虐待罪属适用法律不当。蔡世祥用暴力手段故意伤害被害人的身体，并致其死亡，其行为已构成故意伤害罪。综上，原判决定性错误，抗诉机关提出的第一项抗诉理由成立，予以支持。原审被告人蔡世祥的伤害行为已造成被害人死亡的犯罪结果，根据刑法第二百三十四条之规定，应当对其判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑……判决如下：1．撤销义县人民法院的刑事判决。2．原审被告人蔡世祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。”[19]

评析：被告人此前“酒后经常对其进行殴打，并用烟头烫、火钩子烙身体、用钳子夹手指、冬季泼凉水等方法对其进行虐待”的行为，的确成立虐待罪，但之后的“拳击其面部，用木棒殴打其身体”导致被害人死亡的行为，则已经超出了虐待罪构成要件的范围，成立故意伤害（致死）罪。一审以轻罪虐待罪吸收重罪故意伤害罪为由，认定为虐待罪，二审认为虐待罪与故意伤害罪不存在法条竞合关系为由，认定成立故意伤害（致死）罪。应该说，二审肯定了故意伤害（致死）罪的成立这一点，是值得赞赏的。但是，除后来的行为成立故意伤害罪外，先前的虐待行为还成立虐待罪，故本案应以虐待罪与故意伤害（致死）罪数罪并罚。

【判例6】经审理查明，“傅力与其前妻呼××于1988年离婚后，经法院判决，婚生子傅启超(男，1986年11月出生)由傅力抚养。1989年被告人傅力与被告人魏华云结婚，1990年生一女傅娇妍，从此魏华云对傅启超产生厌恶感，认为其是家中累赘，经常以打骂、罚站、不让其吃饭、不让其出屋、让傅启超自己打自己嘴巴等手段，对其进行虐待，有时罚站长达数小时。1992年7月4日、5日两天内，魏华云连续多次用炉钩子、九排齿木梳等殴打傅启超，致使傅启超的头部、腿部留下多处伤痕。傅力为迎合魏华云，对魏华云虐待傅启超的行为不仅听之任之，而且也经常因琐事对傅启超进行打骂、罚站，甚至用皮带抽打傅启超。1992年7月5日下午，傅力见傅启超摆弄阴茎(阴茎有伤)认为傅启超顽皮，即打傅启超，然后让傅启超罚站。此后，魏华云又因傅启超抠眼睛而恼怒，用笤帚打傅启超，被其弟魏万喜拉开，魏华云继续让傅启超罚站。下午4时许，傅力出差去外地，魏华云又乘其弟抱傅娇妍外出，家中无他人时，用九排齿木梳在傅启超头顶部狠打四五下并用笤帚殴打傅启超，用脚踹傅启超前胸，将其踹倒，头磕在组合柜上并流血。魏华云仍不罢休，继续用脚踹傅启超，将其踹倒三四次，最后在傅启超一再求饶下，魏华云才住手。当晚9时许，连遭魏华云打骂、体罚的傅启超躺在床上向魏华云要水喝，魏华云认为傅启超折腾她，顿时恼怒，遂将其弟未喝的一杯40度的白酒递给傅启超，傅启超喝下一口白酒后说：“妈妈，辣！”魏华云将两块绿豆糕递给傅启超让其吃下，又逼迫傅启超喝下杯中大部分白酒，约100ml。傅启超继续要水喝，魏华云给傅启超一勺凉水，傅启超喝后便睡觉。7月6日上午9时许，魏华云见傅启超始终未醒，先给其灌醋，11时许又给其灌“醒酒露”，傅启超被灌“醒酒露”后即呼吸急促，魏华云见状即同其弟魏万喜将傅启超送往医院。经医生查验，被害人已死亡。法医鉴定及汇鉴纪要证明，被害人傅启超重度营养不良，发育迟缓，肝弥漫性脂肪病变，体表多处损伤及瘢痕形成。其心血乙醇含量200.91毫克/毫升，对于5岁儿童已达致死量。其肺、支气管充满液态胃内物，表明死者在乙醇中毒状态下，因胃内物返逆呼吸道造成窒息性死亡。黑龙江省哈尔滨市中院一审认为，“1、被告人魏华云、傅力不尽抚育子女义务，长期对傅启超进行虐待，严重摧残了儿童的身心健康，致使傅启超重度营养不良、发育迟缓、肝弥漫性脂肪病变，体表多处损瘢痕。二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》（指旧刑法——引者注）第一百八十二条第一款之规定，构成虐待罪。2、被告人魏华云明知白酒对幼童的身体健康有害，会造成不良后果，却在对被害人傅启超进行持续的殴打、虐待之后又逼迫被害人喝大量白酒，致使被害人乙醇中毒，在昏迷状态下呕吐，导致胃内物吸入呼吸道，造成吸入性窒息死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪。被害人魏华云同时犯有虐待罪和故意伤害罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应数罪并罚……判决：魏华云犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯虐待罪，判处有期徒刑二年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。傅力犯虐待罪，判处有期徒刑二年。”[20]

评析：笔者认为法院的判决是正确的。虽然先前的行为可以评价为虐待罪，但后来的行为明显超出了虐待罪范围，而属于故意伤害行为，成立故意伤害（致死）罪。

综上，实务中普遍存在认识误区：认为只要发生在家庭成员间，即便符合了伤害罪、杀人罪构成要件，也仅成立虐待罪。刑法规定虐待罪是为了突出对弱势家庭成员的保护，是为了将针对家庭成员实施而未达到伤害、杀人程度的虐待行为，以虐待罪定罪处罚，绝没有排除伤害罪、杀人罪适用的意图。虐待行为一旦同时符合了伤害罪、杀人罪构成要件，理所当然应以故意伤害罪（包括故意伤害致死）和故意杀人罪定罪处罚。如此，才能做到罪刑相适应，才能有效保护弱势家庭成员的人身权益。下面看看国外相关判例。

（二）国外相关判例评析

【判例7】被告人与七十九岁的老母共同生活，虽然想到老母可能会饿死，仍然在长达一个月左右的时间里不给老母饭吃，不找医生看病，而是一个人离家出走，抛下老母不管，致使老母饿死。日本地方法院认定构成杀人罪。[21]

【判例8】被告人和妻子串通后，出于杀意对妻子与其前夫所生的两岁女儿，经常施加暴行，而且在一个月左右的时间里不提供饮食，致其饿死。日本地方法院也认定为故意杀人罪。[22]

【判例9】被告人对其两岁的养子经常施加暴行，使其瘦弱不堪，乃至行走困难，还不提供必要的帮助和饮食，导致极度营养失调并患上器官性肺炎，最终衰弱而死。日本法院认定构成保护责任者遗弃致死罪（可处三年以上二十年以下惩役）。[23]

【判例10】被告对其与前妻所生的六岁的男孩经常施以虐待，将男孩殴打致伤后，与现在的妻子共谋后决定，将受伤的男孩于严寒的冬夜置于屋外一整个晚上，导致被冻死。日本福冈地方法院认定构成保护责任者遗弃致死罪。[24]

【判例11】母亲对已经处于营养失调状态、衰弱不堪的十一岁的女儿，为了让其经济上处境更为难堪，居然在长达二十天时间里不提供食物和水分，女儿衰弱不堪，还放置不管，致其衰弱而死。日本法院认定构成保护责任者遗弃致死罪。[25]

不难看出，国外判例对于发生在家庭内虐待致死案件，即便不认定为故意杀人罪，通常也认定为法定最高刑可达二十年惩役的保护责任者遗弃致死罪。然而，这类案件若发生在我国，我国实务部门通常囿于思维定势，认为发生在家庭成员间的，只能成立法定最高刑仅为七年有期徒刑的虐待罪。这显然不利于对弱势家庭成员人身权的保护，有违我国刑法专门设立虐待罪的立法宗旨。

四、总结

我国立法者在故意伤害罪、故意杀人罪之外另设虐待罪，本意是加强对家庭内弱势成员的人身权保护，弘扬尊老爱幼、互帮互助、相亲相爱的传统家庭美德；是为了将发生在家庭成员间的没有达到伤害、杀人程度的虐待行为纳入刑法规制的范围。设立虐待罪的本意绝不会在于，只要发生在家庭成员间，即便符合故意伤害罪、故意杀人罪构成要件，也只能以法定刑相对较轻的虐待罪定罪处罚。发生在家庭成员间的虐待行为，同时符合了虐待罪与故意伤害罪（包括故意伤害致死）、故意杀人罪构成要件的，应以故意伤害（包括故意伤害致死）罪或者故意杀人罪定罪处罚，甚至可能以虐待罪与故意伤害、故意杀人罪数罪并罚。

董珊珊被虐致死案中，从被告人与被害人身体力量的悬殊对比，从被告人殴打的次数、部位、力度，从被害人在博爱医院的诊断书，从公安局关于死亡原因的鉴定结论来看，不管是否系8月5日这次最猛烈的毒打直接导致后来的死亡，都不可否认，被告人变态地对新婚妻子施以极其残忍的虐待，在主观上具有伤害的故意，客观上完全属于伤害行为，因而，残忍虐待最终导致年轻生命丧失的行为，完全符合了故意伤害（致死）罪的构成要件；毫无疑问同时构成了虐待罪与故意伤害（致死）罪构成要件，应当数罪并罚。而且，被害人虽为人妻，但仍然具有受刑法保护的人身自由，被告人将被害人关押在河北廊坊以及河北苟各庄的狭小空间内，完全剥夺被害人的人身自由多日，在非法拘禁的同时还对其使用暴力，致其身上多处受伤。根据刑法第238条非法拘禁罪第2款后段“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的规定，还成立故意杀人罪。[26]故，本案最终应以虐待罪与故意杀人罪数罪并罚。

陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。

【注释】

[1]以上参见吴晓杰：“结婚十个月，妻子遭家庭暴力致死。丈夫行为如何定性，引发争议——虐待，还是故意伤害？”，载《检察日报》2010年12月1日，第5版。

[2]参见闫彦：“承办本案的北京市朝阳区检察院检察官解释——为什么定虐待而不是故意伤害”，载《检察日报》2010年12月1日，第5版。

[3]参见吴晓杰：“法学专家、反家暴人士质疑——只定虐待罪有轻纵犯罪之嫌”，载《检察日报》2010年12月1日，第5版。

[4]参见郑平：“家庭暴力打死妻子定虐待罪恐有问题”，载《检察日报》2010年11月26日，第4版。

[5]参见吴晓杰：“法学专家、反家暴人士质疑——只定虐待罪有轻纵犯罪之嫌”，载《检察日报》2010年12月1日，第5版。

[6]王琳：“身份情结下的‘虐待罪’”，载《人民检察》2009年第23期，第23页。

[7]周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第73页。

[8]闫彦：“承办本案的北京市朝阳区检察院检察官解释——为什么定虐待而不是故意伤害”，载《检察日报》2010年12月1日，第5版。

[9]陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第362-363页。另参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第493页；王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第395页；董邦俊：《侵犯公民人身权利、民主权利罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版，第456页以下，等等。

[10]周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第73页。

[11]闫彦：“承办本案的北京市朝阳区检察院检察官解释——为什么定虐待而不是故意伤害”，载《检察日报》2010年12月1日，第5版。

[12]参见吴晓杰：“结婚十个月，妻子遭家庭暴力致死。丈夫行为如何定性，引发争议——虐待，还是故意伤害？”，载《检察日报》2010年12月1日，第5版。

[13]郑平：“家庭暴力打死妻子定虐待罪恐有问题”，载《检察日报》2010年11月26日，第4版。

[14]熊选国、任卫华主编：《刑法罪名适用指南——侵犯公民人身权利民主权利罪》，中国人民公安大学出版社2007年版，第64页。

[15]参见江西省高安市人民法院（1999）高刑初字第97号刑事附带民事判决书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=24876，2011年11月2日访问。

[16]参见湖南省衡阳县人民法院（2009）蒸刑初字第27号刑事判决书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=406171，2011年11月2日访问。

[17]参见河南省商丘市梁园区人民法院（2009）商梁刑初字第155号刑事判决书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=250194，2011年11月2日。

[18]王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第四版），中国方正出版社2010年版，第999页。

[19]参见辽宁省锦州市中级人民法院蔡世祥故意伤害案刑事判决书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=134084，2011年11月2日。

[20]参见黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（1992）刑初字第275号刑事判决书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=16429，2011年11月2日。

[21]参见[日]さいたま地判平成一四年一月三一日（公刊物未登载），转引自[日]十河太朗：“不作为による杀人罪と保护责任者遗弃罪の限界”，载《同志社法学》57卷6号（2006年），第293页。

[22]参见[日]さいたま地判平成一五年三月一二日（公刊物未登载），转引自[日]十河太朗：“不作为による杀人罪と保护责任者遗弃罪の限界”，载《同志社法学》57卷6号（2006年），第293页。

[23]参见[日]札幌高函馆支判昭和二八年二月一八日高刑集六卷一号一二八页，转引自[日]十河太朗：“不作为による杀人罪と保护责任者遗弃罪の限界”，载《同志社法学》57卷6号（2006年），第294页。

[24]参见[日]福冈地判平成一三年一二月六日（公刊物未登载），转引自[日]十河太朗：“不作为による杀人罪と保护责任者遗弃罪の限界”，载《同志社法学》57卷6号（2006年），第295页。

[25]参见[日]广岛高岗上支判平成一六年一月二八日（公刊物未登载），转引自[日]十河太朗：“不作为による杀人罪と保护责任者遗弃罪の限界”，载《同志社法学》57卷6号（2006年），第296页。

[26]关于该款规定的性质，一种观点认为属于注意规定，只有行为人具有杀人故意时，才能成立故意杀人罪；一种观点认为属于法律拟制，只要行为人对死亡结果的发生具有预见可能性，即便没有杀人的故意，也成立故意杀人罪。我们认为，法律拟制说更为可取（参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第792页）。

【出处】收入专著《人身犯罪解释论与判例研究》（中国政法大学出版社2012年版）