一、追回外流腐败资产对于反腐败意义重大

（一）腐败资产外流影响恶劣，打击难度很大

过去很长一段时间，惩治贪官一直是反腐工作的重心。依法惩治腐败犯罪分子固然重要，它一方面可严肃法纪，树立国家法律的权威，另一方面对他人有重要的警示、教育作用。但是，腐败分子将巨额腐败资产非法转移至境外的行为对国家、社会造成的恶劣影响更应引起人们的高度重视。被腐败分子转移至境外的财产数额之巨与日攀升，对其本国经济带来的损害越来越不容小视，在一些国家这一行径甚至对国民经济产生了全局性的不利影响。2010年1月，中央纪委副书记李玉斌在中央纪委、监督部召开的新闻通气会上说，近30年来，外逃贪官数量为4000人，携走资金约500多亿美元，每人平均卷走约1亿元人民币。[1]这些触目惊心的数字让普通百姓不无愤慨。贪官卷走了人民辛劳工作的血汗，却逍遥法外，过着富豪的生活。社会公平、正义等基本价值一次次受到卷款潜逃的腐败分子的挑战，人们能否继续坚定对于法纪权威的信心受到极大质疑。腐败分子将巨额资金汇出境外逃避惩罚已成为当前腐败犯罪的一种惯有模式。侥幸逃脱的腐败分子继续重复着“贪了就跑，跑了就了”的“神话”，给其后的跟风效尤者以极大的心理暗示。冻结乃至最终追回外流腐败资产已经到了刻不容缓的关头。

然而，实践中追回腐败资产却面临重重障碍。首先是法律上的障碍。鉴于腐败资产外流的跨国性，相关国家法律体系的差异，包括从实体法到程序法的分歧均将导致追回资产受阻。许多腐败分子在事发前已伺机逃逸，并且往往早已将非法所得转移至境外。在腐败分子的本国与目的地国之间缺乏有效的司法协助安排的情况下，其本国往往对其无能为力。正如联合国毒品和犯罪署东亚及太平洋地区中心高级检察与司法顾问基彭·佩克博士曾经分析指出的：“现在罪犯很容易就穿越国界到达其他国家，他们也可以把自己的非法所得藏到其他的国家，一国的警察或检察官很难到另外一个国家进行执法，这是一个挑战。”[2]其次，金融监管制度不健全、不到位成为滋生洗钱活动的温床，进而助长了腐败资产的外流。再次，追回外流腐败资产本身的复杂性，例如可疑资产的隐蔽性、追回资产所要花费的人、财、物成本之高均考验着各国的耐心和实力。最后，某些政治考量也会成为追回腐败资产的障碍。短期内腐败资产的大量流入，定会为资产流入国的经济发展注入活力，于是一些资产流入国被短期经济利益所吸引而有意拖延返还资产的合作进程。

（二）建立资产追回机制势在必行，意义重大

追回被非法转移至境外的腐败资产，切断腐败分子在国外的生存基础，破灭“牺牲我一个、幸福全家人；贪污我一人，幸福几代人”的逻辑幻想，能从根本上遏制贪官外逃、资产外流，进而促使官员收敛腐败贪欲。因此，尽管面临重重困难，建立有效的资产追回机制，尽快全面追回境外腐败资产势在必行。所谓资产追回机制，简单而言即是资产流出国或来源国（请求国）请求资产流入国（被请求国）将位于其领域内的腐败犯罪所得、财产、设备或者其他工具通过一定的司法协助或其他国际合作措施归还给请求国的制度。

建立资产追回机制具有多层面的深远意义。首先，从打击腐败的角度看，追回被腐败分子非法转移的资产，使其“竹篮打水一场空”，不仅是惩治腐败、还受害人以公正的有效手段，而且能够震慑后人，让其放弃贪念，从而从源头上预防腐败。其次，从经济角度看，追回资产能够为资产来源国挽回严重的经济损失，恢复其正常的经济秩序。再次，从法律的角度看，建立有效的资产追回机制，依法追回资产，将重塑法律的确定性与公正性，恢复人们对国家法纪的信心，也为打击、惩治腐败提供有力的法律手段和保障。

二、资产追回机制在《联合国反腐败公约》中的法律地位

《联合国反腐败公约》（以下简称“《公约》”）为腐败受害国破解追回资产难题提供了重大转机。该《公约》于2003年10月31日在第58届联合国大会获得通过，于2005年12月14日正式生效。截至2012年10月，共有163个国家成为了该《公约》的缔约国。《公约》在九年的时间里即获得联合国近85%的会员国的接受，足见各国对于腐败问题的深恶痛绝以及共同防治腐败犯罪的决心和诚意，为国家间开展相关领域的国际合作奠定了法律基础。中国于2003年12月10日签署《公约》，2005年10月27日批准《公约》，《公约》于2006年1月13日对中国生效。

《公约》为高效而有力地预防和打击腐败，确立了预防机制、刑事定罪机制、国际合作机制、资产追回机制以及履约监督机制等五项反腐败的法律机制。其中，资产追回与返还机制的核心内容是，通过一定的民事和刑事没收措施并通过民事和刑事诉讼，将被转往他国的腐败犯罪资产予以追回并按照一定规则予以返还和处分。

“资产追回机制”既是该《公约》的一项基本原则，也是一项重要的制度创新，在《公约》中占据举足轻重的法律地位。

（一）资产追回是《联合国反腐败公约》的基本原则

《联合国反腐败公约》第51条规定：“按照本章（第五章‘资产的追回’）返还资产是本公约的一项基本原则，缔约国应当在这方面相互提供最广泛的合作和协助”。

追回和返还资产的原则尽管被规定在《公约》的第51条，却是贯穿《公约》始终的基本原则。《公约》在序言部分即宣示本公约的缔约国“决心更加有效地预防、查处和制止非法获得的资产的国际转移，并加强资产追回方面的国际合作”。《公约》的三项宗旨之一即是“促进、便利和支持预防和打击腐败方面的，包括资产追回方面的国际合作和技术援助”。[3]为实现该目标，《公约》确立的各项法律机制都围绕资产追回做了相应的安排。其中，预防机制的一项重要内容是预防洗钱的措施，它要求缔约国建立全面的国内监管和国际合作机制以预防洗钱行为，防范各类资产的非法跨境转移。[4]在刑事定罪和执法机制中，《公约》要求缔约国将对犯罪所得的洗钱行为规定为犯罪；[5]执法机制中的“冻结、扣押和没收”的规定为缔约国提供了冻结、扣押和没收“来自根据本公约确立的犯罪的犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产”，以及“用于或者拟用于根据本公约确立的犯罪的财产、设备或者其他工具”的依据。[6]同时，这一规定还要求缔约国为通过没收事宜追回资产而开展国际合作时，“使其法院或者其他主管机关有权下令提供或者扣押银行记录、财务记录或者商业记录”，并“不得以银行保密为理由拒绝根据本款的规定采取行动”。[7]在国际合作机制中，缔约国可以为“根据本公约第五章（资产的追回）的规定辨认、冻结和追查犯罪所得”以及“根据本公约第五章的规定追回资产”请求司法协助。[8]除司法协助之外，《公约》的缔约国还应当采取措施就一些与追回资产有关的执行行动提供合作，具体包括与其他缔约国进行合作，就“来自本公约所涵盖的犯罪的犯罪所得或者财产的去向”、“用于或者企图用于实施这类犯罪的财产、设备或者其他工具的取向”等事项进行调查。[9]《公约》所确立的履约监督机制当然包括对缔约国落实资产追回机制的监督。

由此可见，《公约》构建了资产的追查、扣押、冻结、没收、返还和处分等为追回资产所涉及的法律程序的完整链条，并以最广泛的司法协助作为这一链条各个环节的联结点。资产追回作为《公约》的基本原则，已成为各国依据《公约》打击腐败的一条主线。

（二）资产追回是《联合国反腐败公约》的制度创新

《联合国反腐败公约》是第一个全球性的反腐败法律文书，也是迄今唯一真正具有全球意义，得到普遍适用的关于打击腐败的国际公约。而该《公约》所确立的资产追回机制又是国际司法合作的一个全新领域，是该《公约》一项重要的制度创新。尽管追回资产对于打击腐败意义重大，但是《公约》所确立的机制却是“首次在国际上制定了为各国普遍接受的关于腐败资产追回和返还的原则和规则，首次形成追回腐败犯罪资产的国际法原则和规则，填补了国际法在这一领域的空白”。[10]

第一，《公约》所确立的资产追回机制开创了司法协助和国际合作的新领域。以往打击腐败的司法协助与合作，主要侧重于对腐败犯罪嫌疑人或被告人的引渡，而对腐败财产跨境移转的处置安排还较为少见。《公约》所确立的资产追回机制可以类比为对“腐败资产的引渡”机制，它具体包括预防犯罪所得转移的制度、通过民事诉讼等司法手段直接追回资产的制度、通过没收事宜的国际合作间接追回资产的制度、对没收资产的返还和处分制度等内容，为追回腐败资产建立了较为全面的司法协助与合作制度。

第二，《公约》所确立的追回资产的法律依据，既包括《公约》本身也包括缔约国的国内法。例如，《公约》第57条第1款规定：“缔约国依据本公约第三十一条或者第五十五条没收的财产，应当由该缔约国根据本公约的规定和本国法律予以处分”。这是第一次将国际公约作为资产追回的法律依据。这一规定，成为《公约》区别于《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》最主要的特征。[11]

第三，《公约》所确立的资产追回机制中，未出现请求国与被请求国对追回的腐败资产进行“分享”的概念。这也是《公约》区别于《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的一个明显特征。[12]这一结果虽然是谈判妥协的产物，但是也恰恰呼应了资产追回是《公约》的一项基本原则和缔约国的一项法律义务的制度安排。同时为公平起见，《公约》也允许被请求国在“返还或者处分没收的财产之前，扣除为此进行侦查、起诉或者审判程序而发生的合理费用”。[13]

第四，《公约》所确立的资产追回机制创设了刑事制度与民事制度并用的制度，在刑事定罪的同时进行民事救济和损害赔偿，发展了打击腐败犯罪的程序法。例如《公约》规定各缔约国应当“允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约所确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权”，也应当“允许本国法院命令实施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿”。

三、《联合国反腐败公约》资产追回机制的主要内容

《联合国反腐败公约》的资产追回机制集中规定在《公约》的第五章，从第51条至第59条，内容包括关于资产追回的一般规定、预防和监测犯罪所得的转移、直接追回财产的措施、通过没收事宜的国际合作追回资产的机制、没收事宜的国际合作、特别合作、资产的返还和处分、金融情报机构、双边和多边协定和安排等。其核心内容可以概括为以下四个方面。

（一）预防犯罪所得转移的制度

防从来应当重于治。预防腐败犯罪所得的跨境转移将从源头上省却艰苦卓绝的资产追回过程。而实现腐败犯罪所得跨境转移最常用的手段便是洗钱。因此，《公约》在预防腐败的措施中规定了预防洗钱的措施，在定罪与执法的规定中要求缔约国将“对犯罪所得的洗钱行为”规定为犯罪。在此基础上，《公约》在资产追回部分又专门规定了预防犯罪所得移转的措施。

根据《公约》的规定，缔约国为预防犯罪所得的转移承担两个层次的义务。

第一个层次是缔约国应当采取措施的强制性法律义务。这包括两方面的内容。一方面，《公约》各缔约国有义务采取必要的措施，加强对金融机构的客户身份的核实，并强化对帐户的审查。为此目的，首先，缔约国有义务要求其管辖范围内的金融机构核实客户身份，确定存入大额帐户的资金的实际受益人的身份；特别是对正在或者曾经担任过重要公职的个人及其家庭成员和与其关系密切的人或者这些人的代理人所要求开立或者保持的帐户进行强化审查。其次，缔约国有义务向其管辖范围内的金融机构提供咨询意见，说明应当对哪些人、哪些帐户加强核实和审查；同时缔约国应当通知金融机构，根据另一缔约国的请求或者本国的决定，还应当强化对哪些人、哪些帐户的审查、核实。再次，缔约国有义务要求其金融机构保持关于客户身份和帐户及交易信息的充分记录。

另一方面，《公约》各缔约国有义务采取适当而有效的措施，禁止空壳银行的设立或交易。空壳银行的最主要特征是“有名无实和并不附属于受监管金融集团”，即该银行虽然设立在某一个国家或地区内，但是主要与其他国家或者地区的机构进行经济往来，而不涉及国内的经营业务，同时该银行还不受设立国的金融法律制度的监管。由于空壳银行的这些特征，使得腐败犯罪的犯罪分子能够毫不费力地通过其转移犯罪所得，“黑钱”轻而易举即被“漂白”，追回资产成为“不可能完成的任务”。[14]有鉴于此，首先，《公约》要求缔约国禁止在其管辖范围内设立空壳银行。其次，缔约国还可以要求其金融机构拒绝与此类机构建立或者保持代理银行关系，并且避免与外国的此类机构建立关系。

第二个层次的义务是根据《公约》，缔约国应当“考虑”采取的措施，换言之是《公约》强烈建议缔约国采取的措施，缔约国虽然无须立即采取相应措施，但应当认真考虑这些措施在本国施行的可行性，并择机予以实施。这也包括两方面的内容。一方面，《公约》各缔约国应当考虑确立有效的公职人员财产申报制度。公职人员需要申报的内容不仅包括其在本国的所有财产，还包括其在外国银行拥有的各种利益关系，如对帐户的利益、对该帐户的签名权或者其他权力。缔约国所确立的公职人员财产申报制度需以适当记录作依据，并以一定的制裁措施作保障。此外为便利追回资产，缔约国还应考虑允许本国的主管机关在必要时与其它国家主管机关交换相关的申报信息。

另一方面，《公约》各缔约国应当考虑设立金融情况机构。金融情报机构的主要职责是负责接收、分析和向主管机关传递可疑金融交易的报告。金融情报机构提具的报告对于侦查、确认和追回被移转的犯罪所得，对于推广追回资产的良好做法，对于增强国家间在预防和打击犯罪所得跨境转移方面的合作均具有重要作用。

（二）直接追回资产的制度

《公约》第53条规定了缔约国直接追回财产的制度，即请求国直接到被请求国通过民事诉讼追回资产的制度。这是请求国自行追回资产的主动机制。《公约》是从资产流入国（被请求国）的角度进行立法，规定了被请求国的义务，反之便是请求国的权利。《公约》的任何缔约国均可能成为被请求国，也可能成为请求国，因此所有缔约国均可以运用这一条追回资产，也应承担根据该条配合他国追回资产的义务。

直接追回财产的制度包括以下要素。首先，直接追回财产依据的是被请求国的本国法律。其次，被请求国有义务提供三条途径使请求国能够实现直接追回被转移的资产。这三条途径分别是：第一，被请求国应当允许另一缔约国在其本国法院提起确认对被转移的财产具有产权或者所有权的民事诉讼，即确权之诉。第二，被请求国应当允许其本国的法院向腐败犯罪人发出命令，责令其向受犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿，即对受害国（通常是请求国）的给付之诉。第三，被请求国应当允许本国法院或者主管机关在将对被转移至其境内的犯罪所得进行没收时，承认资产来源国对财产的合法所有权。

这三条途径均涉及一国到另一国的法院提起民事诉讼的问题。考虑到主权平等的基本原则，如果一国直接到另一国法院诉讼会存在一些障碍。因此，实践中的做法通常是被害国将权益和风险转交给某一组织，由该组织以原告的身份提起民事诉讼。[15]就我国的实际情况而言，也有学者提议由国有资产管理委员会[16]或者最高人民检察院[17]代表国家到另一国提起民事诉讼；或是依法建立公益诉讼制度，由社会团体出于保护公益的目的到国外参加民事诉讼。[18]这些建议各有道理，也多有欠缺。我国究竟应如何有效地利用《公约》的直接追回财产机制，还应在充分研究和借鉴他国成功经验的基础上找到适合的办法。

另外值得指出的是，尽管直接追回资产依据的是被请求国的本国法，但是为履行《公约》的规定，特别是提供《公约》所要求的三条追回资产的途径，被请求国有义务使其国内法与《公约》的要求保持一致，必要时需要比照《公约》的规定修改、完善其国内法。

（三）间接追回资产的制度

间接追回资产的制度规定在《公约》的第54条和第55条，它是请求国通过一定的法律程序请求被请求国将被转移的财产予以没收的法律制度。至于没收后的财产能否返还给请求国，需依据资产的返还与处分制度来决定。

通过没收事宜的国际合作间接追回资产也包括三条途径。

第一，通过被请求国执行请求国发出的没收令没收财产。

《公约》规定，缔约国应采取必要措施，使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令，其实质是被请求国法院对请求国法院的没收令的承认与执行。为此目的，被请求国应当将请求国法院发出的没收令提交给本国主管机关，以便按请求的范围予以执行。

请求国的没收令能够在被请求国得到承认和执行还需满足一些条件。（1）没收令所涉的财产在《公约》认定的可予没收的财产范围之内，并且位于被请求国的领域内。这些财产包括来自根据《公约》确立的犯罪的犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产；以及用于或者拟用于根据本《公约》确立的犯罪的财产、设备或者其他工具。（2）请求国需向被请求国提供满足《公约》第46条第15款要求的司法协助请求书。[19]（3）请求国还需向被请求国提供请求国发出的据以提出请求的法律上可以采信的没收令副本、关于事实和对没收令所请求执行的范围的说明、关于请求国为向善意第三人提供充分通知并确保正当程序而采取的措施的具体陈述，以及关于该没收令为已经生效的没收令的陈述。（4）请求国提供的证据充分且及时。（5）请求国没收令所涉及的财产价值达到一定数额，而非价值极其轻微。（6）被请求国执行没收令的行动符合被请求国的本国法或者约束请求国与被请求国的双边或多边协定安排。

第二，通过被请求国的生效判决或者被请求国发出的没收令没收财产。

《公约》规定，缔约国应当采取措施，使拥有管辖权的主管机关能够通过对洗钱犯罪或者对可能发生的其管辖范围内的其他犯罪作出判决，或者通过本国法律授权的其他程序，下令没收这类外国来源的财产。这一途径包括两种情况，一是被请求国通过刑事诉讼追究腐败分子的刑事责任并没收其财产；二是被请求国直接没收腐败分子的财产。

与追回资产的最终目的相联系，被请求国无论是通过判决还是通过发出没收令没收资产，均应以请求国发出请求为前提。被请求国有义务将这种请求提交其主管机关，以便取得没收令并在取得没收令时予以执行。

请求国提出的请求也须满足一定的条件。这些条件包括执行请求国的没收令需要满足的第（1）、（2）、（4）、（5）、（6）项条件。此外，请求国还应当提供应予没收财产的说明，尽可能包括财产所在地和相关情况下的财产估计价值，以及关于请求国所依据的事实的充分陈述，以便被请求国能够依据本国法律取得没收令。

第三，特定情况下，被请求国不经刑事定罪直接没收财产。

根据《公约》的规定，在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，各缔约国应当考虑采取必要措施，使得不经过刑事定罪即可没收这类财产。

犯罪人死亡的情况下，一般不再追究其刑事责任。但是，就腐败犯罪而言，其侵吞的资产、造成的损失是客观存在的，仍有必要予以追回。在犯罪人逃逸、缺席无法起诉的情况下，对于能否不经审判即没收财产素有争议。讨论常常纠结于保障人权与惩治犯罪孰重孰轻、如何平衡。《公约》的这一规定实质上是有意使“没收腐败犯罪所得的程序与刑事定罪程序分离”，从而更加彻底地惩治腐败。由于腐败犯罪严重的社会危害性和整个社会对腐败犯罪的关注，允许不经过刑事定罪而没收腐败犯罪的犯罪所得是客观现实的需要，此时“有必要将天平稍微偏向惩治腐败犯罪一方”。[20]

为配合对腐败犯罪所得的没收事宜，《公约》还规定了一些辅助措施或可以采取的临时措施。根据《公约》第55条第2款的规定，在对腐败犯罪具有管辖权的缔约国提出请求之后，被请求国应采取措施，辨认、追查和冻结或者扣押相应的腐败犯罪所得财产，以便请求国或者被请求国能够于此后发出没收令。被请求国可以根据请求国的冻结令或者扣押令对财产实行冻结或者扣押；也可以在未收到请求国的相关令书的情况下，依请求国的请求采取冻结或扣押财产的措施。但两种情况均需建立在一定的条件之上，即请求国应当提供发出的冻结令、扣押令或者冻结、扣押请求的合理根据，使被请求国相信有充足理由采取这种行动，并且有关财产将按照请求国发出的没收令予以处理。依据《公约》的规定，“冻结”或者“扣押”均是暂时禁止财产转移、转换、处分或者移动或者对财产实行暂时性扣留或者控制。这种暂时性的措施在请求国发出没收令之后，或者在请求国的请求未能满足《公约》规定的条件时，可以予以解除。

（四）资产的返还与处分制度

对腐败犯罪的犯罪所得予以没收，使其切断与腐败犯罪人的联系而处于被请求国的实际控制之下，这是请求国追回腐败资产的重要前提。接下来，《公约》对于相关国家间如何就没收的资产进行返还或其他处分做出了安排。

《公约》所规定的资产返还与处分制度的基本原则是根据本公约以及资产所在国的法律，在考虑善意第三人权利的情况下，返还或者处分资产。

应请求国的请求，被请求国应当根据《公约》返还没收的资产。《公约》还为不同情况下返还资产设定了不同的条件。（1）对于贪污犯罪或者贪污后洗钱的犯罪所得，被请求国仅需根据请求国提供的生效判决，即应向其返还没收的资产。在犯罪人死亡、逃逸或者缺席无法做出判决的情况下，被请求国也可以无需生效判决即返还资产。（2）对于《公约》所规定的其他犯罪所得，请求国除需提供生效判决外，还应当提供对所没收的财产的所有权证明，被请求国才会将没收的财产返还给请求国。当然，如果被请求国承认请求国的损害与没收的财产之间存在因果关系，也可不要求请求国提供所有权证明即返还财产。同样，在犯罪人死亡、逃逸或者缺席无法做出判决的情况下，被请求国也可以放弃对生效判决的要求。（3）任何其他情况下，被请求国应当优先考虑将没收的财产返还请求国、返还其原合法所有人或者赔偿犯罪被害人。

通过司法协助与国际合作追回资产是一个成本高昂的过程。为公平起见，《公约》允许被请求国在返还或者处分没收的财产之前，扣除为此而发生的合理费用。

除按照《公约》的上述规定返还和处分没收的财产外，《公约》还允许缔约国间就如何处分没收的财产另订协议或另作安排。

四、《联合国反腐败公约》资产追回机制的困境

尽管《联合国反腐败公约》尽量全面详尽地设计资产追回机制，以使其能顺畅、有效地运行。但是鉴于《公约》的资产追回机制本身就是妥协的产物，又加之《公约》所设计的制度在技术层面的高要求，使得资产追回机制的运行势必面临一些困境。

（一）《联合国反腐败公约》资产追回机制：妥协的产物

任何协议均有妥协的成分。而《公约》谈判各方对于资产追回机制一些主要问题的重大分歧以及最终达成的一揽子协议使得《公约》的这一制度创新大打折扣。

首先，谈判各方就相关国家能否对没收的腐败资产进行“分享”分歧较大。发展中国家认为，腐败资产来源国对外流腐败资产具有不可剥夺的权利，腐败资产所在国有向资产来源国返还资产的义务，不应进行分享。而发达国家则不承认这种不可剥夺的权利，认为实际操作中往往难以确定资产来源国，因此要求分享没收的资产。最终，《公约》虽然没有出现“分享”这一措辞，但是它一方面规定缔约国在收到另一缔约国的请求时，应当根据《公约》返还所没收的财产，[21]为被请求国设定了返还财产的义务；另一方面又允许缔约各国就如何处分没收的资产在《公约》之外另订协议予以安排，这就不排除相关各方对没收的资产进行分享的可能性。由此可见《公约》希望照顾争议双方立场的苦衷。

其次，在谈判过程中，对于返还和处分没收资产的依据问题，各方分歧也比较大。发展中国家要求以《公约》作为返还和处分的唯一依据；而发达国家则坚持要求以缔约国本国法作为依据，并且仅同意根据《公约》对贪污的公款予以返还，同时还要附加多项限制性条件。发达国家是腐败资产的主要流入国，享有一定的既得利益，因此坚持适用维护本国利益的国内法；而发展中国家大多是腐败资产外流的受害国，《公约》以追回腐败资产为宗旨，作了有利于发展中国家的规定，因此后者坚持要求适用《公约》。作为妥协的结果，《公约》最终将“本公约的规定”以及“本国法律”同时作为返还和处分资产的依据。

在设计《公约》的资产追回机制时，各方还有诸多分歧。经过多次磋商，各方达成了折中的一揽子解决方案。

《公约》的资产追回机制作为妥协的产物，在很多情况下还是受制于腐败资产所在国的国内法，它所设定的请求国请求追回资产的某些附加条件成为了阻碍受害国追回资产的壁垒，损害了资产追回机制的应有效益。

（二）资产追回门槛依然很高，许多国家缺乏追资实力

资产追回机制首先要求缔约国采取措施预防腐败资产的转移。这涉及要求缔约国加强金融机构客户身份审核、强化帐户审查、保持充分记录、杜绝空壳银行或相关交易以及采取其他措施防范洗钱的义务。履行这些义务需要有的成熟的金融监管技术、完善的金融监管制度作保障。其次，《公约》所设定的直接追回资产的制度要求请求缔约国直接到被请求国的法院提起诉讼，这要求请求国非常熟悉被请求国的法律，并有在外国开展诉讼必要的经验积累。再次，《公约》所规定的通过没收的合作事宜间接追回资产的制度要求请求国提供详尽的证明材料，包括生效的判决。最后，《公约》规定的资产返还和处分制度均以请求国能够提供生效的判决为返还前提。而现实情况是，许多能将腐败犯罪所得转移境外的腐败分子自身也早已潜逃境外，对于不存在缺席审判制度的国家（许多资产流出国不具备这样的制度，即便有也设定了严格的条件，难以适用于腐败犯罪），便不可能提供生效判决。尽管被请求国“可以放弃对生效判决的要求”，但这是被请求国的权利。根据《公约》的规定，即便在腐败犯罪人逃逸的情况下被请求国也没有义务放弃对生效判决的要求。由此可见，资产追回机制在制度设计上设定了较高的门槛。

对于广大发展中国家（也是腐败犯罪的主要受害国）而言，多存在法制不健全，技术手段较不发达，人、财、力等各项资源相对匮乏等共性的问题。而这些问题的反面却恰好是运用《公约》的资产追回机制所要求具备的基本条件。因此，《公约》资产追回机制的高门槛很可能使许多国家望而却步，进而转向其他双边的解决措施，从而减少了《公约》的适用机会，限制了《公约》发挥其应有的作用。

五、结语

《联合国反腐败公约》通过的时间不长，却得到了联合国广大会员国的高度关注和普遍认可。尽管依据《公约》的实践还未广泛展开，但是《公约》所确立的制度却将全球反腐败事业向前推进了一大步。尤以《公约》确立的资产追回机制为代表，它在多处体现了开创性的突破。作为一个处处体现创新的制度，通过国际合作实现资产追回是摆在各国面前的一个全新课题。为发挥其应有作用，各缔约国之间应当充分依据《公约》第六章广泛开展各类技术援助和信息交流，以普及这一制度。中国作为腐败犯罪的一个重要受害国，应当加紧研究《公约》的有关制度，完善配套制度建设，提升在防治腐败方面的软实力，有效利用《公约》的资产追回机制追回外流的资产。

戴瑞君，内蒙古巴彦淖尔市人，现任中国社会科学院国际法研究所助理研究员。

【注释】

[1]《羊城晚报》2010年1月11日第五版。

[2]孙莹、贾铁生：《转移资产后外逃成腐败惯有模式，防逃先要看好“裸官”》，中国广播网2012年7月2日。

[3]《联合国反腐败公约》第1条。

[4]《联合国反腐败公约》第14条。

[5]《联合国反腐败公约》第23条。

[6]《联合国反腐败公约》第31条。

[7]《联合国反腐败公约》第31条第7款。

[8]《联合国反腐败公约》第46条第3款第10、11项。

[9]《联合国反腐败公约》第48条第1款第2项。

[10]段洁龙主编：《中国国际法实践与案例》，法律出版社2011年版，第305页。

[11]同上注，第307页。

[12]同上注，第308页。

[13]《联合国反腐败公约》第57条第4款。

[14]陈正云、李翔、陈鹏展：《〈联合国反腐败公约〉--全球反腐败的法律基石》，中国民主法制出版社2006年版，第173页。

[15]同上注，第175页。

[16]吴高庆：《论直接追回腐败资产的国际合作机制--以〈联合国反腐败公约〉资产追回机制为研究视角》，《河北法学》2005年第11期。

[17]陈泽宪主编：《〈联合国反腐败公约〉与中国刑事法制的完善》，中国检察出版社2010年版，第202页；林欣：《惩治外逃腐败犯罪问题研究》，社会科学文献出版社2010年版，第194页。

[18]魏红、刘学文：《浅议〈联合国反腐败公约〉框架下中国外逃资产追回机制的法律构建》，《贵州大学学报（社会科学版）》2006年第3期。

[19]《联合国反腐败公约》第46条是关于各缔约国间开展司法协助的基本规定。其第15款对司法协助请求书的内容作了规定。这一规定变通适用于通过没收事宜追回资产的国际合作。

[20]前引14，陈正云、李翔、陈鹏展书，第180-181页。

[21]参见《联合国反腐败公约》第57条第2款。