【摘要】第240条第2款不是关于实行行为的规定，而是关于共犯行为的注意性规定，拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有“拐卖”，以卖出即对被拐卖人支配的转移为既遂，属于即成犯；该罪法益是被拐卖妇女、儿童的人身自由、生命、身体的安全及人格尊严，与拐骗儿童罪之间存在竞合关系；收买后被拐卖人死亡的，拐卖人仍可能对死亡结果负责；“奸淫被拐卖的妇女的”是结合犯的规定，拐卖意图可以产生于奸淫之后；加重情节中的造成重伤包括故意重伤。

【关键词】拐卖妇女；儿童罪；实行行为；既遂；即成犯；结合犯

理论界以第2款为根据，普遍认为拐卖妇女、儿童罪的实行行为是拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为之一的行为。[1]但是司法解释并非如此认为。例如，2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）第23条规定：“对于组织、领导、指挥拐卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节，或者积极参与实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯罪行为，起主要作用的，应当认定为主犯。”又如，2000年3月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会联合发布的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以下简称《通知》）指出，凡是拐卖妇女、儿童的，不论是哪个环节，只要是以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、窝藏妇女、儿童的行为之一的，不论拐卖人数多少，是否获利，均应以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。可见，《意见》在列举了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为之外，还有“等”犯罪行为的表述，而《通知》中除第240条第2款规定的六种行为之外，还规定了“窝藏”行为。这似乎说明，拐卖妇女、儿童罪的实行行为并不限于明确规定的六种行为。众所周知，实行行为的确定具有重要意义，关系到法益、犯罪形态、罪数、共犯、既遂等具体问题的认定与处理，故来不得丝毫马虎！我们理论通说关于该罪实行行为的主张是否正确，值得反思。

一、分则明文规定的未必是实行行为

传统观点认为，刑法分则规定的都是实行行为，狭义的共犯行为（教唆与帮助行为）以及预备行为都是刑法总则加以规定的。质言之，刑法分则规定的只是单独犯（相对于共犯）的既遂模式（相对于预备、未遂与中止）。理论通说或许就是以此为根据确定拐卖妇女、儿童罪实行行为的。但这种传统观点本身就值得反思。

首先，分则规定的行为可能包括狭义的共犯行为。例如，刑法第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。若认为刑法分则规定的都是实行行为，则会导致具体案件难以处理。甲与乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在门外望风，甲、乙刚要逃离现场时被人发觉，乙被抓获后当场对被害人实施暴力，甲对此并不知情。甲虽然与乙在盗窃罪的范围内成立共犯，但因为甲并不知道乙对被害人实施了暴力，故甲不可能承担事后抢劫的刑事责任。若认为刑法分则规定的都是实行行为，而乙的望风行为不属于盗窃罪的实行行为，则乙在逃跑过程中对被害人实施暴力的行为不能转化成抢劫。但是，被害人现实受到他人的暴力攻击，却没有人对之负责，显然不合理。因此，合理的结论是，虽然乙没有实施盗窃罪的实行行为，也能独自转化成抢劫。[2]由此可以认为，第269条中的犯盗窃、诈骗、抢夺罪除实行行为之外，还包括狭义的共犯行为（如望风帮助行为）。这个例子充分说明，刑法分则所明文规定的行为可能包括狭义的共犯行为（非实行行为）。

其次，刑法分则中明文规定的行为可能包括预备行为。例如，第243条规定“捏造事实诬告陷害他人的”构成诬告陷害罪，第221条规定“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉”构成损害商业信誉、商品声誉罪，第292条规定“聚众斗殴的”构成聚众斗殴罪，理论通说认为这些犯罪的实行行为均是所谓的复数行为，[3]其实，这里的“捏造”仅仅表明行为人所诬告、散布的内容的是虚假的，并不需要行为人必须先捏造事实后再诬告或散布；质言之，诬告陷害罪和损害商业信誉、商品声誉罪的是单行为犯，实行行为只有诬告和散布。同样，聚众斗殴罪也是单一行为犯，该罪的实行行为也只有“斗殴”行为，“聚众”仅仅表明多人参与斗殴。因此，行为人实施捏造、聚众行为时，还只是上述犯罪的预备行为，尚未着手实行犯罪。[4]又如，刑法第198条保险诈骗罪第4项和第5项规定“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的”、“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的”，这种规定似乎表明，故意毁坏投保财产、故意杀害被保险人的行为，也属于保险诈骗罪的实行行为。但是，刑法理论公认，只有开始向保险公司提出具体的索赔要求时，才能算是保险诈骗罪的着手实行，因而，故意毁坏投保财产、故意杀害被保险人，虽然属于故意毁坏财物罪、故意杀人罪的实行行为，但就保险诈骗而言，还只是属于预备行为。[5]这充分说明，即便是刑法分则明文规定的行为，也可能并非实行行为，而仅为预备行为。

综上，我们认为，刑法分则规定的未必就是实行行为，完全可能是狭义的共犯行为（如帮助行为）和预备行为。

二、出卖型犯罪实行行为的确定

刑法分则中存在多个出卖型犯罪，具体是：第125条的非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、非法买卖危险物质罪；第126条的违规销售枪支罪；第140条至第148条的销售伪劣产品罪、销售假药罪、销售劣药罪、销售不符合安全标准的食品罪、销售有毒、有害食品罪、销售不符合标准的医用器材罪、销售不符合安全标准的产品罪、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、销售不符合卫生标准的化妆品罪；第171条出售假币罪；第206条的出售伪造的增值税专用发票罪；第207条的非法出售增值税专用发票罪；第209条的出售非法制造的用于骗取出售退税、抵扣税款发票罪、出售非法制造的发票罪、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、非法出售发票罪；第214条的销售假冒注册商标的商品罪；第215条的销售非法制造的注册商标标识罪；第218条的销售侵权复制品罪；第227条的倒卖伪造的有价票证罪、倒卖车票、船票罪；第228条的倒卖土地使用权罪；第240条的拐卖妇女、儿童罪；第280条的买卖国家机关公文、证件、印章罪；第281条的非法买卖警用装备罪；第283条的非法销售间谍专用器材罪；第325条的非法向外国人出售珍贵文物罪；第326条的倒卖文物罪；第327条的非法出售文物藏品罪；第329条的擅自出卖国有档案罪；第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪；第341条的非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；第344条的非法出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪；第347条的贩卖毒品罪；第350条的非法买卖制毒物品罪；第352条的非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪；第363条的贩卖淫秽物品牟利罪；第375条的买卖武装部队公文、证件、印章罪、非法买卖武装部队制式服装罪、买卖武装部队专用标志罪；第405条的徇私舞弊发售发票罪；第439条非法出卖武器装备罪；第442条的擅自出卖军队房地产罪，等等。

对于上述出卖型犯罪中的绝大多数，可以说，刑法理论毫无争议地认为，实行行为就是出卖的行为，以交易行为的完成，即物品的交付转移，为出卖型犯罪的既遂标准。例如，理论通说认为，对于销售伪劣商品的犯罪，实行行为系销售行为，生产了伪劣商品或者购进了伪劣商品尚未销售的，成立销售伪劣商品犯罪的未遂。[6]司法解释也持此立场。例如，2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。[7]可能存在争议的是以下罪名。

关于贩卖毒品罪，有观点认为，买卖双方达成协议不待毒品实际交付转移也成立既遂；有观点主张，购进了毒品尚未出售的，也成立贩卖毒品罪的既遂；有观点声称，只有毒品实际上被卖出、发生了交付转移才成立犯罪既遂。[8]我们认为，为贩卖而购进毒品的行为，还只是贩卖毒品罪的预备行为，为贩卖毒品而与对方签订协议的，只要毒品还没有现实地交付，都没有对贩卖毒品罪所保护的法益——公众健康，形成现实的、急迫的威胁，都不值得作为贩卖毒品罪的既遂加以处罚。诚如学者所言，“购买毒品的行为原本根本不成立犯罪（购买后非法持有达到法定数额的成立非法持有毒品罪，则是另一回事），现在却成为贩卖毒品罪的实行行为，甚至以贩卖毒品罪的既遂犯论处。这种观点与做法明显有违反罪刑法定原则之嫌。”[9]可见，虽然现代汉语词典认为，“贩卖”是指买进来后卖出去，但在刑法意义上，贩卖毒品罪的实行行为只有“卖”，即只有物品的实际交付转移才成立贩卖毒品罪的既遂。

对于倒卖型犯罪的实行行为及既遂标准可能存在争议。例如，对于倒卖车票、船票罪，从字面上理解，似乎倒卖车票、船票罪的实行行为既包括“倒”（即购进）也包括“卖”。但是，只是购进车票的行为，对于该罪所保护的法益还没有形成现实的紧迫性危险，仅具有抽象性危险，因而还只是该罪的预备行为，只有着手“卖”时，才对法益产生现实的紧迫性危险，才算着手实施实行，进而只有已经卖出车票的，才现实地侵害了法益，才值得评价为倒卖车票、船票罪的既遂。因此，倒卖车票、船票罪的实行行为只有“卖”，即只有交付转移了车票才成立该罪的既遂。又如，对于倒卖文物罪，由于将自己所有的文物或者偷盗、捡拾的文物出售给他人的行为不宜评价为倒卖文物罪，因而，虽然刑法分则其他条文中的“倒卖”不一定要求买进后再卖出，但倒卖文物罪中“倒卖”应限于买进后再卖出的行为。[10]尽管如此，只是买进文物的，对该罪所保护的法益也还只具有抽象性危险，还只是该罪的预备行为，换言之，该罪的实行行为只有“卖”，将买进的文物卖出才成立该罪的既遂。

对于非法组织卖血罪，由于该罪所保护的法益既包括用血者的健康，也包括供血者的健康，[11]因此，为了出卖血液而非法组织他人采集血液的行为，也是该罪的实行行为，非法采集血液行为的完成，即便尚未卖出，也成立非法组织卖血罪的既遂。同样，强迫卖血罪的实行行为，也包括为了出卖的目的而强行采集血液的行为，采集血液完成，即成立该罪的既遂。即便如此，这种采集血液的行为本身也可谓“卖”。

综上，对于刑法分则中众多的出卖型犯罪，实行行为只有“卖”的行为，只有“卖”的行为的完成，即交易成功、物品的实际交付转移，才成立出卖型犯罪的既遂。

三、第240条第2款只是注意规定

笔者注意到，刑法分则中对行为进行专款规定的，除拐卖妇女、儿童罪外，还有虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣发票罪。第205条第3款规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。”也因为该款规定的存在，学界普遍认为，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为具体表现为为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开和介绍他人虚开。可是，在《刑法修正案（八）》增设了虚开发票罪后，却没有学者认为，虚开发票罪中的“虚开”也表现为上述四种行为之一。[12]笔者认为，直接原因恐怕在于修正案没有就虚开发票犯罪的具体行为表现进行规定。从沿革上讲，第205条第3款对于虚开行为表现的规定是“照抄”1995年10月30日全国人大常委会通过的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第1条第4款及第5条第2款的规定。当时之所以做出这种规定，是因为当时参加审议上述单行刑法的委员认为，“虚开增值税专用发票的犯罪，不仅包括为他人虚开，而且包括为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开在内。从所虚开的增值税专用发票可以直接抵扣税款的功能和可能造成国家税款的流失的危害等方面看，这些行为本质上是一样的，都应当同等治罪。”[13]但是，让“他人为自己虚开”，不过是虚开发票犯罪的教唆行为，用他人为自己虚开的增值税发票进行抵扣税款、骗取出口退税的，完全可以第204条和201条的骗取出售退税罪、逃税罪定罪处罚，至于“介绍他人虚开”属于典型的帮助行为，而不可能是虚开发票犯罪的实行行为，正如介绍贿赂不可能成为受贿罪、行贿罪的实行行为一样。因此，笔者认为，第205条第3款关于虚开增值税发票犯罪的具体行为表现的规定，不过是一种注意规定，旨在提醒司法人员注意，不要忽略对于虚开增值税发票犯罪中共犯的打击，也是要警告工商从业人员与虚开发票有关的上述行为都不允许实施！换言之，上述规定并非是关于虚开增值税发票犯罪的实行行为的规定。否则，只要实施了所谓介绍行为，即便尚未实际虚开发票的，也能成立该罪的既遂，这显然过于扩大了刑法的处罚范围。

至于第240条第2款关于拐卖妇女、儿童罪具体行为表现的规定，也基本上是“照抄”于1991年9月4日全国人大常委会通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》中第1条第2款的规定。该款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”之所以上述行为规定中没有“绑架”，是因为以出卖为目的绑架妇女、儿童是在第2款作为绑架妇女、儿童罪专门罪名加以规定的。有趣的是，单行刑法第2条第2款规定，以出卖为目的偷盗婴幼儿的依照本条第1款即绑架妇女、儿童罪“处罚”，而不是“定罪处罚”，现行刑法将以出卖为目的绑架妇女、儿童与偷盗婴幼儿纳入拐卖妇女、儿童罪的加重情节之一，却只在第2款关于拐卖妇女、儿童罪具体行为表现的规定中仅在上述单行刑法第1条第2款的基础上增加了“绑架”，而没有增加“偷盗”，不知何故。据参加当时立法的同志介绍，“过去，拐卖人口犯罪活动，在拐卖人口的过程中，拐、运、卖几个环节一般都由同一犯罪分子所为，‘拐卖’这一特征比较明显。近几年来，一些本地人贩子与外地人贩子相勾结，实行‘拐’、‘卖’分工的‘一条龙作业’，‘拐’者未‘卖’，‘卖’者未‘拐’，因而在刑法学界和司法实践中，对这种行为如何定罪有不同看法。有的认为应定拐卖人口罪；有的则认为这种‘只拐不卖’或者‘只卖不拐’的行为，不符合拐卖人口罪的特征，不应定为拐卖人口罪；还有的认为，行为人将妇女、儿童拐出后没有来得及去贩卖或者由于某种客观原因未卖成的，应按犯罪未遂处理。”[14]可见，之所以对行为表现进行明文规定，是因为出现了“一条龙作业”的犯罪集团。为了有效地打击这类犯罪，才在刑法条文中对于行为表现进行了明文列举。但是，对于存在犯罪分工的犯罪集团犯罪，即便不存在这种所谓明文规定，也完全能够、而且应该根据共同犯罪的原理进行处理。否则，凡是对行为的具体表现没有明文规定的犯罪集团实施的犯罪，就不能追究实施实行行为以外行为的行为人刑事责任。只要符合共同犯罪的成立条件，就能够也应该以共犯加以认定和处罚。

1979年刑法第141条规定了拐卖人口罪，但没有明文列举具体行为表现。当时的刑法教科书也认为，“对于那些合谋和参与拐骗、接送、中转、窝藏、出卖、转卖妇女、儿童犯罪活动的，分别以一般共同犯罪或犯罪集团成员论处。”[15]关于拐卖人口罪的既未遂，当时的学者认为，“本罪的未遂有两种情况，一是已经将他人拐骗到手，但由于犯罪分子意志以外的原因尚未出卖；二是已开始出卖，但因意志以外的原因未得逞。一旦行为人已将被拐者卖与他人，不论是否获得了钱财，均告既遂。”[16]由此可以看出，即便在单行刑法出台以前，学者也注意到了对接送、中转、窝藏等共犯的打击，而且坚持认为，本罪的实行行为只是“拐卖”，以“卖”出为既遂。

现行刑法为何明文规定拐卖妇女、儿童罪的具体行为表现呢？无非是要提醒司法人员注意对拐卖妇女、儿童罪共犯的打击。否则，如果认为该款是关于拐卖妇女、儿童罪实行行为的规定，则以出卖为目的偷盗婴幼儿的行为，因为既不属于绑架（没有使用暴力），也没有实施拐骗（因为婴儿没有意思表达能力），而缺乏实行行为。对缺乏实行行为的行为单独定罪，显然有违罪刑法定原则。合理的解释只有一个：那就是拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有拐卖，而且主要实行行为是“卖”。之所以认为在实行行为“卖”之外，还有拐，原因有两点：一是本罪紧跟在非法拘禁罪、绑架罪之后，显然也属于一种侵害人身自由的犯罪（当然不限于人身自由），拐进来就侵害了人身自由；二是该罪的加重情节中存在“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的规定，若认为该罪的实行行为只有“卖”，则由于诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的行为难以评价为“卖”，只有认为“拐”也属于该罪的实行行为，才不至于违反罪刑法定原则。诚如台湾学者林山田所言，买卖质押人口罪（台湾“刑法”第296条规定）的行为“乃是买卖或质押人口，亦即以被害人作为买卖或质押的标的物，收取价金，将被害人交付于支付价金的一方，而受其实力支配……行为人虽已着手实行买卖或质押人口的行为，但尚未完全实现本罪的客观不法构成要件者，例如被害人尚未在买受或收受质押人口一方的实力支配之下者，即属本罪的未遂犯”[17]。因此我们认为，拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有“拐卖”，第240条第2款的规定只是一种关于共犯行为的注意性规定，而不是对该罪实行行为的规定。前述《意见》与《通知》关于共犯处罚的规定也说明了这一点。

四、具体问题的处理

（一）法益的确定

关于拐卖妇女、儿童罪的法益（通说称“客体”），代表性的观点有：（1）“本罪的客体是人身权利中的人身不受买卖的权利”[18]；（2）“侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公民的人身权利，也破坏了他人的婚姻家庭关系”[19]；（3）“本罪的客体，是妇女、儿童的人身自由、人格尊严权”[20]；（4）“本罪是侵犯妇女、儿童行动自由、人身权利的犯罪”[21]；（5）“本罪是侵犯人身自由与身体安全的犯罪”[22]；（6）“拐卖妇女、儿童罪的保护法益是被拐取者的人身自由和本来的生活场所的安全”[23]。台湾学者认为，本罪旨在保护个人的人身自由暨人性尊严，禁止将人当作物品对待。[24]另有台湾学者认为，“本罪（指买卖质押人口罪——引者注）所要保护之法益，除了个人之人身自由，亦即个人之意思决定自由与身体活动之自由外。实际上，人口买卖已非仅侵害个人之人身自由而已，甚至已有害及社会善良风俗之虞。”[25]日本刑法理论通说认为，其刑法规定的买卖人身罪所保护的法益是被买卖人的自由及其安全。[26]

有学者撰文指出，“拐骗儿童罪、绑架罪与拐卖妇女、儿童罪具有相同的罪质，它们均属于侵犯他人人身自由和本来的生活场所安全的犯罪，三者的区别只是在于主要依据特定目的而予以类型化了，三者形成了一个完整的保护他人人身自由和本来的生活场所安全法益的体系。”[27]这种观点恐怕存在疑问。罪质相同却仅仅因为主观目的不同而被设置为法定刑相差悬殊的不同的罪名，这似乎是行为无价值论的立场。一般而言，立法者设置为不同的罪名并配以不同的法定刑，是考虑到行为类型、所保护的法益的差异性。立法者在非法拘禁罪、绑架罪、拐骗儿童罪之外，设立拐卖妇女、儿童罪显然有其特殊的考量。

“人具有人格，既非物，亦非动物，故不能成为买卖或质押的标的。”[28]“贩卖妇女儿童犯罪的实质是将人作为商品来买卖，这种犯罪严重侵害妇女儿童身心健康，也是对作为人的尊严的一种极端的侵害，为现代文明所不齿。”[29]相对于非法拘禁罪、绑架罪与拐骗儿童罪，拐卖妇女、儿童罪除侵害被拐卖人的人身自由及安全外，还因为把人作为商品买卖而严重侵害了作为人的尊严。因此，笔者认为，拐卖妇女、儿童罪所保护的法益是人身自由、生命、身体的安全及人格尊严。

（二）被害人承诺的效力

否定论认为，“只要实施上述行为之一的，即符合本罪客观方面的要件。至于拐卖行为是否‘违背被害人意志’，不影响以本罪论处。”[30]“拐卖妇女罪不仅侵犯了被拐卖妇女的人身自由、人格尊严，而且影响了被拐卖者家庭的稳定。被拐卖妇女的同意不过是表明拐卖行为不违背该妇女的主观意思，不侵犯其人身自由，但是由于人身权利具有的普遍意义，人自己不能把自己当成客体或商品予以出售，这会伤害人类的共同感情，因此，其同意并不能挽回对自己人格尊严和家庭稳定的侵犯。”[31]肯定论认为，“本罪的构成必须以违背妇女、儿童的意志为前提。因为拐卖妇女、儿童罪侵犯的客体是他人人身自由权利和家庭关系，如果婚姻、收养关系不违背他人的意志，根本就谈不上对客体的侵害。” [32]“妇女对被拐卖的事实有承诺的，其承诺有效，拐卖者不能成立本罪。”[33]折中说认为，“由于本罪是侵犯妇女、儿童人身自由与身体安全的犯罪，所以，如果行为得到了妇女的同意，就阻却构成要件符合性，不应以犯罪论处……但是，拐卖儿童的，即使征得儿童同意，也成立拐卖儿童罪。”[34]

笔者赞成折中说，即成年妇女的承诺有效，但儿童承诺无效。因为，侵犯人身权利罪一章都是侵害个人法益的犯罪（重婚罪除外），而个人法益除生命承诺无效之外（有认为重大健康的承诺也无效），个人承诺放弃的，一般都应尊重当事人的意志自由，法律不应干涉。

【判例1】 经审理查明，被拐卖人盘二妹之母（越南籍人）托被告人盘三妹帮忙在中国给其女儿找婆家，给付8000元她就同意。之后，经被告人联系，张梁华与盘二妹见面，双方都表示满意。最终，收买者支付了23000元，被拐卖人之母实际拿到了8000元。被拐卖人盘二妹到了张梁华家后遂与张梁华以夫妻关系相处共同生活至今。2009年7月间盘二妹被湖南省茶陵警方遣送回原籍后，又回到张梁华家中，并向警方表示，张梁华对她好，愿做张梁华的妻子，不同意回越南。湖南省茶陵县法院一审以及株洲市中院二审均认为，被告人盘三妹等人的行为构成拐卖妇女罪，张梁华构成收买被拐卖的妇女罪。[35]

笔者认为，上述判决是错误的。被拐卖人对自己被出卖给人做妻子的事实有清醒的认识，并同意与收买人为妻，事实上也与收买人相处融洽，甚至被警方解救后还主动回到收买人身边。这充分说明被拐卖妇女存在真实有效的同意，应阻却拐卖妇女罪的成立，拐卖者与收买者均无罪。

（三）既遂标准的确定

一种观点认为，“该罪应属行为犯，按照犯罪构成要件齐备说，应以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂的标志。即行为人在符合该罪主体条件的情况下，只要以出卖为目的实施了拐骗、绑架、收买行为，并将被害人置于自己控制之下（此时被害人人身不受买卖的权利事实上也已受到现实侵害），就已经符合了构成该罪的四个要件，应为犯罪的既遂。至于‘以出卖为目的’只是要求行为人主观上有此目的，以和拐骗儿童罪、绑架罪相区别，并不要求必须将被害人实际卖出。”[36]另有观点指出，“拐卖妇女、儿童罪的既遂标准，应具体分析。以出卖为目的，拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，只要使被害人转移至行为人或第三者的实力支配范围内，即为既遂。中转、接送行为，要么是行为人在拐骗、绑架妇女、儿童后自己实施，要么是由其他共犯人实施，故依然应适用上述标准。但是，出卖捡拾的儿童的，出卖亲生子女的，收买被拐卖的妇女、儿童后才产生出卖犯意进而出卖妇女、儿童的，应以出卖了被害人为既遂标准。”[37]还有观点主张，“在单独犯罪或简单的共同犯罪中，行为人实施手段行为如拐骗、绑架、收买的，应以行为人实际控制受害人为既遂标准；行为人只实施结果行为——贩卖的，应以贩卖出手为既遂标准。如出卖亲生子女的犯罪。在复杂的共同犯罪中，则应以被害人的被实际控制，也即手段行为的实际完成为标准。至于中间行为如接送、中转，其本身并不是拐卖妇女、儿童犯罪的实行行为，如前所述，接送、中转只是犯罪的中间环节，行为人之所以能接送、中转，是以其他犯罪人已实际控制受害人为前提的。因此，中转、接送行为本身无所谓既遂未遂。而且，刑法将犯罪的帮助行为与实行行为并列规定也是不科学的。”[38]

国外刑法理论通说认为，出卖他人罪中“‘出卖他人’，就是得到对价而将对他人的事实支配转移给对方，有事实支配的转移就够了，不要求一定要有场所上的转移。对于买卖或者交换的提出表示同意的话，就是实行的着手。具有对他人的交接的话，即便没有转移对价，也是既遂。”[39]笔者认为，我国的拐卖妇女、儿童罪与其他国家和地区的买卖人口罪的实质，都是将他人当做商品予以出售。该罪的主要实行行为是“卖”，应以出卖行为的完成即对被拐卖人支配的转移为该罪的既遂。

【判例2】 经审理查明，1999年6月中旬的一天，被告人阮氏定、郑丰荣以5000元的价格从他人手中买下被害人阮某翠卒（越南籍）及其尚在哺乳的女儿，打算以6000元价格转卖给郑某才，因郑某才还价5500元而未能成交。同年7月3日凌晨，被害人阮某翠卒母女被公安机关解救并被遣返回越南。1999年6月21日，被告人阮氏定唆使被告人阮氏水从被告人农氏菊、“阿清”处购买被害人岑某东后转卖牟利，阮氏水以3000元价格买下并先行付款200元，余款议定待岑某东出卖后付清。同年7月3日，尚未被卖的岑某东被公安机关解救回家。被告人阮氏定、农氏菊的辩护人均辩称岑某东尚未卖出，阮氏定、农氏菊的行为属犯罪未遂。法院认为，岑某东尚未卖出属实，但被拐卖儿童是否卖出并非拐卖儿童罪既、未遂的法定标准，农氏菊拐骗、贩卖、阮氏定中转岑某东，其行为已构成拐卖儿童罪，属犯罪既遂，故上述辩护意见不成立，不予采纳。法院分别以拐卖妇女、儿童罪判处被告人阮氏定、郑丰荣、阮氏水、农氏菊刑罚。[40]

笔者认为，被告人阮氏定、郑丰荣以5000元从他人处买下阮某翠卒的事实，虽然他人构成拐卖妇女、儿童罪，但由于买下后尚未卖出，应成立拐卖妇女、儿童罪的未遂。被告人唆使阮氏水从农氏菊手中买下岑某东转卖牟利的事实，若岑某东已转移到阮氏水的支配之下，则买卖行为已经完成，农氏菊与阮氏定（帮助出卖）构成拐卖儿童罪的既遂，但阮氏水尚未将购买的儿童出卖，仅成立拐卖儿童罪的未遂。若岑某东仍在农氏菊的支配之下，则农氏菊成立拐卖儿童罪的未遂，阮氏水成立拐卖儿童罪的预备。

【判例3】 经审理查明，被告人彭化林联系他人以1万元的价格将男婴卖出，准备交易时被公安人员当场抓获。一、二审法院均认定被告人的行为系拐卖儿童罪未遂。[41]笔者认为，虽然交易前拐卖人已经实际控制了被拐卖人，只要没有将被拐卖人转归收买人的实力支配之下，仅成立拐卖儿童罪的未遂，故法院的判决是正确的。

【判例4】 经审理查明，被告人刘开友与石元蓉共谋拐卖儿童牟利。1996男11月3日下午，被告人石元蓉将邻居罗大铸之子罗磊（1994年10月25日生）骗到自己家中，被告人刘开友用衣服将罗磊包住抱至合川市二郎镇，在蒲贵英处借得路费后乘张成的“摩的”至武胜县兴隆车站外逃，后被告人刘开友听说石元蓉被公安机关抓获，于11月12日凌晨将罗磊送回被害人爷爷家门外后逃走。法院认为，拐卖儿童罪是行为犯，犯罪的既遂以是否实施了拐骗等行为为标准，不宜被拐卖的儿童已经出卖为标准，刘开友实施了拐骗罗磊的行为，已构成犯罪既遂，公诉机关指控属犯罪中止，应当减轻处罚不当。[42]

笔者认为，虽然被告人已经实力控制了被拐卖人，但尚未出卖，不能认定为犯罪既遂；既遂前主动将被拐卖人送回的，中止了出卖行为，应当成立拐卖儿童罪的中止，因此，检察院指控成立犯罪中止是正确的，法院认定成立拐卖儿童罪的既遂，是错误的。

（四）是即成犯、继续犯还是状态犯？

通常认为，某种犯罪是即成犯、继续犯还是状态犯，直接关系到共犯、罪数的认定以及追溯时效的起算，因而犯罪形态的确定具有重要意义。[43]关于本罪的犯罪形态，有学者指出，“行为人拐取妇女、儿童之后，只要是被拐取人仍然在行为人的实力支配之下，不仅法益的侵害状态仍然存在，而且对法益侵害的行为本身也仍然在继续，因此，拐卖妇女、儿童罪一般地应当属于继续犯。”[44]笔者认为，拐卖妇女、儿童罪主要实行行为是“卖”，所侵害的主要法益应是被害人的人格尊严，故应以买卖行为的完成作为既遂标准，而一旦出卖，则因为被害人被完全置于收买人的实力支配之下，不仅法益侵害终了，而且法益侵害的状态也已消失，因此，宜认为拐卖妇女、儿童罪属于即成犯。[45]进而，拐卖妇女、儿童罪的追诉时效从拐卖行为完成即卖出之后开始计算。

（五）罪数与竞合的处理

第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第3款就数罪并罚做出了规定，而拐卖妇女、儿童罪条文没有数罪并罚的规定。原因在于，拐卖妇女、儿童罪的法定最高刑可以达到死刑；一方面，对于拐卖妇女、儿童过程中伴随发生的强奸、强迫卖淫、过失致人重伤、死亡的行为已经作为该罪的加重情节专门规定了较重的法定刑，另一方面，对于拐卖妇女、儿童过程伴随发生的非法拘禁行为，仅以拐卖妇女、儿童罪进行评价就能做到罪刑相适应；除此之外的行为，如故意伤害（如后所述，故意伤害也可能评价为该罪的加重情节）、故意杀人、侮辱等行为，完全可以数罪并罚，以做到罪刑相适应，因而无需设置数罪并罚的注意性规定。至于实施其他犯罪后再进行出卖的，也应数罪并罚。例如，为勒索财物或者满足其他不法要求的目的绑架控制他人后，改变犯意，进而出卖人质的，应该以绑架罪与拐卖妇女、儿童罪数罪并罚。又如，出于收养的目的拐骗儿童后改变犯意加以出卖的，应该以拐骗儿童罪与拐卖儿童罪数罪并罚。[46]

拐卖妇女、儿童罪与非法拘禁罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪之间存在竞合关系。有学者明确指出，“非法拘禁罪的行为人不能以出卖为目的。”[47]这种明确区分此罪与彼罪之间界限的观点，会导致实务中无所适从。例如，虽然行为人控制着被害人，但既不能证明行为人具有出卖的目的，也不能证明行为人没有出卖的目的，这样，因为不能证明行为人具有出卖的目的而不能定拐卖妇女、儿童罪，同时，因为不能证明行为人没有出卖的目的，也不能定非法拘禁罪，结果只能是无罪。无罪的结论显然不合适。我们只需这样描述：成立非法拘禁罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪以及拐骗儿童罪，不需要行为人具有出卖的目的，但能够证明已经控制他人的人具有出卖的目的时，就能以拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。否则，实务中难免因为不能证明行为人是否具有出卖的目的而“苦恼”。换言之，非法拘禁他人的，不能证明行为人具有出卖目的的，直接定非法拘禁罪，能证明具有出卖目的的，定拐卖妇女、儿童罪；收买被拐卖的妇女、儿童，不能证明收买人具有出卖目的的，只能定收买被拐卖的妇女、儿童罪，否则，定拐卖妇女、儿童罪；拐骗儿童的，不能证明行为人具有出卖目的的，定拐骗儿童罪，否则，定拐卖儿童罪。

（六）加重情节的认定

加重情节中第2项所规定的“拐卖妇女、儿童三人以上”，显然是指三个人，而不包括三人次。换句话说，把同一个妇女拐卖三次以上的（例如卖出后跑回又被卖出），因为法益侵害性比拐卖三个不同的人要低得多，不宜评价为加重情节。

如何理解“奸淫被拐卖的妇女”，理论上存在分歧。分歧之一是：这里的妇女是否包括幼女？分歧之二是：是否必须违背妇女的意志？分歧之三是：是否奸淫时就具有出卖的意图？很显然，奸淫幼女后出卖的，比奸淫成年妇女后出卖的法益侵害性更重，理应处罚更重。刑法的用语具有相对性，而所谓“刑法用语的相对性，是指一个相同的刑法用语，在不同条文或者在同一条文的不同款项中，具有不同的含义（或者必须解释为不同含义）。之所以对同一用语在不同场合做出不同解释，是为了实现刑法的正义理念，使值得科处刑罚的行为置于刑法规制之内，使不值得科处刑罚的行为置于刑法规制之外；使‘相同’的行为得到相同处理，不同的行为受到不同处理。”[48]因此，我们认为，为了实行处罚的合理性，这里的“妇女”必须包括“幼女”。[49]

关于是否需要违背妇女意志，有学者指出，“在拐卖过程中，奸淫被拐卖的妇女，不论行为人是否使用了暴力或胁迫手段，也不论被害人是否有反抗行为，均应视为拐卖妇女情节严重，不再单独定强奸罪。”[50]另一种观点则认为，“如果与妇女（不包括幼女）的性交行为不具有强制性，则应排除在外；否则便形成了间接处罚。”[51]笔者赞成后一种观点。

至于是否需要在奸淫前就有拐卖的意图，学界显然还没有展开认真的讨论。从理论上讲，拐卖的意图应当产生于奸淫之前。但是，如果要求奸淫之前就有拐卖的意图，则会导致处罚的不均衡。拐卖意图产生在奸淫之后的，以强奸罪与拐卖妇女、儿童罪的基本犯数罪并罚，通常最高只能判处二十年有期徒刑；相反，产生在奸淫之前，认定为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，可能被判处无期徒刑甚至死刑；而且，这样处理无疑告知被告人一条辩护的思路。换言之，对拐卖意图是产生在奸淫之前还是之后做出不同处理，并不合适。或许，将奸淫被拐卖的妇女定拐卖妇女、儿童罪的规定理解为结合犯的规定，可能较为合理。即将原本应数罪并罚的行为结合为一罪。[52]这样，拐卖意图是产生于奸淫之前还是之后就不是重要的问题了。而且，既然是结合犯，既未遂应该取决于拐卖行为的既未遂。换言之，强奸未遂后拐卖的，不能认定为“奸淫被拐卖的妇女”；强奸既遂后拐卖未遂的，认定为加重情节的未遂，适用加重法定刑，同时适用总则未遂犯从轻、减轻处罚的规定。

【判例5】 经审理查明，被告人彭万江因与被拐卖人韦玉兰本就认识，在拐卖途中，双方自愿发生性关系。一、二审法院以拐卖妇女罪判处被告人彭万江五年有期徒刑。[53]从对被告人最终判处的刑罚看，有可能没有认定为“奸淫被拐卖的妇女”。笔者认为，法院的判决是正确的。

【判例6】 经审理查明，被告人范祥永、王凯打算出卖被害人仇某，在出卖之前范祥永在王凯的帮助下强行与仇某发生性关系，后出卖未果，被害人乘被告人不备逃走。一审法院以拐卖妇女罪分别判处王凯、范祥永有期徒刑五年和六年，二审法院以拐卖妇女罪分别判处王凯、范祥永有期徒刑六年和十年。[54]笔者认为，强奸虽已既遂，但尚未卖出应属于拐卖未遂，虽然应认定为“奸淫被拐卖的妇女”而适用加重法定刑，但应同时适用未遂犯从轻或者减轻处罚的规定。

【判例7】 经审理查明，被告人南争等人强行劫持多名被害妇女，先行强奸（包括轮奸），尔后出卖。一、二审法院认定构成强奸罪与拐卖妇女罪并数罪并罚。[55]该案中，一、二审法院均未考虑拐卖意图是产生在奸淫之前还是之后，而且同时认定构成强奸罪与拐卖妇女罪。笔者认为，无论拐卖意图产生在前还是在后，由于“奸淫被拐卖的妇女”以拐卖妇女罪的加重情节处理的规定是一种结合犯，因而拐卖意图产生在前还是之后并不重要，均应认定为拐卖妇女罪的加重情节。在具有轮奸情节的场合，由于轮奸的法定刑与拐卖妇女罪的加重法定刑相当，若认为以强奸罪论处处罚更重，可以认定为强奸罪。

关于“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”，笔者认为，这相当于是拐卖妇女、儿童罪与组织、强迫卖淫罪的结合犯，因此，被拐卖的妇女、儿童实际上未卖淫的，不能认定为拐卖妇女、儿童罪的加重情节。由于“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”中并没有出卖行为（强迫卖淫不是出卖），因此，这种类型的拐卖妇女、儿童，不以卖出为既遂，而是以实际卖淫为既遂。至于“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”，由于存在出卖行为，只有成立出卖并且被拐卖的妇女实际上被强迫卖淫，才能认定为加重情节（因为法定刑很重）。另外，这里的“妇女”，也包括幼女。

关于“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童”，这里的“绑架”不同于绑架罪中的绑架的含义。这里的绑架是指采用偷盗、诱骗以外的暴力方式（包括对亲属实施暴力）控制妇女、儿童的行为，如抢劫、抢夺妇女、儿童。对于绑架形式的拐卖妇女、儿童，也应已卖出为拐卖妇女、儿童罪的既遂。

关于“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”，相对于其他形式的拐卖儿童而言，只是取得儿童的方式较为特殊，其既遂仍应以卖出儿童为标志，而不是以控制儿童为既遂。

关于“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”，有三个问题值得讨论：一是是否限于过失致人重伤、死亡，与此相关的是，故意伤害的，是认定为拐卖妇女、儿童罪的加重情节还是数罪并罚？二是是否包括自杀？三是对于收买后死亡（包括自杀）的能否让拐卖者对之承担责任？

一般认为，造成重伤、死亡应该限于过失。[56]相应地，对于故意伤害的，应当以拐卖妇女、儿童罪与故意伤害罪数罪并罚。[57]可是，造成重伤限于过失致人重伤、故意伤害的只能数罪并罚的观点会导致罪刑不均衡。拐卖妇女、儿童过程中过失致人重伤的，认定为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，可判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑甚至死刑，而故意伤害的，认定为拐卖妇女、儿童罪的基本犯（五年以上十年以下有期徒刑）与故意伤害罪（轻伤的，处三年以下，重伤的，处三年以上十年以下，不考虑故意伤害致死以及以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的情形），数罪并罚的结果顶多判二十年有期徒刑，这比拐卖妇女、儿童过程中过失致人重伤的还要轻。因此，造成重伤包括故意致人重伤。

这里的造成重伤、死亡是否包括自伤、自残？笔者认为，拐卖妇女、儿童通常伴随着对被害人人身自由的侵犯，而且把人作为商品出售，是对人格尊严的严重侵害，因此，行为人应该不难预见到被害人（包括亲属）可能自伤、自残，故应当包括自伤、自残的情形。

实践中还发生了死伤的结果发生在收买之后的情形，这种情况下能否让拐卖人对死伤结果承担责任。笔者认为，死伤结果是发生在出卖之前还是出卖之后，并不是本质性问题，关键是看这种死伤结果与拐卖行为是否存在直接性因果关系，否则，只能让收买人独自承担责任。例如，被拐卖人出逃过程中摔死，就与拐卖行为具有直接性因果关系（为自由抗争）。又如，因为收买人对被拐卖人实施残酷虐待，导致被拐卖人被迫自杀，就宜由收买人承担责任。当然这个问题还值得研究。

【判例8】 经审理查明，2010年3月10日，被告人田家荣（已判刑）即李扎体（另案处理）将云南女子张某某以33000元价格卖给被告人马某某（已判刑）家给其子做媳妇。被告人马双明知张某某是被拐卖的妇女而予以收买。后张某某于2010年8月16日服毒身亡。法院以收买被拐卖的妇女罪判处被告人马双有期徒刑八个月。[58]该案提出的问题是，被拐卖的妇女被收买后自杀身亡，能否认定为“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果”？笔者认为，拐卖人对于被害人被收买后发生自杀的结果应该不难预见，事实上，被拐卖人宁死不屈而自杀并非罕见，因此，即便被拐卖自杀的结果发生在收买之后，也应认定为拐卖妇女罪的加重情节。至于收买人，若有虐待情节，应认定为虐待致死，若有非法拘禁行为，应认定为非法拘禁致死，若是逼人自杀，应认定为杀人罪的间接正犯。

【判例9】 被告人预谋绑架刘言宽家的男婴出卖，便持木棒窜入刘言宽家，被刘言宽发现后，三被告人便按住刘殴打，用木棒击中刘的头部，刘妻高声呼救后被告人逃离。刘言宽送医抢救无效死亡。一、二审法院以拐卖儿童罪分别判处各被告人死缓、有期徒刑。[59]本案是以出卖为目的绑架儿童过程中为抑制儿童父亲的反抗殴打致死，被法院认定为造成被拐卖的儿童亲属死亡，但绑架儿童未遂，故属于基本犯未遂而加重结果既遂的情形。理论上讲，首先应认定为拐卖儿童罪的加重情节，同时适用未遂犯从轻、减轻处罚的未遂。

陈洪兵（1970—），男，湖北荆门人，非党员，法学博士，南京师范大学法学院副教授，硕士生导师，从事刑法解释学研究。

【注释】

[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第478页；王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第379-380页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第798页，等等。

[2]参见张明楷：“事后抢劫的共犯”，载《政法论坛》2008年第1期，第10页。

[3]参见陈忠林主编：《刑法（分论）》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第152、119、236页；黄京平主编：《刑法学》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第364、422页，等等。

[4]参见张明楷：“单一行为与复数行为的区分”，载《人民检察》2011年第1期，第6页以下。

[5]参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第四版），东京大学出版会2007年版，第266页。

[6]参见朱建华主编：《刑法分论》，法律出版社2011年版，第87页以下。

[7]当然，此规定存在一定疑问。刑法第140条中“销售金额五万元以上”是犯罪成立的条件，不是犯罪既遂的条件，因而，生产或购进后尚未销售，或者销售金额未达五万元的，还不值得科处刑罚，还不成立犯罪，当然也不能成立犯罪未遂。参见陈洪兵：《公共危险犯解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2011年版，第296页。

[8]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》（第四版），中国方正出版社2010年版，第1574-1575页。

[9]张明楷：“单一行为与复数行为的区分”，载《人民检察》2011年第1期，第15页。

[10]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第983页。

[11]参见陈洪兵：《公共危险犯解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2011年版，第303页。

[12]参见曲新久主编：《刑法学》（第四版），中国政法大学出版社2011年版，第374-375页。

[13]周道鸾：《单行刑法与司法适用》，人民法院出版社1996年版，第338页。

[14]周道鸾：《单行刑法与司法适用》，人民法院出版社1996年版，第191页。

[15]梁世伟编著：《刑法学教程》，南京大学出版社1987年版，第489页。

[16]赵廷光主编：《中国刑法原理（各论卷）》，武汉大学出版社1992年版，第533页。

[17]林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），作者发行2005年版，第176-178页。

[18]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第478页。

[19]贾宇主编：《中国刑法》（第2版），中国政法大学出版社2011年版，第329页。

[20]阎二鹏：《侵犯个人法益犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第70页。

[21]周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第45页。

[22]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第798页。

[23]杨金彪：“拐卖妇女儿童罪的几个问题”，载《现代法学》2004年第5期，第75页。

[24]参见卢映洁：《刑法分则新论》，新学林出版股份有限公司2009年版，第502页。

[25]黄仲夫编著：《刑法精义》，台湾元照出版有限公司2006年版，第554页。

[26]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第101页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第101页。

[27]杨金彪：“拐卖妇女儿童罪的几个问题”，载《现代法学》2004年第5期，第79页。

[28]林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），作者发行2005年版，第176页。

[29]张红：“关于拐卖妇女、儿童罪的反思”，载《西部法学评论》2010年第4期，第74页。

[30]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第478页。

[31]梁利波：“拐卖妇女罪认定的两个问题”，载《检察日报》2009年12月21日，第3版。

[32]王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2010年版，第886页。

[33]周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第45页。

[34]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第799页。

[35]参见湖南省株洲市中级人民法院（2010）株中法刑一终字第52号刑事裁定书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=1103580，2011年12月22日访问。

[36]付黎明：“北海人承诺能否阻却拐卖妇女罪成立——关键在于界定拐卖妇女罪侵犯的客体”，载《检察日报》2010年7月6日，第3版。

[37]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第799-800页。

[38]王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2010年版，第890页。

[39]参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第102页。

[40]参见广东省揭阳市中级人民法院（2000）揭中法刑一初字第32号刑事判决书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=18451，2011年12月22日访问。

[41]参见河南省商丘市中级人民法院（2009）商刑终字第227号刑事裁定书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=411025，2011年12月22日访问。

[42]参见四川省遂宁市中级人民大院（2000）遂刑初字第49号刑事判决书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=9754，2011年12月22日访问。

[43]参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第158页。

[44]杨金彪：“拐卖妇女儿童罪的几个问题”，载《现代法学》2004年第5期，第77页。

[45]参见杜文俊、陈洪兵：“即成犯、状态犯、继续犯的理论界分和评价”，载中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》2011年第8期，第85页。

[46]《意见》第15条第2款规定：“以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，以拐卖儿童罪论处。”这一观点可能借鉴了刑法第241条第5款的规定。但是，第241条第5款属于法律拟制（将数罪拟制为一罪），只适用于被拟制的场合。所以，对于上述行为应当以拐骗儿童罪与拐卖儿童罪实行并罚。参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第799页。

[47]参见刘宪权：“论我国惩治拐卖人口犯罪的刑法完善”，载《法学》2003年第5期，第98页

[48]张明楷：《刑法分则的解释原理（下）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第778页。

[49]参见付立庆：“拐卖幼女并奸淫行为之定罪量刑”，载《法学》2007年第10期，第143页以下。

[50]周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第45页。

[51]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第799页。

[52]传统观点认为，典型的结合犯是甲罪+乙罪=丙罪，或者是甲罪+乙罪=甲乙罪。但这种传统观点并不合理。我们应当根据我国刑法的规定界定结合犯概念。参见张明楷：“绑架罪中‘杀害被绑架人’研究”，载《法学评论》2006年第3期，第21页。

[53]参见云南省高级人民法院（2008）云高刑终字第254号刑事裁定书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=188382，2011年12月22日访问。

[54]参见山东省枣庄市中级人民法院（2008）枣刑一终字第6号刑事判决书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=254680，2011年12月22日访问。

[55]参见安徽省高级人民法院（2009）皖刑终字第0276号刑事裁定书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=346191，2011年12月22日防卫。

[56]参见付立庆：“拐卖幼女并奸淫行为之定罪量刑”，载《法学》2007年第10期，第141页。

[57]参见周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第45页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第800页。

[58]参见河南省泌阳县人民法院（2011）泌少刑初字第84号刑事判决书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=728600，2011年12月22日访问。

[59]参见云南省高级人民法院（2000）云高刑终字第375号刑事裁定书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=10453，2011年12月22日访问。