摘要: 公法与私法的划分是具有普适意义的学术分析方法。尽管两者的界限具有模糊性，但两者的划分对于当下的中国仍具有重要的法治意义。从宪法的公法属性出发，否定宪法对于私法的基础作用是错误的。为了说明宪法对于私法的基础作用而怀疑宪法的公法属性也是不正确的。具有公法属性的宪法，不仅可以充当公法的立法依据，而且能够成为私法的立法基础。宪法的根本法地位是独一无二的。
关键词: 公法；私法；根本法；宪政
一、引言
或许2012年对我国宪法而言又将是一个具有特殊意义的年份，继5年前的“宪法民法关系”大讨论之后，宪法与普通法律的关系再次成为2011年度我国宪法学界关注的焦点之一，具体表现：一是中国宪法学研究会与中国人民大学法学院联合主办了“三大诉讼法修改中的宪法问题”学术研讨会；二是中国宪法学研究会把“宪法与刑法关系”列为该年度年会的五个议题之一；三是“中国宪政网”开辟专栏征集有关“宪法与刑法关系”、“宪法与行政法关系”的观点。但是，上述学术努力并未在宪法与普通法律的关系这个主题上催生出新的学术增长点。个中原因或许是多方面的，但在“宪法民法关系”大讨论中就已经暴露出来，且至今仍未得到解决的下述一连串问题无疑是十分重要的障碍。
1．宪法是不是唯一的根本法？由于我国民法学界曾经十分流行“民法根本法”说，所以，不证成宪法独一无二的根本法地位，宪法与普通法律的关系自然就无法展开。如果要证成宪法的根本法地位，那么就得引出以下第2个问题。
2．宪法究竟属于公法还是私法？在那场旷日持久的“宪法民法关系”大讨论中，主流的民法学者为了得出“民法也是国家的根本法”、“民法不应以宪法为立法依据”等结论，坚持“宪法属于公法”这一传统观点；[1]而主流的宪法学者为了论证“宪法是唯一的根本法”、“民法应当以宪法为立法基础”等结论，公开质疑宪法的公法属性。[2]宪法究竟是属于公法还是私法，至今仍是一个悬而未决的问题。如果要回答这个问题，那么就得引出以下第3个问题。
3．公法与私法的划分在当下的中国是否有意义？对此，在我国主流的宪法学者中也存在着某些模糊认识，留待后述。
上述三个问题环环相扣，成为我们认识宪法与普通法律关系的瓶颈。为将宪法与普通法律关系问题的探讨引向深入，笔者拟以澄清宪法学界关于公法与私法划分的若干模糊认识为出发点，论证宪法的公法属性，并对宪法的根本法地位做出说明，请学界同仁批评指正。
二、关于公法与私法划分的再认识
莫纪宏研究员曾经提出，我们不要再纠缠于传统的公法与私法的划分，那个划分缺少法治理论基础。[3]童之伟教授也曾经提到，在当今世界与我们有较多联系的国家和地区的法学学者中，除德国和受德国影响的学者比较习惯于作公法、私法划分外，其他国家和地区都早已很少甚至基本不谈公法、私法划分，或很少甚至完全不从公法、私法划分的角度考虑问题了。[4]上述两位著名学者的观点，极易使人形成公法与私法的划分已经过时或者没有意义的印象，故对于公法与私法的划分问题，我们有重新进行认识的必要。
1．应当承认公法、私法的划分是具有普适意义的。关于公法、私法的划分，我国法学界的传统观点认为，公法与私法是大陆法系国家中普遍适用的一种法律分类，这种分类在英美法系国家是不适用的。与此观点相反，有多位学者发现，虽然英美法系国家在理论上没有严格的公法、私法之分，但公法与私法却是这些国家的学者常用的理论分析工具；在美国的法律实务中，虽无公法、私法划分之名，却有公法、私法划分之实。[5]可以说，公法与私法是中外法学者常用的一对法学范畴；公法、私法的划分是一种具有普适意义的法学分析方法，也同样适用于当下的中国。
2．应当看到公法、私法的划分对于当下中国是有重要法治意义的。对于公法、私法划分的意义我们至少可以从以下两个角度来认识：(1)公法、私法的划分意味着国家权力对不同的社会关系应当采用不同的调整方法。公法要求国家权力对隶属型社会关系进行积极的干预，即进行管制型调整，国家工作人员不能怠于履行该职责，否则即为渎职；私法要求国家权力对平权型社会关系进行消极的放任，即进行放任型调整，国家工作人员不得随意对这类社会关系进行干预，否则即为违法。公法、私法对国家权力的行使范围和行使方式提出的不同要求表明，公法、私法的划分本身内涵着法治的权力制约以及权利保障精神。(2)公法与私法在法治社会的达成方面所承担的功能是不同的。公法与私法都是法治之法的有机组成部分，法治社会本源于两者的共同发达、有效。两者都是为权利而设，就其目的而言，两种法并无优劣之分。若将法治视为一个权力制约、权利保障的动态过程，则法治的关键在于依法治“官”（权力）而非依法治“民”（权利）。只有当公法有效地约束住权力之后，权力与权利处于平衡状态之时，法治才能实现。可以说，法治社会的达成与公法的发达有着更为紧密的关联，公法对于法治的直接意义大于私法。如果说公法学者之“公法优位论”[6]与民法学者之“私法优位（至上）论”[7]都有“争饭碗”之嫌的话，那么法理学者所谓“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题”[8]的观点，则堪称持平之论。可以说，强调公法、私法的划分，有利于突出公法在法治建设中的作用。
在当下的中国，权力之强与权利之弱，都已臻于极致，而权力的滥用已经达到令人触目惊心的程度。在这种情势下，强调公法、私法的划分，可以为我们从制度上约束国家权力、保障公民权利提供理论基础和智力支持。
3.应当明确公法、私法的划分标准是有时代性的。传统的公法、私法划分理论原本有四种—“权力说”（也称为主体说）、“服从说”（也称为实质说）、“强行法说”、“利益说”（也称为目的说）。但是，这四种学说各有其缺陷，不能解释所谓的“公法私法化”、“私法公法化”现象。于是就产生了主要融合“权力说”与“服从说”的第五种理论，即“折中说”（也称为综合说）。[9]从其实质来看，“折中说”是一种着眼于法律关系的性质来考察法的属性的理论。
我国学者所持的公法、私法划分标准颇不一致。主流民法学者所持的是“利益说”，即认为公法是权力的授予法、实现和维护公共利益的法，私法是权利保障法、实现和维护私权的法。[10]而有的宪法学者将划分公法、私法的标准表述为：凡调整公共权力之间以及公共权力与私权利之间的关系、进而凡涉及到公共权力的运行、以公共权力为恒定的调整对象之一的法为公法；调整权利与权利之间的关系、以权利作为调整对象与内容的法为私法。[11]这一表述在相当程度上代表了我国当下宪法学界的共识。可见，宪法学者们普遍采用的是“折中说”。当然，宪法学者强调公法的恒定调整对象是公共权力，旨在强调公法的权力制约、权利保障功能。民法学者所持的“利益说”，虽然也能够解释某些法律现象，比如，色情、吸毒、赌博、走私等所谓“无具体受害人”的行为，所反映的原本是纯粹的私人关系，将其纳人公法的调整范围，显然是处于保障公共利益的考虑，但是，在当下中国的语境中量由于个人利益与公共利益之间存在着强烈的冲突，坚持这种划分标准会导致公法与私法被人为地对立起来。站在宪政的立场上看，公法是授予并约束国家权力的法，其目的不应是保障公共利益，而应当将公民权利作为首要的价值。因此，民法学者所持的“利益说”是一种过时的标准；而宪法学者所持的“折中说”，既符合宪政的学术理想，也契合当代法治国家的现实，是一种更具有解释力的标准。
容否认，权力制约与权利保障是我国法治建设和法学研究的时代命题。将这一命题与我国宪法学者的主流观点相融合，我们可以对公法、私法做出如下界定：凡调整国家权力之间以及国家权力与私人权利之间的关系，以国家权力为恒定的调整对象，以人权保障为最终目的的法为公法；凡调整权利与权利之间的关系，以权利作为调整对象、以个人意思自治为原则的法为私法。
关于公法、私法的划分，除了以上三点外，笔者认为还须申明的是：(1)虽然公法、私法划分作为一种学术研究方法，不仅没有过时，而且还具有重要的法治意义，但笔者并不赞同“公法、私法异质论”。[12]公法与私法都内涵着“市民社会优于政治国家”、“权利优于权力”等价值追求，二者有着共同的价值基础。正因为如此，实在法的体系才是一个有机的整体，而非各种法的机械叠加。(2)公法、私法之间并不存在泾渭分明的界限。分类法是一种强调同质事物之间的差异的研究方法，其目的是为了对同一“属”概念之下的若干“种”事物之间的差异有一个更清晰的认识。只有同质的事物才有分类研究的必要，所以，认为分类法强调的是“事物的不同性质”[13]的观点是不成立的。这就意味着，意图找到一种恰当的标准，像把水分解成氢气和氧气那样把法律划分成公法和私法两个类别注定是徒劳的。属于公法的行政法、刑法都涉及特殊情况下的私人关系（如私人间的相互侵害）；属于私法的民法，也包含着关于国家权力的某些禁止性规定（如禁止对契约自由的干涉）。此其一。其二，国家权力的能动性导致公法、私法界限的动态性。无论公法还是私法，归根结底都是国家权力的产品，国家权力或积极或消极的态度会直接变更公法、私法的调整范围。如刑罚，从人类社会早期的私刑逐步转变为国家刑，刑罚由一种私法关系演变为公法关系；对于婚姻家庭关系的调整，国家权力的态度由前现代社会的积极“进入”，转变为现代社会的消极“退却”，从而使婚姻家庭关系一步步脱离国家权力的干预，演变成一种较为纯粹的私法关系；对于色情、吸毒、赌博、走私等所谓“无具体受害人”的行为，国家权力的态度从消极放任转变为积极干涉，又使本来的私法关系转变为公法关系，等等。国家权力的能动性，不仅使得公法、私法的调整范围发生此消彼长的变更，而且使两者发生交叉。福利国家、给付行政时代中所谓公法私法化、私法公法化现象即是典型的例证。
三、对“宪法不属于公法”及“宪法具有私法属性”的质疑
在我国传统的法学理论中，宪法一直被视为公法。本世纪初，法理学者孙笑侠教授最先对这一传统观点提出挑战，他认为，宪法是纲领性的，它既不属于私法，也不属于公法；同时却又承认，宪法不仅包括公法的内容，还包括私法的重大问题。[14]其后，一些有影响的宪法学者对宪法的属性采取了一种猜谜式的表述—“宪法不仅是公法，同时也是私法；或者说宪法既不属于公法，也不属于私法。”[15]勿庸讳言，对传统观点的这种猜谜式质疑，本身就十分可疑。
（一）对“宪法不属于公法”的质疑
“宪法不属于公法”的观点存在着如下可能的质疑:(1)如果“宪法不属于公法”能够成立，那么，宪法在性质上属于什么法？对此，有两种推测：其一，正如上述宪法学者所认为的那样，宪法作为根本法，既不属于公法，也不属于私法，它与公法、私法共同构成一国实在法的体系。其实，根本法是指宪法在整个法律体系中的地位，而公法、私法是指法的属性，将根本法与公法、私法并列在一起显然是混淆了不同的法律分类，在逻辑上是错误的。其二，宪法属于公法、私法之外的“社会法”（混合法）。截至目前，承认社会法是一个独立的法律部门的学者无一认为宪法属于社会法，所以，第二种推测也不成立。(2)宪法中真的不包含公法因素吗？不管是传统的宪政论，还是所谓的“新宪政论”，都把国家权力视为宪法的调整对象。无人能够否认国家权力与公民权利的关系，以及国家权力相互之间的关系，乃是宪法关系的重要内容。据此可以断定，宪法必定包含着公法因素。
（二）对“宪法具有私法属性”的质疑
对于“宪法不仅是公法，同时也是私法”这一观点，莫纪宏研究员曾著文进行过较为详细的论述。将其理由归结为一点，即“宪法所调整的社会关系在法理上应当涵盖一切社会关系领域”。[16]这一判断与某些宪法学者、民法学者所谓“宪法中也有私法内容”的观点有相似之处，它们与宪法学界认为基本权利规范具有“第三者效力”的观点，是“宪法具有私法属性”的两个主要论据。对这两个论据的反驳在很大程度上能够消解“宪法具有私法属性”的说法。
1．基本权利不同于民事权利，宪法中没有私法内容。有民法学者认为，“正是基于保护民权的目的，宪政运动才发展起来，才产生了宪法；人权本是宪法当中规定的民事权利”，[17]“市民社会制度的核心是保护公民（市民）的基本权利”。[18]宪法学者的代表性观点认为，现代民事权利直接来源于宪法上的自由权。[19]上述说法极易导致基本权利与民事权利的混淆，而宪法中有私法内容的观点在很大程度上就是混淆基本权利与民事权利的结果。
在笔者看来，基本权利与民事权利至少存在着以下几个方面的区别：第一，两种权利的来源不同。基本权利属于人的固有权利，来源于人类生存和人格完善的正当需求，而非宪法的赋予，“权利先于宪法”所指的权利即是基本权利；民事权利属于实在法上的权利，来源于民法的确认，法谚“无法律则无权利”所指的权利即是民事权利。第二，两种权利的性质不同。对于人而言，基本权利具有不可缺乏性、不可取代性和不可转让性。[20]可以说，基本权利是表征人格之完整、独立的整体性权利，无法按“份”来处分。基本权利如果被替代、转让或剥夺、放弃，则人在相关社会关系领域内的主体地位即被取消，人格因而变得不完整；民事权利则是可以按“份”来处分的权利，对人而言是一种可取代、可转让、可放弃的权利。第三，两种权利的享有主体不同。由其来源和性质所决定，基本权利是一个与国家相对应的类概念（或曰群体概念），其享有主体是抽象的人；民事权利所表征的是对具体的“人”（包括法人）的作为或不作为的请求，其享有主体是具体的人。第四，两种权利对应的义务主体不同。基本权利对应的义务主体是抽象的国家，具体体现为各类各级国家机关；民事权利对应的义务主体是与权利主体居于平等地位的、具体的人。第五，两种权利的实现方式不同。基本权利体现为公民对国家作为或不作为的要求，这种请求是无条件的，国家对基本权利的保障也是无条件的。换言之，基本权利的实现是国家的单方义务，体现为国家的单方行为；民事权利作为一种具有实体内容的请求，只能向处于同等地位的义务主体提出，并通过义务主体的作为或不作为来实现。换言之，民事权利是一种有条件的请求，其实现过程体现为双方法律行为。第六，两种权利的侵权责任不同。一般认为，侵害基本权利所引起的违宪责任既具有政治性，也具有法律性；而侵害民事权利所引起的民事责任是法律责任。基于基本权利与民事权利的上述区别，笔者认为，所谓宪法中有私法内容、宪法是公法与私法的统一体等观点，是值得怀疑的。
2．基本权利规范并不能适用于私人关系。在传统的宪法学理论上，基本权利规范是为国家权力而设，对私人关系并无效力。在德国，一度产生过主张将基本权利规范适用于私人关系的“第三者效力”说。我国个别宪法学者以该学说为理由，认为宪法也有私法属性，[21]故有必要对“第三者效力”说作一剖析。
如果真的有必要将宪法的基本权利规范适用于私人关系，那么私法上必定存在着漏洞。面对私法中出现的漏洞，法官从基本权利规范的价值和精神出发，构建针对个案的“审判规范”，这种方法即法律解释学上的“漏洞补充”或“法律续造”。在这个过程中，基本权利规范仅仅充当了法官构建审判规范的“主要法源”，对私法关系领域生效的不是基本权利规范，而是法官所造之法—“审判规范”。[22]如果说法官们为了避免僭越立法权之嫌而将自己所造之法的效力换言为基本权利规范的效力，体现了法官的政治智慧的话，那么，宪法学者对“第三者效力”说的秉持则是对法官的类推、技巧、政治智慧和他的角色意识。“第三者效力”说产生于20世纪50年代初，在1958年西德路特（Luth）案中，该学说得到联邦宪法法院的采纳。此后，“第三者效力”说得到了进一步的发展，但也遭遇了尖锐的批判。据我国学者考察，“第三者效力”说在它的原产地德国已经销声匿迹，在其他国家也因为没有在理论上和实践中产生明显的影响力而渐趋式微。[23]这说明，将基本权利规范适用于私人关系的观点和做法都是没有生命力的。在我国宪法的控权功能还没有完全实现的情况下去讨论宪法在私人之间的效力，会加深入们宪法观念的偏差；如果勉强以此种方式激活宪法，则宪法功能有可能被异化。因此，无论从事实角度考察，还是就价值角度而论，都不宜主张宪法对私人关系的效力。
总之，宪法中的基本权利不同于民事权利，基本权利规范似乎也不具有“第三者效力”，故“宪法具有私法属性”的判断令人难以置信。
四、应当将宪法视为公法
站在宪政立场上，我们可以对宪法内容作如下解读：宪法对国家权力的授予，同时也表明了国家权力的有限性；宪法对消极权利的宣告，是国家权力的不作为义务；宪法对积极权利的宣告，则是国家权力的作为义务；国家结构形式是国家权力在纵向上的划分；政权组织形式是国家权力在横向上的划分；基本国策条款是国家权力行使的目标；国家标志条款意味着国家标志非依修宪程序不得被变更，等等。对于宪法中的基本义务究竟应当作何解读，情形较为复杂，需要进行专门的分析。
从已有的研究成果看，我国学者关于基本义务条款的观点有以下三种：
1．宪法不应当规定基本义务。有学者从“公民缺少违宪的资格”这一前提出发，认为“宪法不应该规定公民义务”。[24]但据统计，在142个国家的成文宪法中，规定公民的基本义务的占61.2％,[25]可见，在宪法文本中规定公民的基本义务是一个较为普遍的现象。既然如此，宪法学者就不能以“不应该规定”为托辞，拒绝对宪法义务条款的含义进行探究。正确的做法应当是，以宪政精神为指引，对基本义务条款进行“共时解释”。
2．基本义务条款是对基本权利的限制。在我国传统的宪法学教科书中，流行着基本义务与基本权利具有统一性、一致性，或曰二者不可分离的观点。[26]按照这种观点，基本义务与基本权利之间存在着相互抵消的关系。对于这一解读存在着如下反证：(1)基本义务与基本权利的宪法地位不同。在142个国家的成文宪法中，集中规定公民权利的有55部，占38.7％；集中规定公民义务的为0。[27]从一般意义上可以说，基本权利条款是宪法必不可少的内容，而基本义务条款则不是。(2)基本义务条款与基本权利条款的数量不对等。除了上述55个国家宪法只规定基本权利、不规定基本义务的情形外，即便是在同时规定基本权利和基本义务的国家的宪法中，基本权利条款的数量也是多于基本义务条款。(3)基本义务与基本权利的人宪理由不同。宪法上的基本权利概念内涵着“（基本）权利先于宪法”、“（基本）权利先于国家权力”等政治学公理，所以，宪法不仅应当保障列举的基本权利，而且应当保障那些未列举的基本权利。基本义务人宪始于1789年法国《人权宣言》，按照起草者的意图，《人权宣言》中的“义务”的确是为公民而设，但是，世界上的主要法治国家在其宪政实施中，从来都没有推导出公民的基本义务，而只是推导出了公民的基本权利。近些年，我国有多位学者对公民的违宪资格提出质疑，[28]这种质疑意味着，不应当将宪法上客观存在的基本义务解释为公民应当履行的义务，即基本义务不宜视为对基本权利的限制。
3．基本义务与基本权利没有直接关系。林来梵教授认为，基本权利与基本义务之间的法律关系是“具体情形下的对角关系”。[29]按照这种理解，基本权利与国家权力构成一对宪法学范畴，基本义务与国家权力构成一对宪法学范畴，而基本权利与基本义务之间没有直接的关系。基本义务条款是宪法对国家权力的某种要求，也可以说是国家对公民权利进行限制的宪法依据。申言之，基本义务条款是国家以立法手段对公民权利进行限制的宪法依据，有基本义务之设而国家放任公民权利的滥用则意味着立法机关的渎职。
以上三种观点中，笔者认为，最后一种观点最为可取。
总之，宪法的全部内容都可以理解为对国家权力的制约，即宪法以国家权力为恒定的调整对象，它并不直接涉及私人之间的关系。所以，尽管宪法与其他公法存在着某些区别（见后述），但宪法在属性上仍属于公法。
五、具有公法属性的宪法何以成为根本法
有学者担心，如果承认宪法具有公法性质，那么宪法就无法成为私法的立法依据。[30]刘茂林教授用“法律世界中的世界观和方法论”来指称宪法的根本法地位，但他认为，将宪法归人公法会使宪法的多元价值堕入单一。[31]童之伟教授也认为，将宪法归人公法，会割断宪法与私法的真实联系。[32]笔者认为，宪法的公法属性与其根本法地位并不矛盾；具有公法属性的宪法，不仅可以成为公法的立法依据，而且可以成为私法的立法基础。
（一）宪法作为根本法，归根结底是由其功能和性质决定的
根本法，也称为基本法，指“确立一个民族或国家的管理原则的组织法，特指宪法，也称为组织法”。[33]我国传统的宪法学教科书认为，宪法之所以是国家的根本法，盖缘于以下原因：宪法具有最高的法律效力；宪法的制定、修改程序比普通法律严格和复杂；宪法规定的是国家的根本制度、根本（基本）原则或根本问题。前两点所表述的是宪法作为根本法的结果，将二者视为原因，其实是因果颠倒。至于第三点，虽不无道理，但令人费解：究竟何为根本制度、根本（基本）原则或根本问题？凡写入宪法的，是否都是根本制度、根本（基本）原则或根本问题？对此，不同的人肯定会有不同的理解。在笔者看来，所谓根本制度、根本（基本）原则或根本问题，并非指宪法文本中明文表述出来的那些制度、原则或问题，而是从中抽象出来的、具有高度概括性的制度、原则或问题。能够称得上是一个国家的根本制度、根本（基本）原则或根本问题的，归结为一点，就是权力制约、权利保障。[34]换言之，宪法之所以能够称得上是国家的根本法，是因为它具有权力制约、权利保障的功能。
我们还可以从另外的角度对宪法的根本法地位做出诠释。笔者十分赞同陈端洪教授借助于“制宪权”概念来说明宪法的根本法地位的逻辑思路：制宪权的主体是人民，同时，制宪权是一切权力的来源，故宪法的根本法地位来源于制宪权。[35]当然，这其中的关键问题是：为什么说制宪权的主体是人民？为什么说制宪权是一切权力的来源？这两个问题的答案，存在于“人民主权”（主权在民）原则之中。除了君主立宪国家、政教合一国家之外，在宪法中确认“人民主权”原则是成文宪法中一个较为普遍的现象。宪法是唯一的由制宪机关以“人民”的名义制定（而非立法机关以自己的名义制定）的法律，因此，可以将人民的“主权”理解为人民的“制宪权”。由此而展开的逻辑是：人民的主权，即制宪权，是制定宪法的权力，而国家的立法权是宪法授予（并约束）的权力之一；由于制宪权高于立法权，所以，宪法的地位高于普通法律，被尊为根本法。从这个角度而言，宪法的根本法地位是由制宪权的至上性决定的。
（二）宪法具有根本法地位，在于它能够成为公法、私法的立法依据或基础
1．宪法与公法的关系。宪法与行政法、刑法、诉讼法等其他公法既有区别，又有联系。其区别在于：第一，宪法是从总体上授予并约束国家权力，而其他公法则是具体地控制国家的行政权、刑罚权、司法权等；第二，宪法上的违宪责任具有政治性，确定性较低；而其他公法上的违法责任属于法律责任，确定性较高。这些区别使得宪法与其他公法在法律体系中居于不同的地位。
宪法与其他公法之间的联系，可以说是一般与个别的关系：宪法从宏观上规定了立法权、行政权、司法权等国家权力的行使原则，其他公法不过是具体地落实这些原则而已。可以说，一部宪法，归根结底是对国家权力既不得越权、也不得渎职的要求。从其他公法的视角来看，行政法是授予并约束国家行政权的法；刑法是授予并约束国家刑罚权的法；诉讼法是授予并约束国家司法权的法，等等。同时，刑法上的罪刑法定原则、刑事诉讼法上的无罪推定原则、行政法上的行政合法性原则等，都具有强烈的价值属性，只有从宪法学角度才能得到最终的理论说明。鉴于宪法与其他公法之间的这种紧密联系，我们可以说，宪法是其他公法的直接的立法依据，甚至可以说宪法是其他公法的实施细则。
2．宪法与私法的关系。将宪法定位为公法，它与私法在调整对象和调整方法方面会有很大的差别，那么，具有公法属性的宪法能否成为私法的立法基础呢？有学者恰当而明白地指出了宪法与民法（私法）的关系：民法以市民社会为生存领域和规范空间。但是，民法在控制国家权力培育市民社会方面，存在着功能供给不足的缺陷。市民社会的培育需要宪法对国家权力进行控制，宪法对国家权力控制得越严密，市民社会的空间就越宽广，民法规范的空间也就越大。若国家权力脱离了宪法的控制，市民社会难以生存，民法的规范空间也就越小。[36]由于民法（私法）同样是国家权力—立法权的产物，民法（私法）的质量高低同样是宪法对立法权既授予又约束这双重功能的直接反映。因此，私法对宪法存在着依赖关系而非疏离关系。有民法学者谓民法与宪法关系呈现出“径渭分明的二元格局”、“民法典（具有）相对于政治体制的中立性”、“在德国民法典的编纂中，与宪法的关系问题完全被搁置在一边，未加考虑”[37]云云，其失误就在于没有看到这一点。但是，宪法与私法的关系又不像宪法与公法的关系那样密切和直接。就宪法与私法的关系而言，私法或许真的不应被视为宪法的实施细则。
3．宪法作用于公法、私法的机制。宪法通过宣告消极的基本权利，以规定国家权力的不作为义务的形式确定私法关系领域的范围；同时，宪法通过宣告积极的基本权利和基本义务，以规定国家权力的作为义务的形式确定公法关系的范围。这样，尽管宪法属于公法，但却通过规定国家权力的不作为义务和作为义务来调整公法、私法两个法域。公法、私法调整范围之间此消彼长的关系，取决于宪法所宣告的基本权利与基本义务之间的动态关系。因此，宪法不仅是其他公法的立法依据，而且是私法的立法基础。宪法作用于公法、私法的机制直接体现为宪法对立法权的作用。借用童之伟教授的观点，我们可以将这一机制概括为：立法机关在创制公法时，其对国家权力的设置必须遵循“宪法无授权即是禁止”的原则；在创制私法时，其对个人权利的态度应遵循“宪法未禁止即属可行”的原则。[38]
六、宪法是唯一的根本法
宪法是唯一的由制宪机关以“人民”的名义制定的法律，这便排除了一个国家有两部或多部根本法的可能性。民法学者试图从法的重要性、常用性出发来论证民法的根本法地位，是对根本法概念的误读。而从“民法的产生早于宪法”这一前提来论证民法的根本法地位，则注定是徒劳的。[39]从一般意义上说，宪法所处的独一无二的根本法地位可通过以下两种方式体现出来。
1．宪法文本的宣示。在世界上142个国家的成文宪法中，规定了宪法与普通法律关系的有122部，占85.9％；规定宪法比普通法律具有更高的法律地位的，有95部，占66.9％。[40]宪法宣告自己是国家的根本法，堪称是一种普遍现象。这种方式又分为三种类型：(1)在宪法文本中使用“根本法”、“最高法规”术语。例如，我国现行《宪法》“序言”第13自然段宣告“本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”；1992年《越南社会主义共和国宪法》第164条规定“越南社会主义共和国宪法是国家的根本法并具有最高法律效力。一切其他法律文件必须符合宪法”；1946年《日本国宪法》第98条第1款规定“本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违反的法律、法令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部，一律无效”，等等，都是此种方式的典型表现。(2)在宪法名称中使用“根本法”、“基本法”术语。例如，1918年《苏俄宪法》,1924年、1936年、1977年《苏联宪法》，以及1978年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国（根本法）》，都在标题中标明“宪法（根本法）”字样；1949年《德意志联邦共和国基本法》的标题，也都表明了宪法的根本法地位。(3)在宪法名称和宪法文本中都不使用“根本法”、“最高法规”、“基本法”术语，而是在文本中宣称宪法具有高于普通法律的效力。如1974年《南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法》第206条规定：“共和国宪法和省宪法不得违反南斯拉夫社会主义共和国联邦共和国宪法。一切法律以及社会政治共同体机关的其他条例和一般文件，以及联合劳动组织、其他自治组织和共同体的一般自治文件，必须同南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法一致。”
当然，宪法文本这种自我加冕性质的宣示，仅具有形式意义。尽管如此，这种宣示所表达的是民主宪政潮流中一种具有普遍性的、最低限度的政治共识，是多数文明国家共有的一种政治姿态。我国依据普通法律修改宪法的现实，是一种由多种原因造成的不正常现象。尽管这种现象可能还会延续下去，但作为法律学人，我们不应以“良性违宪”为托辞对此提供辩护。
2．违宪审查制度的确立。政治国家既可立法，又可废法，故无论私权本身，还是私法本身，都无法抵御国家权力对私人自治领域的非法侵入。因此，违宪审查制度就成了确保宪法之根本法地位的必不可少的制度设置。违宪审查制度的确立，最常见的是以下两种方式：(1)在宪法文本中确立违宪审查制度。这种方式以宪法中确立了专门的违宪审查机构为标志。在宪法中确立一个专门的违宪审查机构，与单纯地宣告宪法是根本法或者具有最高的法律效力相比，具有更强的实质意义。在世界各国的宪法中，专门的违宪审查机构有众多的名称，如德国、意大利、葡萄牙等国宪法称之为“宪法法院”，法国宪法称之为“宪法委员会”，韩国宪法称之为“宪法裁判所”，阿拉伯联合酋长国临时宪法称之为“最高法院”，古巴共和国宪法称之为“全国人民政权代表大会”，等等。当然，宪法文本本身并不能确保违宪审查制度的实效。(2)通过宪法判例确立违宪审查制度。此种类型的违宪审查制度是在实践中形成的，因而是富有实效的，以美国最为典型。
七、结语
宪法是公法，谓其属性，是相对于私法而言；宪法是根本法，谓其在整个法律体系中的地位，是相对于普通法律而言。将根本法与公法、私法（以及社会法）并列，其实是混淆了两种不同的法律分类。
宪法既不能“超越”公法、私法的划分（所谓宪法既不是公法，也不是私法），也不能“穿越”公法、私法的划分（所谓宪法既是公法，也是私法）。由其内容和调整方法所决定，宪法具有公法属性；由其功能和性质所决定，宪法是国家的根本法。具有公法属性的宪法，不仅是公法的立法依据，而且可以充当私法的立法基础，宪法因此而成为国家唯一的根本法。德国行政法学者奥托·迈耶所谓“宪法易逝，行政法永存”，以及中国个别民法学者所谓“民法根本法论”、“民法帝国主义”等论调，都不过是个别学者偏狭的法学观的反映。
注释:
[1]参见梁慧星：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期；梁慧星：《〈物权法〉若干问题》，《浙江工商大学学报》2008年第1期；徐国栋：《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版；赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期。
[2]参见刘茂林、石绍斌：《宪法是法律世界中的世界观和方法论—兼对“宪法是公法的质疑”》，《法商研究》2006年第1期。
[3]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》，《法学》2006年第6期。
[4]参见童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影—民法根本说的法理评析》，《中国法学》2006年第6期。
[5]参见赵明、谢维雁：《公、私法的划分与宪政》，《天府新论》2003年第1期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期；孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，《法制与社会发展》2004年第4期。
[6]参见汪习根：《公法法治论—公、私法定位的反思》，《中国法学》2002年第5期。
[7]“私法至上论”亦可换言为“民法至上论”，其典型表述是“民法根本法说”、“民法帝国主义”。对于这些论调的介绍与归纳，可参见前注[4]，童之伟文。
[8]夏勇：《法治与公法》，载夏勇主编：《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第601页。
[9]参见叶秋华、王云霞主编：《大陆法系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第100～102页。
[10]如著名民法学者徐国栋认为：“公法的目的，在于凭借国家权力去获取公益。”徐国栋：《民法典与权力控制》，《法学研究》1995年第1期。
[11]同前注[6]，汪习根文。
[12]对于“公法、私法异质论”所作的系统概括，可参见前注[4]，童之伟文。
[13]同前注[2]，刘茂林、石绍斌文。
[14]参见孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第105页、第106页。
[15]蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期；同前注[2]，刘茂林、石绍斌文。
[16]莫纪宏：《宪法学与公法学的关系—从立法政策学看公法学的制度价值》，《江汉大学学报》FOUG年第1期。
[17]这是孙宪忠研究员的观点，引自前注[3]，夏正林整理文。
[18]同前注[1]，赵万一文。
[19]这是莫纪宏研究员的观点，引自前注[3]，夏正林整理文。
[20]关于基本权利性质的详细论述，参见徐显明：《“基本权利”析》，《中国法学》1991年第6期。
[21]同前注[15]，蔡定剑文。
[22]由立法机关创立的法律，对法官来说只是权威性法律资料（法官法源），法官判案直接依据的是法官根据法源和案件事实的互动关系所构建的审判规范。参见陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第219～220页、第250页。
[23]参见韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第184页、第189页。
[24]同前注[15]，蔡定剑文；张千帆：《宪法不应该规定什么》，《华东政法学院学报》2005年第3期。
[25]参见[荷]亨利·范·马尔赛文等：《成文宪法：通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第117页。
[26]参见许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第406页；肖蔚云等：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第221页；蒋碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社2004年版，第228页。
[27]同前注[25]。
[28]同前注[15]，蔡定剑文。
[29]参见林来梵：《论宪法义务》，载《人大法律评论》2000年卷第2辑，第167页。
[30]同前注[15]，蔡定剑文。
[31]同前注[2]，刘茂林、石绍斌文。
[32]同前注[4]，童之伟文。
[33]Bryan A. Gamer, Black’s Law Dictionary, West Group, St. Paul, Minn.，1999, p.683.
[34]归纳我国宪法学者的主流观点，可以说，权力制约、权利保障就是宪法的根本制度、根本（基本）原则或根本问题。对此，王广辉教授提出了异议。他认为，宪法是有了人类社会，特别是国家产生之后就实际存在着的。宪法所涉及的根本问题，经历了一个由政治领域扩大到经济领域，然后又进一步扩大到文化领域的演进轨迹（参见王广辉：《宪法为根本法之演进》，《法学研究》2000年第2期）。般啸虎教授反驳了王广辉教授的观点，并对主流观点进行了证成（参见殷啸虎：《宪法的根本法特征问题新探》，《河南省政法管理干部学院学报》2001年第4期）。
[35]参见陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第21页。
[36]参见谭九生：《宪法控权是民法生存之基石》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期。
[37]参见薛军：《“民法一宪法”关系的演变与民法的转型》，《中国法学》2010年第1期。
[38]同前注[4]，童之伟文。
[39]不少民法学者、宪法学者都认为，民法产生于古罗马，而宪法则是近代资产阶级革命的产物，故想当然地认为，民法的产生早于宪法。其实，这种比较是在实质意义上的民法（普通的民事法律，而非民法典）与形式意义上宪法（即宪法典）之间进行的，因而是有问题的。如果从形式意义上进行比较，则宪法（典）的产生早于民法（典）；如果从实质意义上进行比较，人类早期法律的特征是诸法合一，民法规范与宪法规范共存于同一部法律之中。
[40]同前注[25]，亨克·范·马尔塞文等书，第86页。
夏泽祥，山东师范大学法学院。
来源：《法学》2010年第02期。
