【摘要】行政规章越权是我国行政立法存在的主要问题之一，主要表现为制定机关超越了程序权限和实体权限，前者往往通过行政法中的程序制度而得以控制。而实体上的越权表现形式非常复杂，有超越公权、超越行政权、超越本土权、超越职能权、超越层级权等，目前还没有一个非常有效的方式对其进行控制，应在行政法制度中确立抽象行政行为越权无效原则、建立私权对抗公权的法律机构、对规章进行实质要件的备案审查、将行政规章纳入司法审查的范围。
【关键词】行政规章；实体越权；法治应对
2000年制定的《中华人民共和国立法法》非常重要的目的之一就是控制行政规章的制定权限问题，或者说，通过该法使政府行政系统的立法行为尽可能规范化，然而，该法颁行至今，行政规章的越权问题仍然是我国行政立法存在的主要问题之一。正是基于这样的现实，笔者认为有必要对行政规章越权问题作一系统探讨。
一、行政规章越权的构成要件
所谓行政规章越权是指行政规章所规定的事项以及制定过程中的环节超越其权限范围和运作方式的行政违法行为。行政规章越权发生在两种情况之下，一是在行政规章的制定过程中，制定机关超越了制定规章的权限，此一范畴的越权和具体行政行为中的越权很相似，是在相对动态情形下的越权。例如，某一机关在制定规章时本应请示其他部门或征求其意见而没有请示或征求。规章制定过程中的越权主要表现为超越程序权限，而不是主要表现为超越实体权限[1]，就目前行政规章的越权情形看此一范畴的越权占有很大比重。由于《规章制定程序》的专门规定，这一范畴的越权是比较容易控制的。二是规章所规定的事项超出了规章本该规定事项的权限范围。例如，依据《人口和计划生育法》的规定，有关地方性计划生育的管理事项应当由地方性法规规定，而某一地方政府通过地方政府规章规定人口和计划生育事项的就是一种越权行为。此一范畴的越权所超越的主要是实体上的权限，而不是程序上的权限。因其所超越的是实体权限，故其对于行政权的行使是非常有害的，对于行政权侵犯行政相对人利益而言也是重要的形式之一。就目前来讲，行政规章实体上的越权并没有一个非常有效的方式对其进行控制，因此，应当作为理论界重点关注的问题。行政规章越权是一种行政违法行为，这是我们必须强调的问题。在行政法学界关于行政违法大多局限在具体行政行为之中，即学者们所认为的行政违法是行政主体实施具体行政行为时违反法律规定的情形，而没有将行政违法放大到抽象行政行为中去[2]。其实，行政规章制定行为中的实体越权是一种非常明显的违法行为，因为，当规章规定的事项不是它本来应当规定的事项时，规章的内容就违反了《立法法》和相关实体性法律规范的规定。不论从实施行政行为的主体之角度，还是从该行为状态之角度，行政规章的越权都是一个标准的行政违法行为。作为一种行政违法行为自然而然地就应当有法律上的构成要件，即只有当制定规章的行为符合一定的法律要件时，才能算做是超越权限的规章制定行为。笔者认为，行政规章越权必须符合下列主客观要件：
其一，行政规章越权的成立，要求必须有规章制定的情形。行政规章是行政法律的渊源之一，是实在法的范畴。只有具备相应外形的情况下才符合实在法的基本特性，因此，行政规章越权的第一要件便是必须有一个客观的、实在的行政规章的存在，若没有一个实在的行政规章的存在，行政规章越权也就无从谈起。实在的行政规章是由享有规章制定权的行政机关制定的。依《立法法》的规定，在我国能够制定行政规章的行政机关有国务院职能机构、国务院直属机构、地方省级人民政府、地方副省级人民政府、较大的市的人民政府。上列机关是行政规章的制定主体，只有当上列机关制定了行政规章时，才有可能出现规章越权的情形。应当指出，规章的制定和实施是两个不同的概念，规章的制定是一种行政立法行为，而规章的实施则是一种行政执法行为。依此而论，规章的实施不应当成为规章越权的必备条件，即一个规章制定出来以后，如果其内容有越权情形，即便其尚没有付诸实施，也能够以越权规章论处。在这里有一个非常矛盾的地方，即有些规章虽然为越权规章，但其越权的内容还没有在行政管理中造成实际的损害后果，而这个尚未产生实际后果的规章还要承担相应的法律责任。笔者认为，表面上看这似乎是很矛盾的，但是，规章制定行为本身是一个完整的行政行为，这个行为的完成必然会有若明若暗的社会影响，即使其内容没有付诸实施，也不能说其对行政管理过程没有产生影响。因为政府的作为与不作为都能够反映行政系统的形象，何况已经制定出来的规章本身就是一种作为的行为。
其二，行政规章越权的成立，要求必须有规章设定权利和赋予义务的行为。在通常情况下，实在法都是由有关权利和义务的行为规则构成的，即是说，一个实在法中总是包含着这样那样的权利和义务。行政规章作为行政实在法的一种亦必然在其行文中设定相关的权利和义务。然而，问题并不如此简单，在我国制定的诸多行政规章中，确确实实存在不设定权利和义务的情形。规章不设定权利义务的情形大体上有这样一些表现：一是有些行政规章属于行政引导和行政指导的范畴，其行文内容主要是确定一些行政管理过程中的方针和策略，其对行政相对人来讲，没有明显的权利和义务的内容，只是指导行政相对人，或者引导行政相对人为某种行为或者不为某种行为。导向性的规章中即使有权利和义务也是抽象的，或者具有柔性的，不应当认为这样的行政规章中已经设定了权利和义务[3]。二是有些行政规章是纯粹的执行性规章，其功能仅仅在于执行上位法已经设定的权利和义务，而就这一规章本身而论并没有新的权利和义务的内容，这类规章在行政规章的总数量中占有一定的比重，《立法法》规定行政规章的重要功能之一就是执行上位法，因此，不设定权利和义务的规章的存在在一定意义上讲是有法律依据的[4]。执行上位法设定的权利和义务不应当视为该规章已经设定了权利义务，因为在行政法理论中，设立权利义务属于一次行政行为，而实施设定的权利和义务则属于二次行政行为[5]。三是有些规章是内部行政管理行为，即其所调整的权利义务关系是内部关系，例如，有关公务员管理的规章虽有权利义务的内容，但其中的权利和义务属于内部性质，对于这样的权利义务不应当和通常意义上的权利和义务相提并论，因为通常意义上的权利和义务所反映的是行政主体和行政相对人之间的关系，至少在行政法上是如此。上述没有设定权利和义务的行政规章还不能构成超越权限的行政规章，因为在绝大多数情况下这类规章对社会关系不能产生实质性影响，这一规章的权力范畴并没有实效性和相对独立性，这是行政规章越权的第二个构成要件。
其三，行政规章越权的成立，要求必须有规章超越规定事项的状态。行政规章在行政法的渊源体系中处于第五或者第六层次[6]，它所规制的事项是非常有限的。如果我们概括一下的话，行政规章所能够规制的事项有三个范畴。第一个范畴是部门事项，这主要是部门规章予以规定的，国务院的职能部门和直属机构所行使的权限都具有明显的部门性，依这种部门权限制定的规章亦必然是部门化的。例如海关机关制定的有关海关行政管理的规章只能涉及有关海关管理的事项，而不能延伸到海关以外。部门事项就构成了部门规章的基本规制对象。第二个范畴是区域事项。这主要是地方政府规章的规制事项。地方政府规章的制定主体是在一定区域内行使行政管理权的机关，它们可以根据本行政区域行政事项之特点制定地方政府规章，区域性内容就是对地方政府规章规制事项的限制。第三个范畴是区域性与职能性交叉的事项。部门行政规章规定的事项主要是部门性的，而地方政府规章规定的事项主要是区域性的。那么，能不能说，一个部门规章涵盖了本部门的所有事项，一个地方管理规章涵盖了区域性的所有事项？回答是否定的。区域性和部门性的结合点是对行政规章规制事项的第一个限定，因为规章的规制内容还有两个限制条件，就是以执行上位法和涉及事态的具体性为制定标准，即执行性和涉及事项的具体性就成了行政规章规制的两个限定标准，将这两个限定标准放在一起就可以得出规章规制事项是区域性和部门性相统一的结论。上列三个方面对于规章制定和有关机关对规章制定过程进行控制的关键点，某一规章规制的事项已经不受上列三个方面限制的就是越权的规章，因为对于规制事项的越权实质上是规章制定主体权力的不当延伸，这些从本质权限延伸出来的权限以及这一延伸权限的行为就是主体对权限的超越。这一构成要件是越权规章构成要件的实质要件。
其四，行政规章越权的成立，要求必须有规章侵占了其他主体权力的情形。行政规章在制定中，不论就其制定过程而论，还是就其内容而论，其超越权限可以有两种表现，一是规章的制定过程和内容超越了其职权范围，但没有明显的侵占其他主体的权力。例如，某一规章所规定的事项上位法也没有作出规定，在这种情况下该规章制定似乎是对行政自由裁量权的行使，因为其是对上位法留下的空白地带的处置[7]。二是规章制定过程和其涉及的内容超越了自己的权限范围，同时，非常明显地侵犯了其他主体的权力范围，例如，规章对本应由行政法规规定的事项作出了规定；本来属于司法性的事项，行政规章作出了规定。在第二种情况下，规章侵犯其他主体权力的情况是非常明显的，而在第一种情况下，规章好像没有侵犯其他主体的权力，但是，总而言之，在此种情况下，越权规章仍然侵犯了其他主体的职权。因为，在行政法治实践中，留有空白地带的行政事务一般应由规章的上位法调整，规章调整本该由上位法调整的事项必然会侵犯上位机构行使的权力。笔者认为，规章超越权限的构成要件中不能没有侵犯其他主体权力这一根本点。在现代宪政体制中，国家机关之间、国家机关与其他社会主体之间都有一个分工，这个分工从技术层面上讲是不同机构处理不同事态，从宪政层面上讲，则是权力的分配，即每一个机构、每一个社会主体都应当具有自己的权力范围。一个主体若超越了自己的职权范围，其权力的触角就必然伸进到他人的领域，因而侵占了他人的权力范围。因此，行政规章越权实质上是对其他主体权力的侵犯，这也当然地应当成为行政规章越权的构成要件之一。
二、行政规章越权的表现形式
《法规规章备案条例》第十条规定：“国务院法制机构对报送国务院备案的法规、规章，就下列事项进行审查：(一)是否超越权限；(二)下位法是否违反上位法的规定；(三)地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定；(四)规章的规定是否适当；(五)是否违背法定程序。”由这个规定可以看出，行政规章越权不仅仅是一个理论问题，更重要的是它在行政法治实践中必须予以操作，而且能够操作，因为备案部门在对已经制定出来的规章进行审查时，首先要审查规章制定中是否有越权行为。行政规章越权是有关机关对规章进行控制的第一环节。由此可见，从理论上确定行政规章越权的形式是行政规章问题研究的当务之急。笔者注意到，目前的相关法律，尤其是行政法文件并没有对规章越权的具体形式作出规定，哪怕就是有关规章越权的概念界定也不曾出现过。行政规章越权形式的确定可以有诸多分析进路，如可以从规章制定主体的角度，框定越权规章的主体；可以从规章规定具体事项的角度，框定规章越权的具体事项[8]；可以从行政自由裁量权的角度框定规章越权与一般行政越权的界限；可以从规章制定过程中的程序规则的遵守情况，框定规章制定中超越法定程序规则的情形等。诸种分析进路都是有道理的，都有利于我们把握规章越权的具体形式。然而，在笔者看来，规章越权虽然是具体的，其形式在行政法治实践中能够被操作，能够为相关机关提供一个具体的答案，但是，行政规章越权是行政违法理论的基本内容之一，此点要求我们对行政规章越权的探讨必须与行政违法和行政法治的一般理论结合起来，使行政规章越权的形式既能够具体地予以操作，又能够有一个合理的理论阐释。由此出发，笔者认为行政规章越权的形式包括下列方面：
第一，行政规章超越公权。公权与私权的概念在近现代法学理论中运用颇多，一些教科书甚至将这两个概念视为现代法学解决的两个具体问题[9]，可见，这一对概念在现代法治中的重要地位。然而，对于这两个地位如此重要的概念在我国法律制度和法学研究中却没有一个很好的界定，即是说在目前我国的法学研究中，公权和私权的概念还没有一个公认的观点。正因如此，我国一些职能部门和地方政府在制定行政规章时常常规制和调整有关在笔者看来是私权的事务。行政规章的制定主体是行政机关，行政权属于公权的范畴，行政机关是公权的代行主体。所谓代行主体是指公权本该属于一个国家中广大社会成员的固有权力，这些权力集合以后必须有相应的代行主体，行政机关实质上是公权的代行主体。作为公权的代行主体其制定的规章只能对公权起作用，而不能对公权以外的权力起作用。我们将与公权对应的权力或者公权以外的权力称之为私权，其归社会中的个体所有，公权对私权的态度只能是保护和不予干涉，而不能对私权进行干预，更不能为私权设定具体的行为规则。在现代立法中，尤其现代行政立法中常常不能不涉及私权，但不同体制对私权有不同的态度：“立法对于私人财产权利的侵犯乃是所有现代社会的一个共同现象。但是，非社会主义国家却没有接受作为满足生活基本需要的手段的所有权和通过控制生产工具而转让权力的那些财产权利的区分。在社会主义国家中，只有前者掌握在私人手中，而西方民主国家的法律制度却提供了更为广泛的保护。然而一系列可归于所有权的权利(无论是哪一种土地、股票、商号、发明、有可能继承的遗产等)都已经失去了往昔它所声称的那种绝对性了。”{1}依现代法治精神和现代福利国家的理论，公权只能够保护私权，而不能介人到私权之中，更不能为私权的行使提出具体规则。如果行政规章以私权为规制对象而不是以公权为规制对象，这种情况下其就超越了公权的范围，就是行政主体的越权行为。
第二，行政规章超越行政权。行政规章是从行政系统产出的，它是行政权的表现形式之一，也是行政的一种作用结果。在一国宪政体制和宪法制度相对健全的情况下，行政权与其他相关权力并处于国家政权体系之中。例如在三权分立的政体格局下，行政权与立法权、司法权相并列。在五权政制之下，行政权与立法权、司法权、考试权、监察权相并列。我国宪法将国家权力划分为立法权、行政权、审判权、检察权四个权力范畴。显然，行政权与立法权、审判权、检察权是相互对应的。国家政权体制中的权力分工如果饱和的话，那么，任何一个机关在行使权力中超出了自己的权力范围都有可能侵犯其他主体的权力。行政规章在制定中只能是对行政权的行使，如果行政规章的制定过程和规制事项对其他权力产生影响，占有了其他权力的空间就是超越行政情形。行政规章超越行政权在我国大体上有下列具体形式，而且这些形式在我国法治实践中还非常多见。一是行政规章不适当地侵入立法权的领域。《立法法》在我国法律制度中首次确立了法律保留原则，即有些重大事项只能由中央立法调整，中央立法是唯一能够规定这些事项的法律典则，如国家主权的事项、犯罪和刑罚的事项、民事基本制度、诉讼和仲裁制度等[10]，对于这些事项只能由中央立法机关做出规定。行政规章若对法律保留的事项作出了规定就侵犯了立法权限。当然，立法权的范围除了法律保留的这些事项之外还有一些事项，对于这样的事项行政规章同样不能介入。二是行政规章侵人了审判权的领域。审判权与立法权一样也是专属性权力，即其只能由审判机关行使。行政规章若涉及有关审判权的事项就是超越行政权的情形，我们常常看到，一些政府规章规定对于当事人的违法行为由司法机关追究刑事责任云云，这实质上是对审判权的侵犯。三是行政规章侵入了检察权的领域。检察权在我国是非常特别的，它既不同于人民代表机关的法制监督权，又不同于审判机关的司法权，是一种专门的法制监督权能。这样的权限同样是专属的，行政规章的内容不能介人这一领域，否则，同样是超越行政权的情形。可以说，行政规章超越行政权的后果是非常严重的，它常常冲突了宪法体制，对一国宪政格局而言是一种潜在的威胁。
第三，行政规章超越本土权。理论层面上分析，行政规章超越本土权包括两个方面的含义：一是行政规章不适当地规定了域外事项，即中华人民共和国境内的规章规定了中华人民共和国以外的行政事务。这一层面的越权在我国行政法治中虽然不多，但也不是没有发生过。由于我国一些部门机构或地方政府常常有涉外行为或外事行为，因此，其在制定此类规章时有可能超越本土权限。二是行政规章超出了本行政区域的主管权限，对本行政区域以外的行政事项作出了规定。在行政规章超越本土权限中最为主要的是第二种情形。依《宪法》和有关的政府组织法，我国虽是单一制的政权体制，但是，我国不同地区之间有行政区域的划分，省与省之间有地域上的划分，市与市之间有地域上的划分，县与县之间亦有地域上的划分，我国的地域划分既有历史上的因素，又有法律上的依据。就行政权的范围而言地域性是非常清楚的。然而，我国宪法和相关的法律没有适当处理属人与属地的关系，即仅仅划分了地域标准而没有对地域上人的管理方式作出具体规定，这样便造成此一地居民到彼地生活或工作究竟适用此地或彼地的管理规则就非常不明确，而这种不明确便导致了在对本行政区域内行政事务进行规制时，既从属地原则出发，又从属人原则出发。其结果是一个户籍在此地的居民，若到彼地去便受到两地规章的同时制约，在两地规章内容不一致时，行政相对人便无所适从，其权利常常因此受到侵害。进一步讲，各地在管辖权上的不明、在属地和属人原则双重作用下，对于行政相对人而言规章制定主体的行为便是一种超越职权的行为。行政规章超越本土权限是一个较为复杂的问题，有些情况下这样的越权并不是由规章制定者故意为之的，其与我国立法体制的不完善、法律适用的不规范等都有直接关系[11]。但是，规章制定过程中，制定主体应当对这样的越权行为或者可能出现的在适用过程中的越权有所预见，应当预见而没能预见而引起越权情况的发生，应当视为该行政规章超越地域权或本土权。
第四，行政规章超越职能权。国务院职能机构和直属机构制定的规章与其职能权限有关。换言之，部门规章是职能机构和直属机构行政职权的延伸，只有在其职能权限内制定规章才是合法的。在行政规章制定的实践中，问题并不这么简单，有时一个规章可能会与几个职能机构或直属机构的管理权限有关联，《立法法》考虑到了这个因素，在第七十二条作了这样的规定：“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”即是说在规章调整的事项出现职能交叉的情况时，必须由各职能部门联合制定。若某一职能部门在规章中规制了本来属于其他职能部门管理的事项，这样的规章就是越权的规章。我国在设置职能部门时并没有对行政客体作出目标分解，因此在很多方面的管理权限不甚明确。也许，某一部门制定的规章其主要内容是依自己的职能权限为之的，但可能有一部分或者一小部分本该由其他部门来制定，在这种情况下我们认为同样是越权规章。例如，劳动保险部门制定的文化行政管理的规章涉及城建管理部门的权限，若在城建部门没有参与的情况下就设置了一些城建处罚的条款，这些条款就是超越权限的条款。超越职能权限的情形主要发生在部门规章中，但是，从我国规章制定的实际情况来看，地方政府制定的规章同样存在超越职能权限的问题，因为我国地方政府制定规章的一般程序是由主管部门提出规章制定以及有关规章内容的立法案，再由人民政府常务会议通过。当然，政府法制部门在立法技术的把握上要作大量工作，例如，某省要制定一个有关公路管理的规章，就由交通部门提出这一规章的立法案，当交通部门提出这一立法案时是从自己的职能权限发出的，并不一定考虑其他部门的职权行使问题。事实上，绝大多数这样的规章都没有考虑相关部门的职权行使问题而被人民政府通过。我们认为，尽管这样的规章是由人民政府通过而不是由某一职能部门通过的，但就这一规章涉及的内容来讲仍然有超越职能权限的嫌疑。
第五，行政规章超越层级权。行政法与其他部门法不同，是一个由多层次的渊源构成的部门法体系。在这个体系中分布着从高到低不同的渊源层次，各个层次之间存在着非常严密的逻辑关系，我们一般将这种关系称之为行政法的位阶。依《立法法》的规定，上位法的效力高于下位法。例如，该法第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”第八十条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。”第八十二条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”依这些规定，行政规章处在行政法体系的相对较低的位次上。同时，《立法法》关于各个层次的行政法规范的规制事项也作了明确规定，例如有些事项只能由法律作出规定，有些事项只能由行政法规作出规定，还有些事项只能由地方性法规作出规定。这实质上使行政法不同层次渊源在规制事项上形成了一个层级性的结构，各个不同层次的行政法渊源只能包容层级性的行政事务，如果行政规章包容了地方性法规规定的事项，包容了行政法规规定的事项就构成了层级性越权。在我国行政规章中这样的层级性越权并不少见。例如，《行政处罚法》是法律层面的行政法规范，具有非常高的法律效力，有关该法的实施细则只有行政法规才可以作出规定，然而，在法治实践中，一方面，一些地方政府制定了本地方有关行政处罚法实施的办法，另一方面，一些职能部门或直属机构制定了本部门实施行政处罚法的具体规定，这实质上是一种层级越权。还应指出，规章本身也有一个层级关系，如应当由省级政府规章规定的事项，市级政府就不能涉及，如果市级政府的规章侵占了省级政府规章的权限就是一种层级越权。在我国的行政法文件中，在规章之下还有行政规范性文件等行政法渊源[12]，规章作为行政规范性文件的上位法渊源是否能够规定本该由行政规范性文件规定的事项是一个值得探讨的问题。我国政府组织法对此没有作出规定，在我国行政法学界有一种学说认为上级对下级政府具有行政上的包容权，如果这种说法成立的话，行政规章规定本该由行政规范性文件调整的事项则不构成越权。但是，若依行政权行使的层级结构来分工，上级行使下级的权力是违反行政管理的一般原理的，依此而论，行政规章规定本该由行政规范性文件调整的事项同样是超越层级权限的行为。
三、行政规章越权的相关原因分析
行政规章越权对我国行政法治的进程有非常大的制约作用，一定意义上讲，它已经成为制约我国行政法治良性循环的一大瓶颈。一则，行政规章越权具有隐蔽性，公众难以对行政规章的侵权进行合理判断。行政规章无论如何是《立法法》确立的法律形式，其一旦制定出来，一旦被付诸实施就是以法的形态出现的，就目前我国公众的认知水平来看，绝大多数情况下可以判定一个行政决定是否违法，但不太容易对一个违法的行政规章作出判定。从行政规章的实行实践看，诸多超越权限的规章虽然已经构成了行政侵权，但公众并没有对此提出疑义。在笔者看来，他们不提出疑义的原因并不是认同该规章所包含的内容，更多地是认同了规章这个法律文件形式，行政规章超越权限的这种隐蔽性极其不利于公众树立正确的行政法观念。二则，行政规章越权具有侵害对象的不特定性，使责任追究相对较难。行政规章是抽象行政行为的范畴。我们知道，抽象行政行为中的对象是不特定的，涉及的事和人都是不特定的。该不特定性并不是缩小了违法抽象行政行为的侵害对象，而是加大了违法抽象行政行为的侵害对象及其范围。因为一个超越权限从而违反法律的行政规章常常能够带来无数违法的具体行政行为，即是说，具体行政行为的违法是一对一的，即一个违法的具体行政行为产生一个违法的危害后果，而抽象行政行为的违法则是一对多，即一个违法的抽象行政行为常常带来多个侵害后果。对于行政规章越权的上列两个特点我国行政法治并没有引起足够重视。我们知道，《国家赔偿法》规定了具体行政行为侵权的赔偿责任，而没有规定抽象行政行为侵权的赔偿责任，这样便会给人们一个错觉，似乎具体行政行为的违法要比抽象行政行为的违法显得更为有害一些，反过来说，抽象行政行为的违法似乎侵害后果要轻一些。在笔者看来，这实质上是对抽象行政行为越权比较淡漠的一种行政法治理念。作为一个合乎理性的行政法治制度不能仅仅停留在控制具体行政行为上，更应该将抽象行政行为违法作为具体行政行为违法的源头予以控制。要有效控制行政规章越权行为必须寻找到行政规章越权的相关根源。
其一，从行政权膨胀的角度分析。在当今宪政制度之下国家权力各归其责，既不能有权力行使过程中的真空，又不能出现权力行使中的重叠。各国宪法几乎都将国家权力作了划分，都将权力行使的体制作了设计。凡是制定了宪法的国家几乎都有行政权的专门规定，而且将行政权与立法权、行政权与司法权、行政权与其他相关权力作了区分[13]。然而，进入20世纪以后，尤其20世纪中期以后，随着福利国家的出现，行政权在其行使中已经不像原来那样有明显的范围。总体而论，行政权的范围越来越广，行政权的强度亦越来越大，行政权对社会生活的影响亦越来越深刻。国家行政系统作为守夜人角色早已不复存在，人们将这种现象叫做行政权的膨胀或行政权的扩张。这种膨胀或扩张已经不是发生在某一个国家的特殊情况，而是一个全球性问题，不论这个国家实行的是什么样的政治制度，其行政权都有扩张的趋势。行政权的扩张反映在行政执法和行政立法等各个领域。在艾森豪威尔担任美国总统期间就出现了这样的一个事件，即当艾森豪威尔总统希望和要求尽快制定一些行政管理的法律时，被国会要求由总统首先拿出相关的立法案，哪怕一个具体的立法案，哪怕一个立法案中的具体内容都必须由行政系统首先提供具体方案，国会实质上默认了行政系统对其立法权行使空间的侵犯。我国实行的是人民代表大会制度，理论上讲，立法权对行政权有绝对的控制和制约作用，但是，在我国国家权力运作的实践中，行政权同样存在膨胀化的趋势。自1982年宪法赋予国务院制定行政法规和相关行政机关制定行政规章的权力以来，行政系统在立法权行使上一直就是非常强势的，行政系统的行政立法的数量有递增之势[14]。由于行政系统的主要或直接的管理事务归于职能机构和地方行政机构，因此，行政权的膨胀也就自然而然地在行政规章的制定中反映出来。在诸多方面规章的越权似乎已经不可逆转。在行政规章越权的诸多原因中，行政权的膨胀是最为根本的原因。因此，如果要有效控制行政规章的越权，就必须对行政权膨胀这一深层原因进行分析并采取相应的应对措施。
其二，从规章制定主体自利的角度分析。近年，我国学者对部门保护主义、地方保护主义等都进行了深入研究。所谓部门保护主义是指行政系统中的有关部门在行政权行使中从保护本部门的利益出发作出行政决定和实施行政行为的状况。与部门保护主义相同，地方保护主义指地方政府在行政权行使中为了保护本地区的利益或者从保护本地区利益出发采取行政措施和作出行政决定的情形。这两种类型的保护主义通常情况下出现在日常行政管理行为中，即各类保护主义主要以具体行政行为的形式出现。但是，这并不排除行政规章制定主体在行政规章制定时保护本部门和本地区利益的情形。部门保护主义的实施者和地方保护主义的实施者都在一定程度上享有行政规章的制定权。规章制定主体一定意义上讲，是一定的社会利益群体，至少这些制定主体本身存在利益问题，正如美国著名经济学家布坎南所讲的，行政系统及其公职人员不是经济的阉人，即是说，行政系统及其公职人员在政府决策中，尤其在牵涉到经济事务的决策中，会将自身的利益和意志考虑进去。一旦加进去部门或地方利益，规章的制定就必然会出现越权和违法的状况。例如，当规章制定主体在规章中将本来不该写进去的利益写进规章时，必然超出了规章本来应当调整的事态范围，这个规章本不该涉及私权，本不该对私权进行限制，但当制定主体从本部门利益出发时，必然要有规章限制私人权利，在这样的情况下，这个规章便超越了公权。行政规章制定主体的自制性不单单体现在其对经济利益的追逐上，还体现在其他方面。通常情况下，行政主体进行行政管理所追求的是行政相对人高度的服从和其管理过程的广泛有序化，即是说，行政相对人的服从和行政管理过程的有序化是评价其管理质量的两个重要标准。行政主体为了达到让行政相对人服从常常不惜在规章中设定一些强制性的义务条款，为了最大化地使行政管理有序化不惜一切手段设定这样或那样的管理关系。而行政法上的强制手段和原始管理关系的设定本身就不该由行政规章完成，如果行政规章刻意完成了上列行为就必然构成层级越权或者其他形式的越权。因此，我们可以说行政系统的自利性是导致行政规章越权的又一重要原因。
其三，从立法体制不完善的角度分析。《立法法》第一条规定：“为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。”据此，我国制定《立法法》目的之一就是要理顺我国的立法体制，使立法能够在合理的体制下完成。然而，在笔者看来，《立法法》在立法体制的一些细节问题上还是有疏漏的。一方面，该法没有完全理顺行政法规和部门规章所规定事项的关系。其关于行政法规规定事项是这样规定的，一是“为执行法律规定需要制定行政法规的事项”；二是“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”；三是制定法律时机尚未成熟时，全国人大及其常务委员会授权国务院立法的事项。在行政法规的这三个方面的事项中，只有第三种是清楚的，前两个并不十分清楚，不幸的是，国务院制定行政法规所规定的事项大多数属于前两种。关于部门规章规定的事项是这样规定的：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”在行政法规规定事项和规章规定事项的行文中实质上隐含了体制性的重叠，即国务院有权在执行法律时制定行政法规，而部门规章亦可以在执行法律的情况下制定行政规章。这从体制上讲，关于执行法律的下位法就有两个主体资格，一是国务院，另一是国务院的职能机构和直属机构。《立法法》在体制上的这种设置实质上是对规章越权的一个认可。依行政法的位次来讲，各位次之间应当保持一种逻辑关系，位次之间的位置既不能颠倒，又不能有超越的情形，如果规章直接依法律制定，直接对法律的内容作出具体规定，实质上就超越了行政法规的位次。在笔者看来，部门规章只有执行行政法规的权力，只能对行政法规的内容作出具体制定，而不可以对法律的内容作出具体规定。另一方面，该法没有理顺地方性法规与地方政府规章之间的关系。《立法法》第六十四条规定，地方性法规规定的事项有：一是“为执行法律、行政法规规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项”；二是“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”；三是在没有制定上位法的情况下，地方可以根据地方事务的特点率先作出规定的事项等。而对地方政府规章规定事项的规定是这样的：一是“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”；二是“属于本行政区域的具体行政管理事项”。上列规定的立法宗旨在于从体制上理顺地方性法规和地方政府规章规定事项的关系。但是，我们从这些规章中可以看出，在诸多方面两种立法形态规定的事项有明显的交叉性，如地方性法规可以执行行政法规，而地方政府规章亦能够执行行政法规。而且二者都是有关行政管理的具体事务。上列两个方面是规章越权的立法体制性原因。此外，还有一些方面的立法体制在我国也并没有理顺，在立法体制不理顺的情况下，行政规章越权就难以避免。
其四，从对行政规章规制不力的角度分析。行政规章的制定过程以及所产生的效力等方面都表明它是政府行政系统的行政行为，这一点是不容置疑的。然而，由于我国长期以来强调行政权威，使行政规章在行政法治实践中主要表现为行政法规范，即我们自觉不自觉地仅认同行政规章作为法的地位，而忽视了行政规章作为行政法的地位。正因为这一点，包括《立法法》在内的相关规范行政规章的法律文件所包含的仅仅是一些行政假定条款和处理条款，而在绝大多数情况下没有包括制裁条款[15]。就目前来讲，有关行政规章最严厉的规定有两个条文，第一个条文是《规章制定程序条例》第三十七条，该条规定：“国务院部门，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，应当经常对规章进行清理，发现与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的，或者与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的，应当及时修改或者废止。”第二个条文是《法规规章备案条例》第二十一条，该条规定：“省、自治区、直辖市人民政府应当依法加强对下级行政机关发布的规章和其他具有普遍约束力的行政决定、命令的监督，依照本条例的有关规定，建立相关的备案审查制度，维护社会主义法制的统一，保证法律、法规的正确实施。”这两个条文可以被看做是对包括规章越权在内的规章违法行为的制裁条款。然而，从这两个制裁条款中基本上看不出有关规章责任追究的内容。行政规章是行政行为的一种，只有用有关行政行为的法律责任追究规章制定过程和规章制定主体的法律责任，才能有效遏制行政规章越权，令人遗憾的是我国目前有关规章的规制非常不得力。除了关于规章责任追究没有严格的制度外，对规章规制事项、规章制定中的民主参与、规章制定中的科学性等方面的规制都不很到位，这可以说是行政规章越权的直接原因。
四、行政规章越权的法治应对
《规章制定程序条例》第四条规定：“制定规章，应当切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。制定规章，应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。”该条实质上从正面对行政规章越权问题作出了预防性规定，而且在第二条第二款明确规定：“违反本条例规定的规章无效。”这些规定虽没有明确指出越权规章的问题，但在《法规规章备案条例》中非常明确地指出了备案机关要审查行政规章是否存在超越权限的问题。笔者认为，有关规章制定中不良行为的规定对于防止和纠正规章越权是有积极意义的。但是，目前有关越权规章的规定还存在一些问题：第一，包括《立法法》在内的调整行政规章的行政法规范并没有对越权规章的概念作出界定，更没有设计一套解决越权规章的制度。第二，没有将规章纳入整个行政法治的轨道，仅仅将规章作为行政法中的一个形式，像解决其他立法问题那样解决规章的制定问题，而没有用越权无效、“正当行政程序”等行政法理念解决行政规章的越权问题。虽然在《规章制定程序条例》中确定了规章无效的概念，但其所确立的主要是规章制定的程序制度，只能解决规章制定中的程序问题，而不能解决规章制定中的实体问题，即是说规章制定中的实体越权并不适用于规章无效制度。基于目前存在的这些主要问题，应从下列方面应对行政规章越权问题：
在行政法制度中确立抽象行政行为越权无效原则。越权无效是现代行政法治的基本精神，指政府行政系统在履行职责时若有超越职权的情形，其行政行为就应当是无效的。该原则具有非常悠久的历史，一定意义上讲，它与现代行政法理念是共生之物。随着行政法治在全球范围内的普遍接受，该原则在不同国家、不同的法律体系中有不同的表现。学者们亦随着行政法治的不断出现给该原则注入新的内容。例如，英国公法学者艾伦就指出：“除了为公共幸福而行使公共权力的重要性以外，更重要的是，人们普遍认为一个公共机构不应被允许通过对自己的权力范围做出有力的描述来扩大自己的权力，从而破坏越权原则。”{2}
这个论点表明越权无效原则最为主要的适用范围是政府的造法行为，而不是日常的行政管理行为，即具体行政行为，因为只有通过类似于规章制定的这类立法行为，行政系统才能扩张自己的权力。笔者认为，这个观念对于行政法治尤其对越权无效原则的重新解读具有重要意义。至少在我国传统的行政法理论中越权无效原则主要是针对具体行政行为的，这在《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》中都可以找到根据。深而论之，我国目前有关越权无效的法律依据只能用来阐明具体行政行为越权问题，而关于抽象行政行为还没有确立越权无效的原则。正因为我国在行政法治理论和行政法治实践的定位中没有确立抽象行政行为越权无效的原则，才使《立法法》以及其他调整有关行政立法行为的行政法规范在规定规章越权中显得羞羞答答。抽象行政行为越权无效能够在我国行政法制度中确立，将会对我国行政法带来革命性的变化。事实上，我国确立抽象行政行为越权无效原则并不存在体制上的障碍，因为我国虽然不实行权力分立制度，但不同国家机关之间的分工尤其职权划分还是非常明确的。我们能够在行政诉讼制度中确立具体行政行为越权无效原则，我们同样能够顺理成章地在抽象行政行为中确立越权无效原则。同时，还应指出，传统的越权无效理论和制度主要突出行政机构权力超越后对其他主体权力的侵害问题，而不太注意行政越权对社会公众权利的侵害。若抽象行政行为越权无效的制度能够被确立的话，那么，这个制度并不单单具有不同机构之间的权力约束功能，更重要的是具有社会公众对行政权的约束作用，因为抽象行政行为能够发生作用的范围主要在社会关系之中。(2)建立私权对抗公权的法律机构。公权与私权是两个不同范畴的权力。一般而论，政府行政系统所行使的权力属于公权。公权严格地讲不是一种权利，而是一种权力。作为权力其行使过程具有单方意志性，即公权主体能够单方面地作出决定，并在这个决定中设立有关的权利义务关系。私权与公权相反，其是归属于私人的权利，是社会个体的权利。私权在通常情况下是一种权利而不是一种权力。私权即使有单方面性也是在其他主体监督和保障之下的单方面性，而不像公权那样是绝对的单方面性。我国行政法制度中强调行政法关系的单方面性，即赋予了行政主体在公权行使中广泛的手段和能力。相比之下，私权的行使则没有较多的方法和手段。尤其当公权和私权发生对立以后，私权基本上不能有效对抗公权，而公权则可以凭借自己手中掌握的强制权力使私权主体就范。行政规章越权中除了行政权侵犯了立法权和司法权的领域外，最重要的一点就是侵犯了私权的领域。以《行政许可法》颁布以后的情况为例，行政规章虽不能设定行政许可，但其可以通过设定法律关系、设定其他义务等方式对私权进行限制和约束。之所以在我国存在规章越权相对较多的状况，根本原因之一在于我们有公权制约私权的良好机制，而没有私权对抗公权的良好机制。因此，要解决行政规章越权问题，私权对抗公权的机制必须被确立，而且这样的机制应当是非常有效的。一些西方学者就曾提出“对官方命令的合法抵抗”的理念，而且这样的理念应当通过一定的机制反映出来。这种机制的具体内容是值得探讨的问题。无论如何，私权对抗公权的机制是约束越权规章的有效手段。一定意义上讲，私权对抗公权机制的水准能够反映一个国家的法治文明。正如戴西所言：“假使个人不要牵人政治或只要能遵守法律，此人可以无须畏惧政府，个人的自由不至受害。”{3}(3)对规章进行实质要件的备案审查。规章的备案审查制度是对行政规章进行内部监督的主要制度，之所以说是内部监督，是因为规章的备案审查是在行政系统内部完成的。2001年制定的《法规规章备案条例》对规章的备案制度做了规定，其中关于行政规章的备案审查规定得比较具体。备案审查部门要从六个方面对规章进行审查：一是审查规章是否超越权限。这里的超越权限主要指规章制定机关制定过程中的权限，而不是规章是否能够对某些行政事项作出规定的权限，因为，正如上述，规章规定的具体事项在我国并不十分明确。二是审查规章是否有违反上位法的情形。这个前提是上位法已经对某个行政事项作出了规定，规章对已经规定了的行政事项作出相反的或者不相同的规定。在笔者看来，明显与上位法对抗的规章在我国并不多见，比较多的是在有关的行政事项上规避上位法。三是同一级别的规章对行政事项的规定不一致时，决定适用哪一个规章，不能够适用的规章则予以改变或者撤销，这个审查实质上是有关规章冲突的裁决制度。四是行政规章的内容是否适当。至于什么为适当，什么为不适当法律并没有明确的规定。这也是我国行政合理性原则在适用过程中长期以来难以把握所导致的。五是行政规章是否有程序上的违法行为。《立法法》和《规章制定程序条例》关于行政规章的制定程序做了规定，因此，备案审查机关对规章制定程序的审查是非常容易操作的。从上列审查的内容来看，似乎我国目前的行政规章备案审查制度是比较完整的。然而，总体上而论我国有关行政规章的备案审查制度是有瑕疵的。最大的瑕疵在于目前规章的备案审查主要是对程序的审查，而没有对实质要件进行审查。所谓对实质要件的审查主要指对规章所能够规定的事项进行的审查。目前规章的备案审查机关是行政系统的法律部门，而不是有关规章调整事项的职能机构，或者行政系统以外的其他主体，基本上难以审查规章的实质要件。行政规章的内容应当是具体的，设定的权利义务应当是明确的，作为审查机关本身必须对规章所涉及的人身权、财产权等进行具体的和实质性的审查，若不是这样的审查，那么，规章的越权问题就不可能通过行政系统内部的监督予以解决。(4)将行政规章纳入司法审查的范围。司法权被认为是社会公正的最后一道防线，这个论点也非常适合于行政权的公正行使问题。即是说，当行政系统的权力行使出现不公正时，其他的防范手段是必要的，但司法手段作为最后一道防线亦是不可或缺的。1989年制定《行政诉讼法》时，受当时我国法治进程的制约，该法仅将具体行政行为纳入了司法审查的范畴，而没有将包括规章在内的抽象行政行为作为行政诉讼的标的。2001年我国加入了WTO，我国在加入WTO协定中作了诸多承诺，其中一个承诺就是逐步地将不同形态的抽象行政行为纳入司法审查的范围之内。其中行政规章作为抽象行政行为的主要形态当然应当接受司法权的监督。目前我国对行政规章的监督已经有一些制度，如通过行政系统内部对行政规章进行备案审查就是内部监督的一种形式，《全国人民代表大会常务委员会和地方各级人民代表大会常务委员会监督法》也规定了人民代表机关对规章以及其他抽象行政行为的监督权，这些制度是不可缺少的。然而，权力的制约是一个多元问题，即只有通过各种各样的机制才能有效制约比较强势的行政权。其中对行政行为进行全方位的司法审查几乎是所有法治发达国家的通例。立法与司法是两个性质不同的权力，立法的功能主要在于表达国家意志，而司法的功能主要在于对表达出来的国家意志实施的状况进行督促。如果让表达国家意志的立法机关同时负责督促国家意志的实施，既有理论上的障碍，又没有很好的操作方式。从国家权力划分的科学性来看不同国家机关之间的分工才是宪政体制所要求的。因此，将规章纳入司法审查的范畴比目前由行政系统监督和由人民代表机关监督更加趋于合理。司法审查在对具体行政行为进行审查时，其中一个主要内容就是该具体行政行为是否有越权的情形，理论上讲，司法机关对行政越权的审查积累了诸多事实经验，形成了一套非常有效的有关越权的理论和对越权的控制手段，如果能够有效地将具体行政行为越权的司法审查移植到抽象行政行为中来，规章的越权就有了非常好的救济途径。
张淑芳，上海财经大学法学院教授，博士生导师。
【注释】
[1]此一范畴的越权在有些情况下已经不仅仅是超越行政权的问题，而最主要的是行政权有可能超越了立法权。由于《立法法》对立法权限作了较为明确的规定，因此，此一范畴的越权可以根据这些实在法而得到有效控制。也正因为如此，本文所探讨的规章越权主要不在这个范畴之中。
[2]行政违法在一些国家和地区叫“行政犯”。我国台湾地区学者对行政犯下了这样一个定义：“亦称法定犯，指违反行政法规的作为不作为义务，而受处罚的行为而言。”(参见张金鑑主编《行政学》，台湾商务印书馆1971年版，第263页)由此可见，行政违法是一个有确切内涵的概念。我国大陆学者对行政违法的界定也排除了抽象行政行为的违法内涵。参见《法律辞典》，法律出版社2004年版，第766页。
[3]例如1992年8月10日司法部第21号令发布的《劳动教养管理工作执法细则》第三条规定：“劳动教养机关对劳动教养人员的管理，必须全面贯彻‘依法管理、严格管理、文明管理、科学管理’的原则，加强执法工作规范化建设，提高劳动教养管理工作水平。”2003年6月3日司法部发布的《监狱教育改造工作规定》第三条规定：“监狱教育改造工作的任务，是通过各种有效的途径和方法，教育罪犯认罪悔罪，自觉接受改造，增强法律意识和道德素养，掌握一定的文化知识和劳动技能，将其改造成为守法公民。”当然，一个完整的规章中可能只有一部分是导向性条款。
[4]究竟哪些层面的行政法规范能够设定义务在我国法律文件上并没有作出明文规定，如果从广义上讲，只要是行政法规范似乎都能设定义务，因为行政主体的行政行为常常就能够为行政相对人设定义务。但从严格意义上讲，可能只有宪法和法律能够设定义务，因为《立法法》规定，下位法是为了执行上位法才制定的，既然下位法是为了执行上位法，那么，下位法就没有设定义务的资格，这从理论上是说得过去的。
[5]我国台湾地区学者在行政行为理论中，既有一次行政行为与二次行政行为的理论区分，又有形成行政行为与确认行政行为的区分，只有一次行政行为与形成行政行为才设定权利和义务，而二次行政行为与确认行政行为则不设定权利与义务。参见李惠宗著《行政法要义》，元照出版社2008年版，第325页。
[6]有些行政法教科书没有将宪法作为行政法的第一渊源，而是从法律层面开始的。有些学者则认为宪法是行政法的第一渊源。参见关保英著《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第124页。
[7]抽象行政行为中的自由裁量权理论在我国还没有建立起来，这可以说是我国行政法的一大缺憾。因为这个理论不建立对行政诉讼受案范围等理论都有很大的制约作用。基于此，笔者认为在我们将行政自由裁量权理论仅仅放在具体行政行为考虑的同时，也要关注其在抽象行政行为中的情形。
[8]行政规章越权的理论与一般意义上行政越权的理论究竟是什么关系是需要予以研究的，可以说，我国行政法学中行政越权的理论并不处于落后状态，但它究竟是否能够适用于行政规章越权的问题是需要探讨的。如果这两个范畴的越权是相通的，那么，我们就有可能用一般越权理论解释规章越权的问题。
[9]正如梅利曼所言：“公法则采取了一种与私法完全不同的观念。在公法范围内，完全否定私权自治的思想，政府的作用决不限于保护私权，相反，公法所特别关注的是国家行为在实现公共利益上的作用。就这个意义来说，公法有两个主要内容：(1)居首要地位的宪法性法律，它规定政府机关组织及其活动的原则；(2)行政性法规，它调整对公共事务的行政管理以及行政机关与私人的关系。在私法关系中，当事人彼此平等，国家作为公断人，在公法关系中，国家作为公共利益的代表者，他是一方当事人，但具有高于其他任何个人的权威。公法、私法这两个极不相同的观念的发展进一步把这种区分牢牢地扎根于法律制度中。”参见约翰·亨利·梅利曼著《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第109页。
[10]《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：(一)国家主权限事项；(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四)犯罪和刑罚；(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(六)对非国有财产的征收；(七)民事基本制度；(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；(九)诉讼和促裁制度；(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”
[11]《立法法》虽然对法律适用中的冲突及其冲突解决机制做了规定，但是，这些规定只有在发生具体案件时才有意义，而客观事实是规章制定中有关事项的规定就常常存在越权问题。
[12]行政规范性文件作为行政法渊源的事实是不可否认的，这在我国行政法学理论中似乎也不存在太大争议。然而，《立法法》则没有确立行政规范性文件作为行政法渊源的地位，这其中的原因是非常复杂的。
[13]如1787年《美利坚合众国宪法》、1958年《法兰西共和国宪法》、1949年《德意志联邦共和国基本法》等。参见萧榕主编：《世界著名法典选编》(宪法卷)，中国民主法制出版社1997年版。
[14]前几年有学者作过统计，以我国中央层面的行政立法为例，大体上是这样的比例，法律占3％，行政法规占15％，而行政规章则占到82％。这个比例足以说明行政法规、政府规章的数量之多。参见胡建森主编：《行政法学》，法律出版社2003年版，第97页。
[15]《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》等都没有制裁条款。这些行政法文件没有规定制裁条款的原因不得而知，但从立法科学化、责任化的角度看，将制裁条款写进来应当是合理的。
【参考文献】
{1}[美]埃尔曼．比较法律文化[M].贺卫方等译．北京：三联书店，1990.77.
{2}[英]T. R. S艾伦．法律、自由与正义[M]．成协中译．北京：法律出版社，2006.272.
{3}[英]戴雪．英宪精义[M]．雷宾南译．北京：中国法制出版社，2001.233.
