我国一向被认为是成文法传统的国家，但是法制史研究表明，自西周春秋以降，历经战国秦汉、唐宋元明清，直至民国，历朝历代几乎都注重发挥判例作为正式法源的作用:以例解律，以例辅律，以例补律，甚至以例破律；编制判例也成为官方和民间重要的法律活动。1949年中华人民共和国成立后，判例作为正式法源的地位和对裁判的确定作用曾受到忽视，理论和实际奉行的是一种以立法机关为主导的制定法实践。近十多年来，随着社会主义法治实践的不断创新与完善，判例制度的话题又回到人们的记忆，业内外热议如何在中国这样一个奉行成文法传统的国家引入“先例裁判”制度的必要性和可能性。在这种热烈的氛围下，2005年我国法院“二五”改革纲要明确提出建立和完善案例指导制度的设想，变业界议论为官方实践，而2010年11月26日最高人民法院《关于案例指导工作的规定》(下文简称《规定》)的出台，则标志着案例制度的正式确立。抚今追昔，我们有理由认为，案例指导制度的建立是中华人民共和国法制变革和司法发展进程中一个重要的历史性事件，其影响必然广泛而深远。
我国法院创设的案例指导制度具有明确的问题意识和现实针对，它直面当下由于司法环境紧迫、司法能力参差不齐等复杂原因对裁判品质的不利影响，伴随着当下社会对“同案同判”的司法公正原理的诉求。同时，较之于域内外已有的判例制度，我国法院创设的案例指导制度也颇具特色。从《规定》看，我国法院的案例指导制度可以界定为:由最高人民法院按一定程序在全国各审级法院生效判决中选取编发的、并在今后的裁判中具有“应当参照”效力的案例的制度。在我看来，其鲜明特征表现在指导性案例的功能属性、作用机制和裁判效力等三个重要方面，透露出一种全新的制度定位。鉴于目前关于案例指导制度的规定尚属简约初步，以及业内对指导性案例在以上几个重要方面的制度定位存在较大的认识分歧，从推进落实中国特色案例指导制度的需要出发，本文拟就指导性案例的制度定位问题谈一点理解和看法，以期对澄清认识分歧有所裨益。
其一，在功能属性上，指导性案例应明确定位于适法，而非立法。在中国建立案例指导制度，最容易使人们联想到并混同于普通法系国家的“遵行先例”制度，而这恰恰是许多是非争议的根源。在我看来，指导性案例制度最基本的功能属性或价值定位应该是适用法律，而非创制法律。这一点完全不同于普通法系国家的“遵行先例”制度，与其中内含的法律文化传统及相关的观念和实践，诸如法官造法、立法怀疑主义、司法在社会法秩序构建中的中心地位等，也相去甚远。成文法国家的判例制度，以对制定法的解释适用为指向，是制定法规则在具体个案裁判场景中的具体化，或者说是制定法延伸意义上的“法律续造”。因此，如果说普通法国家的“先例”准确地说意指作为规则的“判决理由”，我们的“案例”则是适用法律的成例，是在认定事实、解释法律和作出法律决定方面的典型事例，甚至可以延伸至判决执行领域的典型事例。在一个成文法传统的国家，尤其是在中国这样一个着力于通过立法活动构建系统严整的法律体系、并且已经在不久前宣告中国特色社会主义法律体系形成的国家，应该慎言“法律缺失”或“法律缺漏”；不仅如此，考虑到由法律概念、法律原则、法律规则、法律认可之习惯等多种多样法律构件所支持的“法网恢恢、疏而不漏”的法律自洽效果，在事实上我们也很难认定在具体个案场合确实发生了“无法可依”的状况。《规定》开宗明义，说明该规定的宗旨在于“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，可以说清晰地提示了从适用法律的典型性、示范性事例的角度来定位指导性案例功能价值的立场。我以为这一点应该成为我们谈论中国案例指导制度首先要有的基本感觉。应该基于这样的认识去理解和把握该规定第二条关于指导性案例选定条件的规定，审视其合理性和确切性；还应该以此为坐标，指引指导性案例制作的具体样式。
其二，在作用机制上，指导性案例定位于“特别加权”而又不应该在一般意义上背弃案例作用的自然发生原理。一般说来，任何生效的判决都可能成为对以后裁判有影响力的案例、判例或先例。尽管普通法系国家“遵行先例”制度中所说的“先例”，通常限于最高法院或高等法院判决的范围，判例在司法裁判中的作用存在人为设定的因素，但稍加分析就会发现，判例的作用机制首先是基于自然发生的原理，诸如，基于审级构造的裁判原理，下级法院在裁判中会高度重视上级法院的同类判决；基于“同案同判”的伦理要求和行动逻辑，一个法院应当尽量在裁判活动中保持判决的前后一致；基于事物生存竞优、主体理性选择的道理，裁判者会自觉自愿地倾心于那些好的判例。《规定》将指导性案例的确定和发布作为专属于最高人民法院的一项权能，并且不受审级范围的限制遴选指导性案例，从而使指导性案例在作用机制上呈现为一种基于最高法院权威的“特别加权”特色:这种基于最高法院权威认可而产生的指导性案例，其数量必属凤毛麟角，其地位和影响力也定非其他众多案例可比。只是在此同时要清醒地认识到，设立指导性案例在裁判中“特别加权”的作用机制，并不应该构成对其他案例作用的人为排斥，而关键原因还在于，基于判例作用机制的自然发生的原理，在事实上也绝无可能实现这种排斥。各地法院已然存在的编选案例指导裁判活动的实践将一如既往地进行并发挥重要作用，同时，最高人民法院编发的指导性案例，则必将成为最具权威性的一类案例，并对各地各级法院原有和将有的案例编选实践构成技术上的示范指引。
其三，在裁判效力上，指导性案例的“应当参照”要求应当定位于裁判的准权威依据的类别。《规定》第七条要求，对于最高人民法院的指导性案例，“各级人民法院在审判类似案件中应当参照”，这涉及到指导性案例在司法裁判中的具体法律效力这样一个核心问题。“应当参照”一语既包含了刚性的“应当”要求，也包含了柔性的“参照”要求，因此多少是一个需要澄清语义的表述。按照最高人民法院有关方面负责人给出的一种解释，“应当参照”是指指导性案例具有类似于最高人民法院司法解释的效力，比如，指导性案例可以作为裁判依据，并应当在被用作裁判依据时在裁判文书中引用，如果违反，则可能成为当事人上诉抗辩的理由，可能成为上级法院撤销判决的理由。从裁判依据的角度看，对裁判具有影响并在广泛的意义上构成裁判依据的材料是有不同的类别的。按照对裁判者制约和影响的力度，裁判所依据的材料大致可以区分为权威性、准权威性和说服性三类。具体差别在于:对于权威性材料，裁判者不管认可与否都必须遵行适用，诸如国家的宪法、法律和法规等，皆属此类；对于准权威性材料，裁判者可以不认可不适用，但对此行为要承担详细说明理由的责任，诸如我国的司法解释、部委规章等可以归入此类别；对于说服性材料，裁判者只有认可信服才自觉地加以采用，不采用也没有说明的责任，这是一个可以在效力层级上做更为细致划分的非常宽泛的类别，甚至教科书上的说法和权威理论的观点都可以归入，展示了裁判背景的广阔和复杂。从裁判引用的角度看，前两类属于应当直接引用的范围。基于这样的认识框架，我想指导性案例所具有的“应当参照”的法律效力，可以合理地定位于准权威性依据的级别，类似于司法解释，而不同于其他案例。个中原因或理由是，如果定位于权威性类别，将会突破以立法为中心的成文法国家的制度底线，并引发制度和观念体系中的连锁反应；如果只是定位于说服性类别，则会使案例指导制度成为多此一举，因为如上所述，任何案例作为法律适用的先行实践或故事，皆有其自然而然的事实上的地位和作用。
张志铭，中国人民大学法学院教授。
