摘要: 我国行政复议制度的功能定位应当是解决行政争议，监控行政权的行使和保护行政相对人的合法权益，是这一功能的副产品，而且是基于这一功能必然产生的副产品。但考察制度层面却发现，因为行政复议的定位偏差，已经造成行政复议制度发挥作用和发展的迟滞。要让行政复议制度走出困境，需要梳理现实问题，重新审视行政复议的功能定位。行政复议的定位应当是与其他行政活动或者行政行为有区别的，在性质上更接近司法活动，是准司法性的现实表现，制度架构以及其他相应的配套措施均应以这一定位为准绳。
关键词: 行政复议；功能定位；准司法；行政程序
一、行政复议在立法过程中的功能定位变化
我国的行政复议制度自改革开放以来，从分散立法到《行政复议法实施条例》的颁布实施，经历了30年的风风雨雨，体现着行政复议的功能定位变化的过程。
（一）1978-1990年：行政复议制度重新建立阶段—行政复议立法分散，行政复议制度不健全，其功能定位的研究甚少
1、自1978年中共十一届三中全会以后至1989年4月4日《行政诉讼法》颁布以前，行政复议立法极度分散，名称及主要环节在各种法律文件中各不相同。据统计，我国已有近100部法律、法规和规章对行政复议作了规定，其内容涉及公安、工商管理等20多种行政管理活动。这一时期有关行政复议的规定具有以下特点：第一，大多是原则性的规定，操作性差，规定不统一。每一部规范性文件只针对某一类型的行政行为规定不服可以申请行政复议，缺乏一部对行政复议的基本原则、范围、管辖、程序等作出统一规定的行政复议基本法，而且往往只规定到可以复议，具体如何复议，谁来复议，复议程序等重要内容都没有规定。第二，行政复议的名称不统一，有的称申诉，有的称复议，有的称复核，还有一些其他称谓。例如，《中国公民出人境管理法》称为申诉，[1]《商标法》称为复审，[2]《个人所得税法》称为复议。[3]第三，规定行政复议制度的规范性文件的效力层级高低不同。有的是法律，有的是行政法规，还有的是部门规章。当然，这些效力层级不同的规范性文件，由于涉及行政复议的规定各有其独立的适用范围，因而一般不会发生效力层级上的冲突。第四，各个规范性文件对各种行政行为不服申请复议的期限规定也不尽一致。最短的5天，长的15天、30天（1个月）、45天、60天（2个月）、90天（3个月）等。第五，在行政复议与行政诉讼的关系上，没有一个概括和明确的统一规定，大部分采用是复议前置的模式，极少数采用的是复议与诉讼选择模式，而且对复议后可否行政诉讼，除了两个出入境管理法明确规定不得再行提起行政诉讼外，其他规范性文件很少提及此问题。碍于当时必须是单行法规定可以诉诸人民法院的行政案件方可诉讼的规定，此类案件就无法进人司法程序。
2、1989年4月4日—1990年12月24日，行政复议期限统一，复议范围大体确定。1989年4月4日，第七届全国人大二次会议通过了《行政诉讼法》，其中有4个条文涉及行政复议，分别是第17条第2款、25条第2款、37条、38条。[4]其中前3个条文间接而又概括地规定了行政复议的范围以及行政复议与行政诉讼的关系，第38条统一了行政复议的期限
总的来说，从1978年至《行政复议条例》颁布这一时期，行政复议的立法技术日趋成熟，有关法律、法规之间也比较衔接和协调，但是由于缺乏一部行政复议基本法，行政复议制度可操作性差，行政复议案件还不多，行政复议制度不健全，行政复议功能定位缺失。
（二）1990年12月24日—1997年4月29日：行政复议制度的系统化、规范化—《行政复议条例》作为实施《行政诉讼法》的配套制度
为了配合《行政诉讼法》的实施，国务院于1990年10月24日颁布了《行政复议条例》，自1991年1月1日开始实行，改变了行政复议分散立法的状态，在行政法规的层面上实现了行政复议制度的系统化，行政复议的准司法功能特性已被认识和接受，行政复议制度开始向大一统方向迈进。1994年10月9日，国务院对《行政复议条例》进行了局部修改，一方面，将行政机关对土地、矿产、森林等资源所有权或者使用权归属的处理决定纳入了行政复议的范围；另一方面，对县级以上的地方各级人民政府工作部门具体行政行为不服申请的复议，由上一级主管部门管辖改为由本级人民政府或者上一级主管部门管辖，法律、法规另有规定的除外。从实践中看，由于《行政复议条例》的促进，这一时期，行政复议案件大量增加，据统计，从1991年初到1997年底，全国共发生行政复议案件22万件。从行政机关作出的决定来看，维持原具体行政行为的约占50％，撤销的约占20％，变更的约占10％，以其他方式结案的约占20％，对监督行政机关依法行政、维护行政相对人的合法权益起了积极作用。
虽然《行政复议条例》向建立独立统一的行政复议制度迈出了重大一步，但是《行政复议条例》毕竟是《行政诉讼法》的配套制度，立法层次低，其效力低于法律，各种规定受诉讼制度的掣肘较多，独立性不足，不够完善，没有实现真正意义上的行政复议制度的大一统。这一缺陷在1993年后的行政复议实践中逐渐暴露出来。据统计，在《行政复议条例》实施初期，各地的行政复议案件数量大增，不少地方甚至超过了行政诉讼案件。但是，自1993年以后各地的行政复议案件就开始下降，在《行政复议法》颁布以前，再也没有达到《行政复议条例》实施初期的水平。内中原因，除了行政机关的法治意识和各种客观因素以外，行政复议制度的行政性过强，在制度设计上过于强调内部的自我监督，忽视纠纷的解决，忽视对相对人权益的保护无疑是最重要的因素。
（三）1999年4月29日-2007年5月3日：《行政复议法》颁布实施阶段，行政复议制度基础初步完善，实现大一统—行政复议摆脱配套地位，成为与行政诉讼并列的行政救济制度
《行政复议条例》实施的8年间，其本身存在的缺陷暴露无遗，如行政复议的范围狭窄、复议程序繁琐、复议管辖不合理、举证责任不明确和法律责任不完善等。为了进一步完善行政复议制度，1999年4月29日第九届全国人大常委会第五次会议通过了《行政复议法》，并于1999年10月1日施行，这标志着我国的行政复议制度在初步完善的基础上实现了大一统，行政复议制度正式摆脱了配套性质，提高了立法层次，以法律的形式实现了独立和统一，成为与行政诉讼并列的行政救济制度。从具体的制度运作来看，从1999-2007年行政复议申请数量的变化可以看出，1999-2001年，全国的行政复议申请数量呈增长趋势，而2001-2003年，全国的行政复议申请数量不断下降；2003-2006年，全国行政复议申请数量总体上又一次呈增长态势，但也有部分省市的行政复议申请数量不断下降，2007年全国行政复议申请数量又有所下降。见下图：
这些数字变化，实际上是世人了解接触行政复议法并扩散当事人具体感受而造成的演化。第一次案件数量的增长是由于条例升格为法，激发了人们对它的期望导致的数量增加。而后的案件数量下降，则很容易理解为人们在接触使用复议制度后，社会上会扩散人们对它的观察和使用后的意见，从而导致案件数量下降的结果。因为案件数量变化，如无特殊原因，一定不会像果树那样呈“大”、“小”年的规律。复议制度的诸问题，并没有因为新法出台而基本解决，条例所遗留的问题如复议制度功能定位问题反而比以前更为突出。在条例里还写了复议机构独立办案，但复议法则干脆取消了这一规定，原因就在于既然复议是层级监督，既然按照行政机关首长负责制由首长决定如何裁决复议案件，复议机构用不着独立。通观《行政复议法》的43个条文，我们可以深深体会到，立法者是按照一般行政行为或者行政活动来设计复议制度的。复议制度作为解决纠纷途径的特点仍然在法中没有得到体现。
（四）2007年5月29日至今：行政复议制度进一步完善—《行政复议法实施条例》颁布实施阶段
《行政复议法》颁布实施以来，在促进行政机关依法行政和保护行政相对人合法权益方面发挥了巨大作用，但是《行政复议法》对行政复议的定位尚有偏颇，可操作性有待加强。为进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，2007年5月29日，国务院公布了《中华人民共和国行政复议法实施条例》，对行政复议制度作了深度完善。这些完善性规定从本质上看，除了具体工作更加便于操作之外，主要是对复议法忽视复议活动“准”司法性的一种纠偏。强调行政复议活动是对行政相对人权利的救济，因为没有这样的定位，相对人就不会信任行政复议制度，不信任这种制度，复议法所设计的层级监督功能就无从启动和谈起，保障监督依法行政就是一句空话。但即使如此，由于种种原因，似乎并没有平息关于行政复议功能定位的争执，实务界和理论界对行政复议的定位并没有完全达成共识。
二、行政复议定位所影响的制度设计
关于行政复议定位之争，目前存在行政说、司法说及行政司法说三种观点。{1}
行政说认为，行政复议是一种具体行政行为，行政复议活动受行政权支配并体现行政权的特点，是行政机关的活动，复议机关与被申请人之间的关系是一种行政隶属关系，这种情况与其他具体行政行为没有什么本质的区别。所以“一部分同志，尤其是行政机关工作人员更偏向认为行政复议是完全的行政行为，可以按照一般的具体行政行为的要求处理”。{2}
司法说认为，行政复议的目的是解决行政纠纷，行政复议的过程就是解决行政纠纷的过程，行政复议与典型的行政处理行为或一般的具体行政行为并不相同，复议行为与一般的具体行政行为相比较，在行为性质、行为发动者、行政机关法律地位等方面都存在较大的差异。不仅如此，行政复议活动或程序在形式上也有明显的司法活动的特点，如时效、管辖、不告不理制度等。这些内容与形式特点都表明行政复议实质上是一种司法行为，尽管它仍然是行政复议机关所实施的行为和由行政机关主持进行的程序。
行政司法说，也称准司法说。这种学说认为，行政复议兼具行政与司法的双重性质与特点。在复议机关这个主体性质上，在复议裁决结果的法律效力上，在复议机关与被申请人关系上等，都表明其行政的性质。但同时，行政复议也更具司法的属性与特征。{3}笔者认为，司法说和准司法说没有本质区别，因为“准司法”的“准”字无非是想标明这种“司法”是行政机关作为的；而认定其司法性质，是强调活动的性质，并没有否定复议制度放在行政系统内的合理性。
法律法规对此作何回应，是否明确了行政复议的定位呢？如前所述，从1990年国务院颁布《行政复议条例》的时候，人们对此并没有大的关注，到《行政复议法》颁布施行时，使得这一问题变得明确，如行政复议法草案说明所言：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。”[5]这是对整个行政复议制度最概括性的定位，也有别于上述三种观点。但遗憾的是，这样的定位无法将行政复议制度与其他行政制度区别开来，影响了行政复议制度的设计，使得行政复议在实践和制度层面上存在诸多的问题。
（一）行政复议实践中存在的问题
通过对《行政复议法》实施以来受案数量和案件处理结果的分析，可以看出，当前的行政复议实践主要存在以下问题：
第一，从总体上看，行政复议案件的申请数量自2002年到2004年大幅度下降，从2005年到2007年虽然总体上呈上升趋势，但不少省区市逐年下降。行政复议案件的数量集中反映了行政复议制度的种种问题，直接影响到行政复议制度发挥作用：行政复议案件过少，行政复议对行政诉讼而言，就起不到过滤器的作用，就谈不上减轻法院负担；行政复议案件过少，表明当事人并不信任行政复议制度，行政复议制度简便、经济、快捷的效果就无从谈起；行政复议案件过少，也表明行政机关在大多数的情形下，是被动地在诉讼过程中复查自己的工作，即已经动用了更为复杂、成本更高的程序……。而已经受理的行政复议案件中分别有1/8，后来是1/7的案件是以申请人撤回复议申请而告结束。这样高的撤回复议申请的比例说明了什么？我们需要重新审视行政复议制度的定位问题。
第二，行政复议决定维持率极高，行政复议的公正性被质疑。全国行政复议决定维持率居高不下，大约一直在50％以上，这很容易就使相对人对行政复议公正性产生疑问，进而放弃寻求这种救济方式；另外，向人民法院提起行政诉讼的案件中，70％以上是没有经过复议直接起诉的，这至少从一个侧面反映行政复议的公正性在一定程度上是不被认同的。
第三，行政复议效率低下和救济效果滞后。行政复议作为行政机关自身纠正错误的方式，与其他外部监督救济机制比，应当是卓有成效的，它在受案范围、处理方式、解决问题的彻底性上应当具有其他机制无可比拟的优越性，完备的行政复议制度，应该能够解决大部分行政纠纷。但从行政复议实践来看，行政复议没有发挥迅速解决纠纷的优势。在实践中，由于受“行政化”指导思想的影响，很多地方用办文的方式办理行政复议案件，许多案件往往要经过多道程序的审批，等到最后的批示下发给承办人，至少会花去半个多月的时间。同时，在行政复议期间，具体行政行为不停止执行，使得行政复议救济效果严重滞后，这一点在因拆迁等引发的行政争议中尤其明显。
（二）行政复议的制度缺陷
《行政复议法实施条例》力图对复议制度进行深度完善，但是从行政复议实践中存在的问题来看，我国的行政复议制度仍然存在较大缺陷。从整体上看，行政性有余，司法性不足。一方面，过分强调行政系统内部的自我监督，过分偏重行政效率；另一方面，忽视程序约束和行政复议的纠纷解决机理，对相对人权益的保护不充分。
第一，行政复议的功能定位仍然不清晰。行政复议的有效性很大程度是建立在对行政复议制度的定位上，因为定位直接影响到程序设计，组织设计，而这样的设计又会左右相对人对行政复议的选择。如果相对人不服某一行政行为却又不愿意选择行政复议来解决问题，设置行政复议的初衷就无法实现
行政复议是一种纠纷解决机制本无庸置疑。但是，行政复议制度却一直无法摆脱“层级监督”的功能定位。“层级监督”主要着眼于行政系统内部的自我纠错、自我监督，解决行政纠纷，保护公民权利只是行政系统内部自我纠错的副产品。因此，行政复议组织不要求具有独立性、超然性，行政复议程序是完全行政性的，不禁止单方接触、不公开、不进行双方（同时在场的实时）质证，以书面审作为原则，行政复议机构无权作出复议裁决，而是由行政复议机关的首长作出复议裁决，审而不决，决而不审，……如此等等，怎么能吸引人民群众信任行政复议制度、利用行政复议制度解决自己与行政机关之间的纷争和矛盾？一个不被人民信任、不为群众利用的制度，如何达到设置它的目的？
强调行政复议是纠纷解决机制，并不会弱化层级监督的功能，相反，在解决纠纷的过程中，在相对人的质疑中才能暴露行政机关行使权力的工作漏洞、不足，才能更好地实现行政系统内部的自我监督。解决纠纷和层级监督不是两个相反方向，而是同线性的、同质的，行政复议机关可以在完成解决纠纷任务的同时收到层级监督之效，两者是可以兼得的。充分认识到这一点，对完善行政复议制度是至关重要的。
第二，行政复议机构缺乏应有的独立性。行政复议机构由政府法制机构或政府部门内设机构充任，缺乏一套统一和独立的行政复议机构体系。在行政机关首长负责制的体制下，虽然行政复议机关的法制机构办理行政复议案件，但法制机构只是行政复议机关的内部机构，它所承担的只是承办具体事宜的工作，并没有最终作出行政复议决定的权力。行政复议决定最终是以行政复议机关的名义作出的，不言而喻，是由首长拍板决定的，首长如果从政治上考虑问题，而非法律上考虑问题，就很难保证行政复议决定的公正性。对此，有些地方政府正试图改进这种不合理的行政复议机构体系设置，取得了一定的成果。
目前全国有部分地方对行政复议组织进行了试验性改革，吸收社会上的专家学者成为行政复议委员会委员。例如，北京市已经就疑难行政复议案件召开过专家委员专门会议进行论证，这是有益的尝试。其实，台湾地区在这方面已经给我们提供了相当的经验，有些经验我们不妨“拿来”。例如，台北市的诉愿（即复议）委员会专家成员占3/4，专家委员不仅仅是“会诊”疑难案件，而是审理所有复议案件；复议案件虽然大部分以书面审理方式处理，但若当事人申请或者复议委员会认为必要则口头审理；复议委员会固定“开庭”审的时间以保证专家委员的参审，行政首长从未否定过诉愿委员会的决定……等。复议组织的超然、独立，是作出公正复议决定的重要保障。
第三，行政复议程序方面，行政复议程序是按照行政命令模式设计的，所以没有体现出争议双方质证、抗辩，以使行政复议人员确信法律事实并适用法律的特点。如法律规定行政复议以书面审理为原则，即使有所谓书面审的例外，也非双方当事人同时在场的对质式的口头审理，行政复议人员恰恰是可以单方面地与不同当事人接触的调查形式，[6]实际上需要口头审理行政的复议案件，恰恰是事实不清楚，事实有争议的案件，如果缺少各方当事人“面对面”的调查、核实与质证，弄不清楚的事实仍然模糊不清或者只听被申请机关的一面之词，使得复议裁决变得更为困难或者不公正。另外，行政复议的公开透明度不够，关于行政复议机关是怎样与被审查机关沟通的，是不是听过申请人的意见？被申请机关除了答复书中的说辞外，对行政复议机关又有其他什么样的意见等，申请人不知道，外界更是无从知晓。使得行政复议结果的可信赖程度大大降低，难以取信于当事人，也难以取信于民。
第四，行政复议范围仍然不够宽泛，内部行政行为不能申请复议，对可以申请复议的规范文件只能同具体行政行为一同申请复议，不能单独提起。其实行政复议既然是行政系统内部自我审查的机制，对复议范围的规定应当比行政诉讼宽泛，不宜于人民法院审理的案件，都应当纳入到行政复议范围内。因为即使是现在这种状况，不能复议的行政案件也是要给途径申诉的，与其如此，行政复议的范围拓宽即可，这样更加便捷，有助于当事人利用这一途径。也就是说，行政救济尽量周延，与司法救济衔接好，这也是复议定位相关的议题。
第五，行政复议与行政诉讼、信访等行政救济途径不衔接。行政复议与行政诉讼在受案范围、适用的法律依据、当事人等方面都缺乏必要的衔接，在一定程度上制约了两者功能的发挥。由于在复议范围上存在模糊地带，很多属于行政复议范围的案件被推给了信访，而信访更多的是体现了一种政治功能，对当事人权利的救济不如行政复议来得及时和到位。
在与行政诉讼的衔接问题上，特别值得提及的是，如果我们把复议定位为司法或“准”司法，复议就是一种“初审”，不服初审，提起诉讼，就以纠纷原来两造为诉讼当事人，而不是去告复议机关，这对于解决行政复议维持率居高不下有决定性意义。同时，考虑到现在对行政复议机构的改革尝试和趋势，独立的、大部分由社会人士构成的、合议制的行政复议机构，也不应当作行政诉讼的被告，名义上的行政复议机关更不应当是行政诉讼的被告。
行政复议在实践和制度两个层面存在的问题，与行政复议的定位出现偏差有着根本的联系，同时也是对行政复议的定位进行重新审视的逻辑起点。按照行政复议制度设计的初衷，行政复议应该能够在三方面发挥作用：一是减轻法院的负担；二是减轻当事人的负担；三是留给行政机关一次自我纠正错误的机会。实践证明，如果我们按照司法或“准司法”的定位去设计行政复议制度，才能发挥行政复议的上述作用。
三、行政复议应当如何定位
行政复议是上级行政机关复查下级机关已经作出的、引起相对人争议的行政行为的活动，这种活动如果能够顺利展开的话，在制度设计上，就应该着力避免“官官相护”的嫌疑，也就是说，这种活动应当具有公正性，审理者应当具有独立性和超然地位，程序设计力求公正。然而，现行的行政复议法仅仅把行政复议看作是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度，强调的是其行政性的一面，而忽略了其解决纠纷的特殊性的一面。“由于在行政复议制度法律性质的认识上出现了偏差，才导致了相关不合理的体制和制度安排”。{4}536但是“准司法”的提法却使某些人反感，笔者揣测，也许是“司法”威信近年降低使然。改革开放之初，立法铺开、上马，人们对司法寄予厚望，反映到立法中就是不忘记写上司法救济，似乎是一写上司法救济，权利就有保障了。但是，后来人们发现司法机关与行政机关一样也不是“天使”，如果没有独立性做保障，司法也并非天然带有公正的属性。“大壳帽两头翘，吃了原告吃被告”，司法的威信一滑再滑。由于人们对司法公正的普遍怀疑，以至于法院依法作出了当下比较公正的判决了，也同样被诟病、怀疑、批评。甚至在法院审理某一案件的过程中，人们已经迫不及待地对法院指手画脚了。我们不否认司法存在的不公问题，但是，司法不公问题产生的原因是很多的，这是题外话无须议论。但有一点是肯定的，我们不能因为洗澡水脏就连同澡盆里的孩子一起泼掉。如同行政机关自身有一些问题，我们不能就此产生“无政府”的念头一样，我们肯定不能因为司法存在某些问题就产生铲除司法的念头。
如果我们这样认识问题了，对复议活动性质的认定还会被牵连地遭否定么？实事求是地说，裁决纠纷就是和司法具有可比性，确实与司法更近些，说“准司法”何罪之有？如果说行政复议的定位为“准司法化”难以理解，甚至产生歧义的话，可以简单地阐释为行政复议活动以追求公正、保护相对人的合法权益为目标，而非像其他行政活动以追求行政效率为目标。
第一，以“自我监督”的性质对行政复议制度进行制度设置，是本末倒置的。因为自我监督、层级监督行政系统本来就有，要老百姓申请复议，启动这一程序，必须以保护行政相对人的合法权益为目的，在对相对人实现权利救济的同时，必然会对行政机关依法行政产生促进作用。权利救济的实现、行政争议的解决，对行政机关来说就是纠正违法或者不当的具体行政行为、监督下级行政机关依法行政的过程，因此，行政复议的本质是一种通过解决行政纠纷而为公民权利提供救济的制度，监督下级行政机关依法行使职权只是行政复议的附属功能。{4}503 -505当然，这是一种必然产生的附属功能。
第二，行政复议属于行政救济的范畴，与司法活动相类似，具有明显的司法化特征，与行政监督制度有着较大区别。行政监督依据的是行政机关上下级之间的领导与被领导、指导与被指导的从属关系，上级行政机关可以依职权主动进行监督，具有主动性；而行政复议则是“不告不理”，行政复议的开展依据的是申请人提出的复议申请，行政复议机关不能主动启动复议程序，具有被动性。从公正的角度看，行政复议是一种居中裁决行为，行政复议机关作为居中裁判者，按照严格的法定程序对申请人与被申请人之间的争议进行审理并作出处理决定，而行政监督是一种行政系统内部的单向行为。
第三，科学合理的定位是行政复议机构设置的前提。有人会质疑，就算是审判机关，法院的中立性都很难保证，如何保证行政复议机构的中立性？从目前看，法制办（处）是各级行政复议机关承办复议事项的机构，复议决定是复议机关首长作出的，复议机构（法制办、法制处）只是调查事实情况、承办具体复议事项的机构，没有独立性，也不能作出具有法律意义的决定。为了在现有制度框架内增加其作出公正裁决的可能性，可以学习台湾地区的作法，吸收专家参加复议机构的工作，让他们以专家的身份公开对事实、法律问题作出判断，这可以在相当程度上矫正首长负责制在复议裁决上的弊端，增加行政复议裁决的公正性。另外，参考美国的行政法官制度和韩国的行政复议委员会制度，可以考虑在县级以上各级地方政府和国务院各部门设立独立的不受本级政府和部门控制的行政复议委员会。同时在国务院法制机构设立复议人员管理机构，统一任免全国各省级行政复议委员会和国务院各部门的复议人员；在省级政府法制机构设立全省统一的行政复议人员管理机构，统一任免和管理全省各级行政复议委员会的复议人员。在提高复议人员待遇的同时，建立统一的行政复议人员的资格准人制度，由国务院法制机构统一组织全国的复议人员资格考试，提高复议人员的专业素质。同时聘请约占复议委员会人员总数1/2的专家担任委员。所有“开庭审理”的案件，专家委员都应参与。由于要体现行政高效的特性，开庭审理要摈弃无实际意义的形式，去除繁文缛节，直接切人双方争点，压缩听审时间，提高效率。这样做才能保障专家委员参加每周一天的例行开庭审理。
第四，行政复议的准司法化需要公开、质证、辩论等程序作为保障。现行复议以书面审为原则，即使必须调查事实情况进行口头调查，行政复议法也没有规定“庭审”方式。因而行政复议在与相对人打交道的环节上缺乏基本的程序规定。为增强复议程序的司法性，重点在于规定“禁止单方面接触”的庭审方式。“禁止单方面接触”意味着复议机关或复议机构人员不能向申请人、被申请人、第三人单方面调查事实、了解情况，以避免先入为主。如果需要查证事实，一定要双方或三方均通知到场，让当事人之间有机会进行面对面的陈述、辩论和质证，彰显复议程序的公正性。
虽然在我国真正的“禁止单方面接触”在司法领域还没有普及，但是我们对行政复议制度却必须提出这样的要求；也许行政复议领域会像司法领域推行这一制度一样步履蹒跚，但蹒跚之中的前行是可以期许的。另外，完善听证程序，对复议申请人的申请听证权、法定听证范围以及听证的具体程序作出明确的规定，确立行政复议听证中的裁审分离和案卷排他性原则。
四、结语
行政复议是一种纠纷解决机制，认可这一点，就应当承认行政复议制度由此应当具有司法的秉性。此前，对我国行政复议制度的特性存在两种相反的观点：一种着眼于行政复议权利救济、解决纠纷的功能，强调的是其准司法性；另一种着眼于行政复议的行政内部监督功能，强调行政复议组织对行政首长的依附性和程序的简便高效，{5}也即主张行政复议的行政性。但两者并非“你死我活”的关系，在制度设计上应当以行政复议的准司法性为主，将两者兼收并蓄。重塑行政复议准司法化的观念，修改行政复议的相关法律法规，以更好地为行政复议申请人提供权利救济作为行政复议制度设计的出发点和归宿，这才是行政复议制度的真正出路。
注释:
[1]《中国公民出入境管理办法》（1985年）第15条规定：“受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服，在接到通知之日起15日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”
[2]《商标法》（1982年）第35条规定：“对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以在收到通知15天内申请复审，由商标评审委员会做出终局决定，并书面通知申请人。”
[3]《个人所得税法》（1980年）第13条规定：“扣缴义务人和自行申报纳税人同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”
[4]《行政诉讼法》第17条第2款规定：“经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”第25条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”第37条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”第38条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起2个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起巧日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”
[5]在行政复议法起草过程中，对于如何确定行政复议的性质，曾经发生过许多争论，最终立法提案机关和立法机关将其定性为行政机关内部自我纠正错误的监督制度。1998年10月27日，在第九届全国人大常委会第五次会议上，国务院法制办公室主任杨景宇在关于《中华人民共和国行政复议法（草案）》的说明中，明确指出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度……体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化。”
[6]禁止单方面接触，是西方司法活动严格执行的一项准则。其用意是避免法官的偏见、先入为主。
【参考文献】
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作者简介：刘莘，中国政法大学教授。
文章来源：《法学论坛》2011年第5期。
