【摘要】回避制度的设立，其法理意义就在于将影响公正的因素最大限度的排除。传统乡土社会中形成的人伦关系的“差序格局”，使得“中国的道德和法律都因之而得看所施的对象和自己的关系而加以程序上的伸缩”，受这一与法治理念格格不入的传统伦理观影响的法官在审理与自己有某种人伦关系的案件时常处于尴尬境地，为保证法官依法履行职责、免受人伦亲情与司法公正理念的双重压力，我国立法关于回避设立较其他国家更为严格的制度，突出就体现在对律师这一法律职业共同体的规范上，但由于制度设计失误，致使这一制度和机制并没有发挥真正的作用，本文拟从制度设计层面入手，分析10年间律师与法官关系规范的历史路径，以期对这一制度予以完善。
【关键词】诉讼法；回避制度；程序正义；法院回避；律师回避
在我国，律师和法官历来是一种欲说还休的关系。官方出台了诸多准法律性文件以期实现“正确界定法官与律师相互关系，在法官与律师之间建立起良性规范、堂堂正正的关系，为维护司法公正而努力”的美好愿景，并力图在两者之间建立一条物理“隔离带”；但其在民间，律师和法官的关系则以既没有当过法官、也没有当过律师的慕容雪村所著《原谅我红尘颠倒》为代表，“洪洞县里无好人”。法官都是坏的，有一个好的（老潘），老婆让法院院长搞了，自己不但提拔不了甚至于审判岗位也呆不住而且被送进了监狱。当然，律师的形象也好不到哪儿。男主人公魏达，一个春风得意的名律师，其与同事、法官之间，上演了一出又一出惊心动魄尔虞我诈的好戏，他们是好帮手，然而又要互相提防；他们是同盟者，却又要算计对方以获取更多利益筹码。
律师与法官的关系真正是这样的吗？法官与律师之间又应该是怎么样的关系？追根溯源，还应从回避制度入手。
回避的本意是“避忌、躲避”。[1]回避制度最早出现于司法审判之中，自古罗马以来一直流传于世的格言：“人不能裁判有关自己的审诉”，即要求任何人不得担任自己的当事人案件的，否则就违背了自然公正原则，他所主持进行的诉讼活动不具备法律效力。包括了两个方面的内容：（1）任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件；换言之，法官遇到一个与自己有金钱和法律上利害关系的案件，必须回避。实际上是要求法官在对立的当事人之间必须保持不偏不倚的超然审判者的地位；（2）任何一方的诉词都要被听取。换言之，法官在诉讼活动中应该平等地通知当事人双方，允许他们准备陈述和答辩，允许被告人为自己辩护，给予当事人同等或对应的诉讼权利，不得有所偏袒。回避一词在我国的运用，一般包含两方面含义：一是任职的回避；一是执行职务的回避。官方回避制度的设立，其法理意义就在于将影响公正的因素最大限度的排除。传统乡土社会中形成的人伦关系的“差序格局”，使得“中国的道德和法律都因之而得看所施的对象和自己的关系而加以程序上的伸缩”[2]，受这一与法治理念格格不入的传统伦理观影响，法官在审理与自己有某种人伦关系的案件时常处于尴尬境地。
为保证法官依法履行职责、免受人伦亲情与司法公正理念的双重压力，我国立法关于回避设立较其他国家更为严格的制度。特别是在规范律师与法官的关系层面，除了《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，还有最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》等等，至于各地方法院与司法行政部门之间出台的类似规定，数不胜数。其最鲜明的特征就在于试图给律师和法官设置一道“隔离带”，旨在防止律师与法官间的“勾兑”，避免司法腐败，维护司法公正。但这样的规定起到了应有的作用吗？广东高院杨贤才案给出了我们否定的答案。那为何看上去很美的制度最终却“年年岁岁花相似，岁岁年年无消息”？
笔者从司法层面，截取一个“回避制度”的断面来分析。或许能够给这个问题一个断面的答案。
一、回避制度规定的10年变迁
严格执行回避规定，特别是律师与法官之间的回避制度，是确保司法公正的一项措施，对于提高人民法院的司法公信力，解除当事人的疑虑，防止和消除个别审判人员及其他人员利用职权徇私舞弊等都有重要意义。
最高人民法院2000年1月31日发布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发〔2000〕５号）。这是最高法院关于回避的最基本规范。该规定第五条明确规定，“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。”
或许上述规定执行不尽如人意，2004年3月19日最高人民法院、司法部又联合发布了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，对法官和律师的相互关系再予细化和规范。这样的规定起到了应有的作用吗？当然，如果我们单纯考证有关新闻和官方文件，得出的答案当然是肯定的。但即使是从官方的表扬性报道中，我们仍然地出了问题。
2010年7月，南京中院出台《关于建立规范法官与律师相互关系监督机制的若干规定（试行）》，规定：法院工作人员有近亲属在本法院辖区内从事律师等相关法律工作的，本人不得参与审判、执行部门法官遴选和领导岗位竞争；律师的近亲属已担任法院领导、审判委员会委员和审判、执行部门领导，要逐步通过岗位调整，调离审判、执行岗位。
2010年初，《常州市中级人民法院关于进一步加强反腐倡廉建设和作风建设的实施意见》颁布后，（常州市）钟楼区法院党组高度重视，及时召开党组会学习讨论并进行部署，全面贯彻回避制度，落实法官单方退出机制。法院首先对法官子女、配偶或近亲属从事律师、法律服务及中介服务的情况进行认真排摸，全院共有八名干警的配偶从事律师工作，其中中层以上干部三名。其次，院党组积极与区委、区人大有关领导汇报，进行协调，充分考虑法官的专业特长，做到人尽其材。在区委、区人大的大力支持下，院内两名中层以上干部已调离法院，分别担任区政法委副书记和区城管局副局长[3]。
从2000年的回避规定，到2004年的若干规定，再到2010年的作为新闻刊登在最高法院机关报上的法官退出，10年时间如白驹过隙。
我们可以分析：一者进步之意在于从原来的律师回避开始向法官退出转变，这才找到了问题真正解决的路径，就像找到了北斗星一样；另一方面，我们发现在我国立法的随意与实际执行的打折现象并存，这使法规的权威荡然无存。
当然，这种现象在诸多领域都存在，我们仅以法官和律师的关系规范为例。
二、最高法院的回避规定曾经在业界“吹皱一池春水”
最高法院的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》在广大法院干警和律师中都引起了较大的反响，尤其是对自身涉及到回避问题的干警和律师本人反映尤为强烈。
经不完全统计，江苏省有近百名律师的执业受到严重的影响，有的甚至危及个人的生活和家庭[4]。
1、受最高院《规定》影响最大的是区县的律师。在区县，只有一个基层法院。由于地域和经济环境的限制，决定了区县级律师绝大多数业务来源于诉讼。区县的律师业务量原就不如大中城市的律师，非诉讼代理业务又很少，《规定》实施以来，受到的影响有如雪上加霜。南通海门东洲律师事务所施桦律师，其丈夫在海门法院工作，今年她只办了6个案件（其中3个是外地的案件），收费仅6000多元。而在去年，她办理了30多个案件，年收费超过10万元。
2、《规定》的执行，给部分律师的业务开展带来了消极影响，甚至严重危及个人职业信誉。无锡高尔登律师事务所律师祁群，其丈夫系无锡市北塘区法院在职工作人员。祁群律师对凡涉及北塘法院管辖的顾问单位的案件都无法代理，只能作好前期准备工作，由顾问单位自行派员参与诉讼。如顾问单位无合适人选或案件疑难复杂，就很难处理，无端地给顾问单位增加了不必要的麻烦，严重影响律师在顾问单位的工作信誉。该律师还承担北塘区辖区内的法律援助任务，历年来办理了许多法律援助案件，特别是法院指定辩护案件。此规定一出台，该律师已停止办理北塘区法院管辖的法律援助案件。
3、《规定》的负面影响甚至波及部分律师生活。南通通州市四维律师事务所张燕律师，丈夫张锋在通州法院工作，《规定》实施以来，张燕无法办案，这对年轻夫妻为了生存，无奈领了《离婚证》。
但这阵风来的快，走得更快，正如朱总理哀叹“国务院文件走不出中南海”那样，上述文件的执行效果可以推测而知。否则，何来后面的若干规定以及其他文件以规范律师与法官关系。
其实，不要说律师的回避，就是作为司法机关的法院，其涉及到自身的整体回避，似乎也没有做到。
如西安市中级法院院长为故意杀人案被害人的案件在该院审理[5]，受到了广泛质疑，很显然该院院长为该院最高长官，其成员在审理案件能否做到公平、公正、中立是令人怀疑的，西安中院并不适宜审理该案，但遗憾的是，西安中院并未回避。当然笔者认为本案实体处理未必存在问题，但由于在法院院长作为被害人时法院整体未进行回避，在当事人申请回避时亦未回避，导致了同事审同事的尴尬事。
安徽省阜阳市中院刑事审判庭就对昔日的同事、原经济审判第二庭副庭长薛懿受贿、贪污案进行了公开审理，并当庭作出执行无期徒刑、剥夺政治权利终身的一审判决[6]。
2005年7月28日，葫芦岛市连山区法院开庭审理了一起索赔案。原告是葫芦岛市连山区法院的一名副庭长王女士[7]。本案的侵权行为地、结果发生地、被告住所地等都在连山，而被害人又是连山法院的法官（还有副庭长职务），这样的案件由连山法院审理结果无论如何，从程序上讲都是不公正的，难以服人。因为在法律的天平上，原、被告不是站在同一起跑线上的，被告无论如何有实力，他面对的法官都是受害人王法官的同事（甚至是王副庭长的下属），在我们这个“乡土”社会里，无论是出于“同事”之情还是“乡里”之谊，更尽一步还有出于共同职业群体所产生的“物伤其类”感，都足以置液化气公司于不审而败之地步，而且难以让普通人从程序上难以信服。
自身都难以规范，单纯出台文件要求规范别人，自然就没有底气，当然也就难以真正贯彻执行。不惟如此，最高法院的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》从法理上分析值得商榷。
三、《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》要求律师回避法理依据不足
为保证诉讼的公平，案件审理的公正，对有法院背景的律师采取一定的限制措施，不但非常必要，而且非常及时。法官与律师合伙做“生意”这已不是个别现象，这也是长期以来人们深恶痫绝引起强烈不满的问题。
最高法院《若干规定》的出台对保证审判公正有重要作用，对于净化法律服务市场，规范律师执业行为，铲除司法腐败也有着十分重大的意义。律师执行职务回避的规定虽然有着其积极的一面，但从法律的角度看却是不妥当的。从更深层次来看，这一举措存在的弊端也是不可忽视的。
（一）律师回避的规定从立法上看是违反宪法规定的。
最高法院的规定，应属于司法解释，司法解释只能是对在适用法律过程中具体应用法律问题所做的解释，司法解释不能与宪法和法律相抵触，也不能对宪法和法律的有关规定作限制或扩展性的解释。根据《中华人民共和国立法法》之规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”在法律的规定需要进一步明确具体含义或法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据时，由全国人民代表大会常务委员会解释，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。最高人民法院只可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释建议。而最高人民法院关于律师回避的规定，则是对《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》有关回避规定作了扩大性的解释。
（二）律师回避的规定有悖回避制度的原义
作为司法制度的回避（withdrawal），通常指司法人员对与本人有特定关系的案件避不承担办理该案的任务，目的是防止徇私舞弊或发生偏见，以利于诉讼的正常进行和对案件的公平、正确处理，也有利于司法人员避开嫌疑。我国唐代就开始实行审判官回避制度，规定审判官吏与被审问人之间素有仇嫌或有亲属关系的，应该回避，换其他人审判（《唐六典·刑部》）。唐以后历代因袭此制。《宋刑统·断狱律》：“诸鞫狱官与被鞫人有五服内亲及大功以上婚姻之家，并受业师经为本部都督、刺史、县令及有仇嫌者，皆须听换推，经为府佐国官于府主亦同。”元代法律规定则首次使用了“回避”一词，规定“应回避而不回避者，各以其所犯坐之”（《大元通制·职制上》）。明律规定：“凡官吏与诉讼人内有关服亲及婚姻之家，若得授业师及旧有仇嫌之人，并听任移文回避，违者笞四十。若罪有增减者，以故出入人罪论”。清朝的法律《法律·刑律·诉讼》则专门有“听讼回避”的规定。古今中外的回避制度，其确立的目的都在于保证执行职务的公正、客观。回避的主体都是执行公务的人员，因为他们对案件的处理有着决定权，如果他们与案件或案件当事人有利害关系或其特殊关系，可能影响案件的客观公正处理，即使他们自身能秉公办事，也难以消除当事人的顾虑，因此为了保证案件处理的客观公正，增强当事人对有关办案人员的信用感，维护办案决定的权威，回避制度得以确立。而要求律师回避则不符合情理，律师只是为社会提供法律服务的执业人员，他在诉讼中提出的意见只供司法人员参考，并不对案件的处理起决定作用。如果由于律师与办案人员的关系可能影响案件的公正处理，回避的主体也应该是办案人员而非律师。
（三）律师回避的规定违反了律师法，限制了律师依法从业的权利。
《律师法》规定，律师可以“接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；代理各类诉讼案件的申诉。”同时《律师法》还规定：“律师依法执业受法律保护”。而有关律师回避的规定则使一些律师由于其与法院、检察院工作人员有着亲属关系而不能从事辩护和诉讼代理业务，法律所赋予的律师依法从业的权利被限制。
（四）律师回避的规定侵害了委托人的合法权益。
我国宪法第125条规定“被告人有权获得辩护”。刑事诉讼法第十一条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”“被告人有权获得辩护”是国家根本大法确定的一项诉讼原则，而刑事诉讼法的规定则明确了辩护制度由“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”两方面的内容组成，两者相辅相承，缺一不可，构成完整的辩护制度。被告人有权获得辩护是指被告人、犯罪嫌疑人有权依法自行辩护，也有权得到他人帮助进行辩护。人民法院有义务保证被告人获得辩护就是要求人民法院应当为被告人提供进行辩护的条件，告知被告人可以委托辩护人辩护，或者在必要时为其指定辩护律师，并认真听取和研究被告人和辩护人的辩护意见。而律师接受委托或指定担任辩护人为被告人、犯罪嫌疑人辩护，根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。同时，律师辩护还有助于人民法院正确适用法律，维护法律的正确实施。律师辩护有着被告人、犯罪嫌疑人自行辩护和委托其他人辩护不可比拟的优越性。法律所赋予被告人、犯罪嫌疑人的辩护权，是诉讼民主的表现，也是查明案件客观事实及正确适用法律的必要条件，在任何情况下，对任何被告人、犯罪嫌疑人都不得以任何形式加以限制和剥夺。被告人、犯罪嫌疑人有权委托符合刑事诉讼法规定的律师担任自己的辩护人为自己的辩护，而最高人民法院的规定则限制了法律所赋予被告人、犯罪嫌疑人的委托律师辩护的权利。我国三大诉讼法还规定了诉讼代理制度，律师代理是诉讼代理的重要形式，法律赋予当事人委托律师代理诉讼的权利，当事人有权依照自己的意愿委托符合法律规定的律师代理诉讼，而最高人民法院的规定则限制了法律赋予当事人委托律师诉讼代理的权利。
由于上述制度性硬伤，自然导致落实上的虚化，基层法院和法官以脚对这一制度投了反反对对票。
四、从律师回避到法官退出，法治思维的10年嬗变
回避制度作为一种诉讼理念和制度设计，其目的是尽可能减少这些因素对司法过程的影响，实现司法公正。消除当事人的思想疑虑，公正程序的设计安排极大地增强了结果公正性的说服力。
律师和法官谁更应回避？
法官的工作具有非个人性，要代表国家作出不偏不倚的裁判，而律师的工作则具有个人性，要在法律规定的范围内尽心尽力为委托人服务，根据最高法院的规定，律师却要承担法官为维护司法公正而应履行的回避义务，显然有“法官自卸义务，把律师当成法官”之嫌。因此，最高法院这个规定虽然不失为一个好法规，但有缺陷。最高院《规定》第5条的实质是指律师回避，而非审判人员回避。该《规定》于法无据。
在这种情况下，许多法院选择了法官退出，这无疑是一种法治思维的转变。
如《上海法院司法廉洁十条纪律》规定：法官的配偶是律师的，该法官不能担任本市各级法院的院级领导和审判委员会委员，原则上也不能担任审判、执行等业务部门领导。2009年4月静安区法院率先落实了这一措施。在贯彻落实“一方退出机制”时，该院逐一征求了6名相关法官的意见，对他们的去留作出妥善安排。目前，1名法官已安排退出审判岗位，另行安排其他职务；3名法官继续留用，他们的配偶已准备上交律师执照；还有2名法官正在办理商调手续，到其他单位工作。该院还严把进人关，调整了新进人员的招录政策，规定凡新进人员的配偶是律师的，原则上不再予以录用。
当然，由于法院人员特别是领导干部的调动权限在地方党委，因此推动法官退出机制并非法院一家之功可以解决。这也是该项制度为媒体所表彰的新闻效应所在。
但万事开头难，所谓前有车后有辙，我们用10年时间终于找到了正确的规范法官与律师关系的路径。这值得我们期待。
王学堂（1972-），山东青州人，曾任职基层法院10年，现为广东省佛山市禅城区政府法制办公室干部，法学学士，中国法学会会员，主要研究方向为法理。
【注释】
[1]引自《辞源》，商务印书馆1979年版，第570页。
[2]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第70页。
[3]2010年5月27日人民法院报。
[4]据江苏省律师协会《关于“律师回避”有关问题的调查报告》（2001年4月4日中国律师网）。
[5]关于本案，详见《南方周末》2003年9月11日《‘法官谋杀院长案’调查”》一文。基本案情是：2000年3月8日，吕西娟因房产官司找西安市中院院长朱庆林上访时，“二人发生争执”。后来吕西娟涉嫌“故意杀害”院长朱庆林被捕，“长期与院长不和”的西安中院法官杨清秀则涉嫌“挑唆吕西娟谋杀”院长也被捕，并由西安中院审理。二被告人多次申请西安中院整体回避，均被驳回。2001年，二被告人上诉至陕西省高院，高院认为“我国刑事诉讼法律所规定的回避是指个人回避，并没有规定审判组织或审判机关回避”，维持原判。2000年10月20日、31日，杨清秀两次向西安中院提出申请，要求西安中院整体回避和合议庭组成人员回避，被驳回。西安中院的理由有四：（1）根据“刑诉法”第24条，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖；（2）此案系西安市人民检察院向本院提起公诉的可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，依照最高人民法院关于“执行刑诉法若干问题的解释”第4条“中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法受理，不再交由基层人民法院审理”，本院受理此案亦符合级别管辖的规定；（3）本院院长、审判委员会委员朱庆林，虽系本案被害人，与合议庭审判人员有行政隶属关系，但朱庆林已依法向本院审判委员会提出自行回避的申请，不参与本案的有关研究、讨论、决定等审判活动。审判委员会对此也已作出决定，同意朱庆林的回避申请，因此影响行使管辖权的情形已不存在，其亦不可能对案件的处理施加任何干预和影响；（4）“刑诉法”第28条第4款规定，“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”应当自行回避。本案除朱庆林外，其余合议庭组成人员、审判委员会委员等与申请人杨清秀仅属同单位一般同事关系，虽相互认识，但不存在任何个人恩怨，均无利害关系，故不存在“可能影响公正处理案件”的情形。案件进入二审程序，律师李福林提出西安中院审理此案违反刑事诉讼法第28条第4款的规定，本应回避而未回避。陕西省高院未予采信，二审未开庭作出的（2001）陕刑一终字第65号刑事裁定书认为：“我国刑事诉讼法律所规定的回避制度是指个人回避，并没有规定审判组织或审判机关回避。本案受害人朱庆林是西安市中级人民法院院长，涉及到本案的公正处理，但该案起诉到西安市中级人民法院后，朱庆林已自动申请回避并经审判委员会决定同意朱庆林回避。故吕西娟及其律师要求西安市中级人民法院回避本案审理的理由与意见不能成立。”
[6]2005年4月30日人民网。
[7]2005年8月1日新浪网。
