【摘要】功利制约正义的国权主义刑法思想会使刑法成为控制风险与不安全性的重要工具，促使危害性原则内涵不断膨胀，刑法的社会机能随之扩张并使危害性原则的人权保障机能与批判机能逐渐丧失。在现代风险社会语境下，以保障人权、自由为本位的人本主义刑法理念仍然是立法与司法的基本准则。风险的控制应该是有梯度的，危害性原则必须与刑法谦抑思想并用才能成为刑事立法的指导原则；必须在形式的构成要件框架内，在形式理性优先于实质理性的前提下才能成为刑事司法的指导原则。
【关键词】危害性原则；风险控制；人权保障；形式理性；角色定位
一、导论
德国社会学家乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）在1986年出版的《风险社会》一书中，首次提出了“风险社会”（risk society）概念。20多年来，这一理论在社会理论界、政策研究界和公众中的影响与日俱增[1]。工业社会为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境，同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大风险[2]。1986年前苏联切尔诺贝利核电站第4号机组由于人为原因发生爆炸，酿成的世界性大灾难、1980年代中期至1990年代中期英国令人毛骨悚然的疯牛病危机的爆发与全球性蔓延、2001年9月11日在美国纽约世贸中心发生的令人惊骇的恐怖主义事件、2003年发生的非典型肺炎，后来的禽流感、三鹿奶粉事件，再到2009年的猪流感等等都充分表明人类已经步入了现代风险社会。特别是2011年4月日本大地震导致的核泄漏，风险社会与安全刑法的问题又一次引起了我的思考。在西方，“风险社会的概念指的是西方工业国家的经济、社会、技术和医疗结构高速改进过程中，它的社会肌体对混乱的抵抗力完全丧失。这个风险社会概念完全置换成常态混乱概念。在现今的工业国家现代化发展进程中，社会的安全阀随着现代化程度的不断提升而不断地脆化，因为这个社会的安全系数已被现代化自身不断演化的逻辑所逾越。”[3]
自有人类社会以来，人们就一直面临着各种各样的自然或社会的风险，但是我们目前面临的风险与过去相比已经发生了本质的变化。如果我们把人类过去面临的主要风险比做“天灾”的话，那么我们目前面临的主要风险便是“人祸”。很明显，现代风险相对于传统风险更多的是人为因素所致。现代风险具有不可感知性，即现代风险不再是人们通过感官可以感受到的直接风险，而是潜在的、无法感知的、建构的风险；不确定性，即现代风险的不确定性和危害性远远超出传统风险，无论现代科学如何发展，都很难充分把握现代风险；整体性，即传统风险影响的主要是某些特定个人和社会群体，而现代风险则是对人类整体的威胁；建构性，即现代风险既是现实的，又是非现实的，它对社会的刺激实际在于未来预期的风险，风险意识的核心不是现在，而是未来；全球性，即现代风险还表现出一种全球化趋势，它的上述特点不仅表现于民族国家内部，而且在全球范围内得到体现；自反性，即现代风险是一种自反性（renec6ve）现代化的产物，它“可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式”l“。现代风险其实正是现代科学技术自身发展到一定程度时的产物，这表明现代化和科学技术的发展孕育了矛盾的自我，科学技术发展越快、越成功，风险就越多、越明显。
现代风险社会的到来，在社会政治、经济、法律等领域都产生了巨大的影响。人类社会已经开始由以财富分配为主题的阶级社会向以风险分配为主题的风险社会转化，并由此导致了一系列社会结构和政治上的变迁，包括个体化进程、对科学技术和政治体制的反思等等。现代风险社会对刑法及其理论的影响也是史无前例的，国家出于对国家安全、公共安全的保障和社会秩序以及决策者利益的维护等功利主义思想，通过公共政策从规范的外围渗透到立法、司法、执法等程序与过程中，使刑法变成保障安全性的风险控制的主要工具。“凭借诸多制度技术，公共政策对刑法规范的塑造产生重大影响。作为刑法解释的重要工具，公共政策不仅促成目的论解释大行其道，还对构成要件解释具有指导作用。政策导向的刑法蕴含着摧毁自由的巨大危险。”[5]
现代风险社会中，罪责刑法在逐渐向安全刑法过渡，刑法的变迁与受到的挑战是多方面的：（一）危害性原则的内涵不断扩张与批判功能的逐步弱化；（二）由于受到控制风险目的的功利思想影响，客观主义刑法有主观主义刑法化的倾向；（三）主客观统一的责任主义原则面临严格责任、代理责任等的挑战；（四）罪刑法定原则人权保障机能有旁落的危险；（五）实行行为的扩张，导致法益保护早期化与刑罚处置前置化；（六）以报应刑为基础的正义制约功利的正统刑罚思想受到以目的刑为基础的功利制约正义的刑罚思想的挑战。
本文将以危害性原则受到的挑战为轴心，对危害性原则的历史嬗变与在风险社会中的角色定位，特别是目前在我国刑法体系中的角色定位作一探讨。
二、现代风险社会中危害性原则的嬗变
在英美刑法学者那里，危害性原则作为刑事责任原则之一，从密尔的《自由论》开始，一直是用来诠释政治自由主义的要求。它服务于将刑法区别于单纯的伦理，并为惩罚提供理性的基础[6]。密尔指出：“在我看来，作为一种具有独立功利的事物，要摈弃任何可以以抽象权利思想中派生出来的利益。我把功利认为是基于所有伦理问题的最终要求。”[7]密尔认为道德原则需要以道德来解释，他反对把那些社会认为是不道德的没有危害性的行为规定为犯罪[8]。他在《自由论》中断然否定通过法律来强制推行道德。
从古典政治自由主义的要求出发，危害性原则作为批判法律道德主义的工具而存在，危害性原则作为刑法实施的必要条件而非充分条件并不决定将什么包含进来而意在将道德性过错行为排除到刑法视野之外。因此，危害性原则一直是自由主义者进行人权保障的有力武器，并在与法律道德主义的争论中大获全胜。但是，此次争论的胜利在本质上也瓦解了危害性原则自身[9]。在法律自由主义与法律道德主义论战之后，不仅仅保守派接受了危害性原则，表现在论理中开始以危害性为论据，演变成为哈考特所称的“保守自由主义”；而且法律自由主义也同时被保守派利用改造，保守主义者利用法律道德主义对危害性原则去规范化与简单化的倡导，通过切断其与政治自由主义的关联，改变并接受了危害性原则，危害变成支持国家干预的主要论据[6]。“保守自由主义”的出现象征着此次论战的终结，“危害已不再是一个必要条件，危害的存在与否成为毋庸置疑的前提。对于几乎所有的道德性过错行为，人们都已先默认危害存在，且并非微不足道。”[10]
在1960年代，危害性原则在去规范化与简单化之前，法律自由主义者将危害性原则的批判机能与自由保障机能视为理所当然是可以说得过去的，因为这时候的危害性原则是刑法谴责的必要条件而不是充分条件，它只能在规范的维度内发挥其出罪的机能而不可能在司法阶段产生入罪的机能，这也从侧面反映出法律自由主义者对罪刑法定原则形式理性的偏爱，在形式理性与实质理性发生冲突时必然要牺牲实质理性以确保危害性原则的自由保障机能。细细品味，不难发现此时的危害性原则具有以下机能：1．在立法阶段，危害性原则作为犯罪化的必要条件而非充分条件并不决定将什么包含进来而可以将诸多有伤风化的“犯罪”，如同性恋、通奸淫乱、赌博等行为排除出犯罪的范围，它作为批判性原则可以抵制将道德性过错犯罪化的做法。再则，危害性原则还可以经常用来限制国家创立“未遂”或“预备”犯罪的权力，因为危害性原则必须以行为为依据，而不能以人为依据。另外，人们还可以用危害性原则反对刑事专断，因为刑事责任以行为具有危害性为先决条件，指的是对“他人”具有危害性，而不是对“自己”有危害性[8]。2．在司法阶段，危害性原则可以将那些不具有实质危害性，如单纯的不道德行为，与不具有刑罚处罚必要性的行为排除到犯罪之外，如轻微的危害行为等。3．由于危害性原则作为批判性原则是在规范的维度内发挥作用，可以将具有形式违法而不具有实质危害，即不具有实质违法性的行为排除在犯罪之外，如正当行为。
到了1990年代，随着现代风险社会的到来，危害性原则虽然在理论上占据了统治地位，但是“保守自由主义者”却打着“自由主义”的幌子去极力推行道义论。这样一来，危害性原则的范围便开始不断膨胀，其内涵也向着模糊的方向发展，“危害性原则在克服个体自由优先的推定中的分量也就相应地大为减弱，难以再胜任作为自由限制的角色。可以说，危害的抽象化与普遍化，使得危害性原则在包容一切的同时，也彻底摧跨了自身。”[6]因为“问题不再是道德性冒犯行为是否引起危害，而是该行为引起哪些类型的危害、危害有多大，以及如何比较这些危害。”[11]很明显，此时的危害性原则的批判机能已经越来越弱化，其自由保障机能也失却了往日的风采，越来越成为国家控制犯罪，维护统治秩序的功利工具，其自由主义的一面已经式微。
进入现代风险社会以后，特别是“9．11事件”后，人类越来越认识到现代风险的不可预测性、全球性与不可估算性，出现了风险共生的社会结构，公共安全已经成为一个政治问题，刑法变成管理不安全性的风险控制工具。“控制风险以安抚公众成为现代社会压倒性的政治需要。公共政策的出台，便是国家对现实政治需要的积极回应。”[5]
在现代政治风险语境下，危害性原则的内涵已经发生了裂变。纵向地回顾历史，表现为古典自由主义危害定义维度的逐渐丧失。费尔巴哈和密尔的权利侵害说虽然在危害的界定中将利益与规范，或者说将利益与法结合起来，与贝卡利亚的社会危害性理论相比其意义重大。这是因为权利侵害说存在规范的纬度使得它对刑事立法与司法进行应然层面的批判成为可能。然而，以权利为基础的危害界定越来越不能满足控制风险的需要。因为对权利之外的许多利益的侵害也日益被列入刑事处罚的范围。权利侵害说被法益侵害说取代，并试图对利益与规范的结合做新的努力，如德日刑法理论试图对利益本身进行规范限定，将危害界定为对法益的侵害。这样看来，伯恩鲍姆（Birnbaum）的实证主义的法益概念比费尔巴哈规范主义的个人权利概念更受欢迎。因为法益的概念可将对损害、威胁国家、社会利益的行为犯罪化。“法益取代权利而成为危害的定义基础，显然有助于增强危害定义的实证性。借此，人们能够将对权利之外的利益的侵犯纳入危害的范畴之内，以迎合刑法适用范围的扩张需要。”但是，伯恩鲍姆对犯罪的定义虽然赢得了对实证主义的精确性，却失去了规范的深度[11]。法益概念的不确定性与灵活性为德国纳粹的历史所证实；法益概念的抽象性与模糊性为现代立法所体现，中国刑法中的聚众淫乱罪、非法持有毒品罪等，外国刑法中的危险驾驶罪、公然猥亵罪等便是适例。结果便是个体自由的保障逐渐让位于对危险与风险的管制。
如果我们进行横向分析，危害性原则的内涵裂变、膨胀主要体现在犯罪化的极端功利主义，由行为（含结果）的危害向行为人的危害扩展；由对他人的利益侵害向无被害人的方向发展。从社会安全的角度出发，立法者将刑法的防卫线向前推置。德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授就认为：“事实侵害犯是古典刑法的核心。然而，在风险社会的刑法当中则恰好相反，危险犯才处于刑法关注的中心地位。这首先表现在那些具体的危险犯身上，在这些犯罪当中犯罪分子的行为已经把行为客体带入了危险状态，在这种状态下，特定财产的损害还只是一种偶然性，尽管如此，还是应该对犯罪分子施以惩罚。”[3]具体地讲，危害性原则的内涵裂变、膨胀主要有以下几个方面：
第一，法定犯的出现与扩张。当刑法成为风险控制的主要工具后，反伦理性的传统犯罪对立法者犯罪圈划定的限制被打破，行为是否具有犯罪化的必要性，是否具有犯罪的危害性几乎完全取决于立法者对该行为的评价，而实际结果常常是从国家主义、垄断利益出发思考问题，个人利益完全被忽略。如我国《刑法》第225条的非法经营罪。如果不是基于维护经营垄断的考虑而出台专营专卖的规定，许多非法经营行为本来是正当的商业竞争行为，根本不具有利益妨碍的性质[6]。类似的还有非法捕捞水产品罪等。
第二，通过立法推定，增设相对严格责任犯罪。立法推定的影响同时贯穿程序法与实体法。它要么减少需要证明的构成要素，要么降低控方的证明责任，因而使指控与定罪变得容易。严格地讲，“谁主张谁举证”的举证责任原则是程序上保障行为人自由与人权的前提之一，既然要指控行为人有罪就必须由代表国家的一方根据指控罪名的犯罪成立要件举证并证明行为人的行为已经构成犯罪，否则，从国权主义的刑法思想出发使举证倒置范围不断扩大，为了国家功利目的的实现必然会牺牲公民的人权与自由。
具体地讲，刑法上立法推定通常有三种方法：一是推定主观要素。即行为人一旦实施相应构成要件的行为，立法即推定其具有主观罪过或主观目的等主观要素，控方无需加以证明；如果被告人要推翻这种推定，则需承担举证责任证明自己没有过错的责任。如我国刑法中的贷款诈骗罪等金融诈骗犯罪，行为人具有以“非法占有为目的”这种不成文的构成要件要素便是适例。二是推定客观要素。如根据我国《刑法》第395条的规定，国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，差额部分即被推定为来源非法，来源合法的举证证明责任落到被告人身上。三是推定主体责任要素。如根据违法性意识不要说的观点，刑事被告人总是被推定为知法，欲以法律错误作为抗辩事由的被告人须就错误的存在及其合理性承担举证责任。
第三，立法拟制。立法拟制是有意地将明知不同者等同视之，其目标通常是将针对一构成要件（T1）所作的规定适用于另一构成要件（T2），从而赋予二者相同的法律后果[12]。如醉酒的人犯罪应当负刑事责任的情况下便可以看作是对犯罪主体的一种拟制或者说是对刑事责任能力的一种拟制。最典型的拟制例子是对法人作为犯罪主体的法律人格拟制。通过模拟方法，无生命的法人被改造成能够实施刑事不法行为和具有犯意的人。法人成为与自然人并列的犯罪主体，大量出现在经济、环境等新型犯罪中。很明显，立法拟制可以将不符合一般刑法原则与理论的情形或者难以确定的情形作为原则的例外来对待以排除疑义达到国家功利目的。作为立法技术工具，拟制也可以在维持法律表面不变的情况下改变法律规范的实质要素。
刑法设置法律拟制主要基于两个方面的理由：形式上是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或近似性[13]。
在刑事实体法领域，拟制具有两种效果：一是入罪效果，即将原本不符合犯罪构成要件的要素视为符合（包括将本来不具备法律资格的主体视为合格）；二是加重刑事责任的效果，即将原本符合轻罪构成要件的行为纳入重罪的范畴[5]。前者如我国《刑法修正案（七）》第13条增设的利用影响力受贿罪便是对主体的拟制；后者如我国《刑法》第267条规定，携带凶器抢夺的按照《刑法》第263条抢劫罪的规定定罪处罚，这种拟制型抢劫罪便具有加重刑事责任的效果。
第四，实行行为的扩张。从行为类型纵向考察，刑法中的实行行为本是以作为为原形的，由于科技的进步和社会的发展，人类逐步进入了工业社会，再由工业社会迈入现代风险社会，国家从公共安全和控制风险的的目的出发（很多情况下，国家在立法时并没有充分考察是谁制造了不允许的风险，谁是主动的风险制造者，谁是被动的风险制造者，为谁的利益制造了风险），实行行为由积极的作为扩张到消极的不作为，再到“持有”这种状态也成为了刑法中的实行行为（从客观主义的刑法出发考察，没有行为就没有犯罪，也没有刑罚，所以得承认不作为与持有也是刑法中的行为）。
从行为膨胀的横向考察，作为行为的扩张表现为预备行为实行行为化，如日本《刑法》第217条规定，以犯伪造货币、行使伪造的货币罪为目的，准备器具或者原料，或者实施其他预备行为的，处五年以下惩役；第208条之二准备凶器集合与聚合的规定。教唆行为的实行行为化，如我国《刑法》第353条规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪（实行者不构成犯罪）。组织行为、帮助行为实行行为化，如我国《刑法》第358条规定的组织卖淫罪和协助组织卖淫罪（实行者不构成犯罪）；《刑法》第262条之一、之二规定的组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪（实行者不构成犯罪）等等。
不作为行为的扩张表现在，传统不作为中的作为义务，常限于行为人与被害人之间有特殊身份关系的情况，如父母与未成年人之间，救生员与游泳者之间等等。如今作为义务有不断扩张的趋势。为防止危害，控制风险，作为义务开始扩大至普通人之间，如日本刑法中的遗弃罪；除制定法成为作为义务的直接来源外，行为人的先前行为、甚至严重违背公序良俗的不道德行为也成为不作为义务的来源，德国《刑法》第323c条规定对在意外事故、公共危险或紧急危难现场不参加救助的人进行处罚，法国、意大利与西班牙等欧陆国家均有类似的见危不救的罪刑规范。世界上多数国家，包括英美（个别州除外）现行制度认为这是道德问题而不是法律问题[14]。见危不救只有在高风险的工业社会，其犯罪化才可能找到合理的正当化根据。英美刑法中也有交通事故后无过错一方应为受害者寻求救助，否则即构成犯罪的规定。如果说纯正不作为犯还有形式的合理性根据，也不违背罪刑法定原则的明确性要求的话，那么，不纯正不作为犯的不作为义务的扩张确是值得警惕的。
“持有”作为一种状态是属于作为的范畴还是属于不作为的范畴是很有争议的，但从客观主义的立场出发，必须承认它是刑法中的行为，否则将会否定持有型犯罪的存在。“作为”的犯罪性明显地蕴含在主体自身的动作中，“不作为”的犯罪性取决于主体与法律要求之间的义务关系，“持有”的犯罪性在于主体对非法财物（如毒品、凶器、不义之财、色情物品、犯罪工具等）的支配状态[14]。可见持有犯罪的对象通常是与犯罪有高概率联系的物品，尽管持有可能由作为引发或者产生作为，若没有证据证明作为的存在，或作为本身不具有刑法意义而无法构成作为犯罪，则持有犯罪本质上惩罚的便是某种状态[5]。持有行为的法制价值在于，在一些多发性和危害大的犯罪现象中，有的案件难以以传统罪名治罪，持有型罪名便成为最佳选择。持有型犯罪的立法目的是要把侵害法益的风险扼杀在摇篮里。
在风险控制工具的刑法观念下，实行行为范畴的拓展见证了危害性原则的内涵裂变与膨胀，它表明更多的人类活动纳入刑法调整的范围。尽管行为要件作为刑事责任前提未受根本挑战；但古典时期的行为原则经历漫长侵蚀后已处于崩塌边缘。
第五，法益保护早期化，刑罚处置前置化。刑法的目的是要保护法益，法益保护应该以行为已经侵害到法益或者已经对法益产生现实的威胁为前提。但是，随着现代风险社会的到来，不仅以处罚侵害犯为原则的旧派刑法观念被突破，而且以预防犯罪为目的，对威胁公众生命与健康的具体危险行为给予刑罚处罚的观念也受到挑战，表现为法益保护早期化，保护抽象法益与积极的一般预防观念的诞生。立法中越来越多地规定抽象危险犯便是例证，如日本刑法中的遗弃罪、对现住建筑物放火罪等，中国刑法中的生产、销售有毒、有害食品罪等。
虽然“具体危险犯与抽象危险犯是不同的。从形式上讲，具体危险犯中危险的实现是犯罪构成的要素，抽象危险犯中危险的实现是犯罪构成要素以外的独立要素。从实质的角度讲，具体危险犯的成立要求行为具有高度的危险实现性，而抽象危险犯要求危险实现的程度与具体危险犯的场合相比要低。对于具体的危险犯，行为自身并不具有重大的危险性；而对于抽象危险犯，行为自身便具有发生实害的高度盖然性。”[15]但是，很明显，具体危险犯，其行为自身发生危害的盖然性较低，故对行为当时危险实现的可能性的要求就高，司法机关在认定了行为对法益侵害的危险性存在时才能认定为犯罪；而抽象危险犯，其行为自身发生危害的盖然性较高，故对行为当时危险实现的可能性要求较低，是立法上根据一般人的社会生活经验对行为危险的推定，司法机关无需认定行为对法益侵害的危险存在就可以认定为犯罪，且不能以行为当时不具有侵害法益的危险而推定行为人无罪，由此可知，抽象的危险犯必然使危害性原则的内涵发生裂变，具有法益保护早期化而背离罪刑法定原则精神之危险。
第六，无被害人犯罪的出现。人们常用危害性原则反对刑事专断，即法律处罚的应该是对“他人”具有危害性的行为[8]。如果为了维护公序良俗，为了切断相关犯罪诱因，刑法处罚仅仅是有伤道德风化而没有被害人或者行为人自己是被害人的行为那便有司法专断之嫌。日本刑法中的吸食鸦片烟罪、赌博罪等，中国刑法中的聚众淫乱罪、赌博罪等便是公认的无被害人或自己是被害人的犯罪。无被害人犯罪的出现使得危害性原则的危害内涵家族中又多了若干兄弟姐妹，大有刑法万能工具之意味。
危害性原则在国内一般俗称社会危害性理论，学者们的研究主要集中在去苏俄化的反思上，力图对社会危害性理论的内涵、功能、体系地位以及与刑事违法性的关系作出新的定位，使其不再越位定罪标准的角色，而主要作为批判性原则而存在，在应然意义上对刑事立法进行指导与批评；在司法领域，社会危害性理论只在出罪意义上发挥作用，刑事违法性才是界定犯罪的标准[6]。
三、现代风险社会中危害性原则的角色定位
现代风险社会的到来是人类自身追求利益、自由、幸福的结果，但是，如果因现代风险社会的自反性而通过不断牺牲个人的自由与幸福来达到控制为了一部分人的利益而制造出来的风险的话，科学技术不断发展的合理性与正当性便成为问题。个人权利与自由的社会化是应该有一个正当、合理的限度的，超过这个限度，必然与人类社会发展的终极目标相背离。“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由。”[16]所以，在现代风险社会中，个人权利与自由的社会化应该是为了获得更大的利益与自由，否则，这种社会化的合理性与正当性便值得怀疑。
功利制约正义的国权主义刑法思想会使刑法在现代风险社会语境下成为控制风险与不安全性的重要工具，促使危害性原则内涵不断膨胀，刑法的社会机能随之扩张并使危害性原则的人权保障机能与批判机能逐渐丧失。在罪责刑法向安全刑法转型的过程中，以保障人权、自由为本位的人本主义刑法理念仍然是立法与司法的基本准则。在现代风险社会语境下，危害性原则必须与刑法谦抑思想并用才能成为刑事立法的指导思想；必须在形式的构成要件框架内，形式理性优先于实质理性的前提下才能成为刑事司法的指导思想。
危害性原则之所以在立法上必须与刑法谦抑思想并用才能成为刑事立法的指导思想是为了救济犯罪化的失范，把一些民事违法与行政违法行为也纳入刑法规制的范围。当然，也有学者考虑到我国三级的制裁体系，即刑罚一劳动教养一治安处罚。如果对那些非犯罪行为给予劳动教养甚至比判处刑罚还严厉，因为劳动教养缺乏司法程序的救济并且其教养时间可达三年之久，会严重侵犯人权，所以建议将劳动教养纳入刑法体系作为轻微犯罪对待[17]。其出发点固然可嘉，但是其需要前科消灭制度等一系列符合人本主义理念的相关制度配合，在我国对犯罪人的处遇与认识还有待改善以及长期采用“违法”和“犯罪”二元化评价的处罚结构下，最好的选择还是采用刑罚与劳动教养二元化的体制较为妥当，在此基础上改进劳教制度，如教养方式与时间，程序上的救济等。
社会危害性理论是我国从前苏联引进的，它是在反形式主义法学的基础上形成的，因而具有实质主义法学的特征。目前仍然是我国刑法学理论的核心，从犯罪概念、犯罪特征、犯罪构成一直到定罪量刑无不贯穿着社会危害性的思想，其不仅与强调形式合理性的罪刑法定原则存在紧张关系，而且会导致立法违背民权主义的刑法目的，立法者可能会从国家权力出发，以国民行为为对象，把刑法变成风险控制的重要工具而不是最后手段。
德国纳粹主义者正是在践踏犯罪的形式概念，张扬犯罪的实质概念之际，使得法治遭到破坏、人权受到侵犯的；再如前苏联法律哲学家的前辈帕舒卡尼斯之死正是因为他鼓吹取消法律，包括取消刑法的法律虚无主义。正如美国学者庞德所言：“现在这位教授离开我们了。随着俄国现政府计划的确立，需要对理论进行变革。他还来不及在自己的教学中迎合新秩序的这一变化。如果俄国有法律而不只是有行政命令，那么他就有可能失去工作，都不会丧命。”[18]历史告诉我们，社会危害性理论是一把双刃剑，对它政治意识形态的一面和威胁人权、自由的一面必须作出限制，使其批判机能在正当合理的纬度内对立法真正发挥作用。
刑法谦抑思想可以成为在立法阶段对危害性原则进行限制的主要手段。“谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[19]那么，我们可以将刑法的谦抑思想从刑罚的节俭延伸到犯罪化的节俭上，使立法者在犯罪化上要适度，不到相当程度不用刑法作为控制现代风险的工具，而应该发挥民法与行政法等法律的控制作用。“生活在高度现代性的世界里，便是生活在一种机遇与风险的世界中。国家将公众比较关注的风险纳入自己的视野，并以法律的方式作出明示的禁止。在成熟的法治国家，法律对风险的反应是有梯度的：对于不被容许的风险，首先以行政法作出限制，其次以刑法作出反应，在刑法内部又依据罪责程度设定合理的罪刑阶梯。”[20]这也是刑法谦抑思想应该在立法上对危害性原则应有的制约。
在现代社会，以人为本的理念得以复兴，国民个人权利得以倡扬，公民的个人利益在法律保护方面得以最大化实现，因此，民法作为调整平等主体之间一定范围的人身与财产关系的法律规范则随之发达，而刑法则仅仅作为维持社会必要的生存条件而存在，这不能不说是刑法紧缩性的深刻原因[21]。在现代风险社会下，刑法仍然应该以人本主义为价值诉求，认清自己的真正使命，相对于其他法律应该是紧缩的，而不是扩张的。因为“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[16]对行为人的惩罚方式，不一定是刑罚，行政处罚也是一种惩罚。特别是在我国“违法”和“犯罪”二元化评价的处罚结构下，行政处罚的价值不容忽视[22]。因此，在立法阶段，刑法谦抑思想可以起到限制危害性原则的作用，使其批判机能充分、合理地得以发挥。这样一来，即使具有一定危害性的行为也不必然犯罪化，使危害性原则真正作为犯罪化的必要条件而非充分条件将诸多有伤风化的“犯罪”，如同性恋、通奸、赌博等行为以及一般违法行为排除出犯罪化的范围，使它作为批判性原则抵制将道德性过错犯罪化的做法，限制国家创立“未遂”或“预备”犯罪的权力，使危害性原则以行为为原则依据，以人为例外依据，反对刑事专断。
在司法阶段，危害性原则必须在构成要件框架内，在形式理性优先于实质理性的前提下才能成为刑事司法的指导思想。在过去，不论是在刑事立法方面，还是在刑事司法的方面，我们对实质合理性的追求孜孜不倦。笔者认为这并没有错，人之所以为人而不是物，就在于他的社会性、情感性、行为的目的性和价值追求。但我们的这种追求并不如我们预期的那样良好，原因就在于我们忽视了形式合理性。形式合理性与实质合理性的对立统一告诉我们，我们只有通过形式合理性，才能最大程度地实现实质的合理性。所以，“从追求刑法的实质合理性到追求刑法的形式合理性是社会转型中的我国刑法的走向。”[23]
实质合理性是主观的，形式合理性是客观的，前者的追求可能导致无序，合理会转化成不合理；后者则能够建立起一种可以预测行为后果的社会秩序[24]。在我国，社会危害性这种实质的判断不仅贯穿整个刑事立法和司法，而且这种实质的判断也是在失却规范纬度限制的情况下完成的，也就是说，犯罪构成的判断与社会危害性的判断是两张皮。这诚如我国有学者所言，“社会危害性之判断，是一种实质判断而非形式判断。在我国刑法学中，社会危害性是放在犯罪构成之外的，没有纳入犯罪构成之中，认为将社会危害性视为犯罪构成的一个独立要件，是贬低社会危害性之于犯罪构成的意义。在这种情况下，实质判断与形式判断就成为两张皮，由此形成对立与冲突，其结果往往是实质判断取代形式判断。”[17]在这种实质判断优先于形式判断的司法体制下，认定犯罪的标准便成了行为的社会危害性而不是犯罪构成，犯罪构成则成了绍兴师爷的辫子，纯粹是一种摆设。实践中社会危害性导致更多的是入罪而不是出罪，危害性原则的出罪功能成了一种形式而很少真正发挥其作用。罪刑法定原则的人权保障机能会旁落，刑法的政治工具性突显，刑法有蜕变为国权主义刑法之危险。李海东博士曾指出：如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用[25]。
不论是从理论上还是从司法实践的历史看，危害性原则只有在以形式合理性优越于实质合理性的犯罪构成要件框架内，才能正当合理地发挥其司法指导作用，将那些具有实质危害性而不具有刑事违法性的行为排除出犯罪之外。另外，由于危害性原则作为批判性原则是在规范的纬度内发挥作用，也可以将具有形式违法而不具有实质危害，即不具有实质违法性的轻微危害行为以及正当行为等排除在犯罪之外。因为危害性原则在犯罪构成这种规范性的形式维度内受到的客观的、形式构成要件的限制，其不再具有入罪的功能，而只有出罪的功能，因为入罪的标准已经由形式的犯罪构成所限定。
四、余论
社会危害性理论具有潜在的侵犯人权的危险，修修补补肯定不是长远之计。但从实际出发，目前还不到彻底取消该理论的时候。因为从刑法的外围看，我国还没有建立起违宪审查制度来保障政策性导向同司法程序之间的良性互动，非理性的民愤四处粘贴，使社会危害性的判断更加模糊；从理论上来看，还没有真正建立起诚如德日等大陆法系国家具有多元出罪机制的犯罪论体系，即使信手拿来，也要理论界和司法实务界有一个真正的逐步掌握和接受的过程；从司法实践来看，我国现有的形式与实质混为一体的平面耦合式犯罪构成已经根深蒂固，只有在司法者法律意识中逐步建立起先形式后实质，先事实后价值，先客观后主观，先类型化后个别化的思维模式，理论先行一步，不断影响实践（目前司法考试中将德日三阶层犯罪论体系纳入考试大纲便是理论影响实践的最佳尝试），才能最终把这种带有明显主观色彩、政治色彩的社会危害性理论中的合理因素化解到诚如大陆法系国家刑法的实行行为、社会相当性、期待可能性、客观处罚条件当中去，也才能真正建立起名符其实的民权主义刑法理论、民权主义刑法体系。
“如果我们所处的世界是一个凝固不变的世界，那么19世纪西方法学家们试图通过人类理性制定出完美无缺、包罗万象的永恒法典的梦想或许真的可以美梦成真。然而遗憾的是，法律所面对的是人类的社会生活，而人类的社会生活甚至连物理世界的那种相对意义上的静止也没有，这就决定了它们不可能具有适宜机械加工的性质。”[26]所以目前的权宜之计是，将我国平面耦合式犯罪构成分两步或两个层次来理解：第一个层次是先把我国的犯罪构成看作是形式规范的构成要件，先形式化、抽象化、类型化地理解四个构成要件要素；第二个层次是把我国的犯罪构成看作是实质的构成要件，在第一个层次的判断基础上进行实质化、具体化的判断，将社会危害性的判断纳入到第二个层次的判断中去，使其发挥司法出罪机能。这样在司法实务者意识中便会逐步建立起先客观后主观，先形式后实质，先事实后价值，先类型化后个别化的思维模式。为以后犯罪论体系以及刑事立法的变革奠定基础，则吾中国民权刑法发展有望也！
王耀忠，西北政法大学刑事法学院副教授，法学博士。
【注释】
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