【摘要】通过对神秘性、理性和权力三个因素的考察可以发现，立法和法律规制在某些情况下会建构出许多不被信任的人和群体。这会带来社会排斥、解放的陷落以及“新的种族主义”发生的可能。为了避免这些情况的发生，需要在立法和法律规制的时候有对法律中的知识要素、法律的引导功能有足够的反思，同时通过法律赋权使被建构出的不被信任的人能够有效回归社会。
【关键词】信任；法律；接纳；解放
相较于秩序、正义、权利以及自由等经典命题，在法学研究领域中对信任这一命题的关注并不多见。在为数不多的研究中，学者主要关注了以下两个问题：第一，认为信任的缺失阻碍了经济的发展，特别是契约的公平和自由，因此需要从法律的角度对契约自由给与适当的规制；第二，认为法律（特别是刑法）的惩罚功能在一定程度上将指向信任的缺失，刑法的作用（之一）是通过惩罚来恢复人们之间原有的信任关系[1]。从这样两个进路可以看出，研究者首先都从人际互动和伦理的角度假定了某些人及其行为所具有的不可信任性，因而希望法律及时介入，通过法律的运作恢复人与人之间的信任关系，进而促进经济、社会的良性发展。然而，还有一种特别的情况似乎并没有引起学者足够的关注，这种情况表现为：本来一个人或一个群体并非是不被信任的，在立法和法律规制介入以后这些人才被认为是不被信任的。本文所要探讨的正是这种情况存在的可能性及其消极面向：在某些情况下，不信任（的人）是如何被法律所建构出来的？在此基础上，需要弄清楚的问题是，法律与“不被信任”间的过度“勾连”会不会对人与人之间的信任关系产生不利影响。如果是，那么我们又应如何解放法律的这种过度规制进而实现人与人之间信任关系的解放？通过对以上问题的回应，本文将表明：立法和法律规制过程中过度“不信任”的出现将会对群体良性互动和社会和谐造成不利的影响。立法和法律规制应当重视社会科学领域的知识，反思法律应有的引导功能，进而创造一种“自上而下”和“自下而上”相融合的法律建构之路，以此促进法律在社会建设和社会管理中发挥更为积极的作用。
一、谁不被信任？—不信任的根源探析
在通常情况下，不被信任的人往往是违反规则的人。如果一个人在交易的时候不守承诺，常此以往他会被人们视为不被信任的人进而失去更多交易的机会。在社会生活中，这是比较常见的现象，而现代征信系统的发展也从“陌生人社会”的角度型塑了这样一种古老的信任/不信任的机制，“列入黑名单”往往可以被看作是不被信任的标志。我们不得不承认，这样一种在商事领域所形成的规则业已得到越来越多的尊重和信守。而在社会生活的其他领域，由国家法律、行业规范、地域性习惯法甚至全球法律所构成的规则体系无不在型塑着人们的生活。规则一旦形成，它就会像一把剪刀一样开始剪裁人们的生活。大多数人被归入可信任的行列，少许人会被归入不被信任的人之中。对少数不被信任的人的惩罚可能是被排斥、被拒绝，也有可能是被隔离、监禁，甚至被剥夺生命（比如对犯罪者判处死刑）。
那么，所有规则的形成都会像商事活动中“列入黑名单”的条件那么简单地形成吗？答案是否定的。在商事活动中，信任与否完全体现在一个人（包括自然人和法人）的具体行动中，规则的形成依赖于对其行动的考察和评估。是否被信任、是否被规则认可完全依赖于其行动的真实性和其一贯的表现。然而，人类的活动并不可能都如商事活动一样直率和直接（虽然商事活动在某些方面也是极其复杂的，但是在以金钱和物质为标的的交易中，它至少并没有过多包含人类活动中的文化积淀和社会结构的束缚）。在日常的社会生活和社会交往中，人类行动的复杂性主要体现在其所遭遇的结构性束缚上，具体表现为行动的两个维度：一是结构的维度，一是文化的维度。“结构是一个客观维度，包括社会生活环境的客观方面和现实中真实有效的制度，制约了行动的可能，但是又提供了行动的规则和资源；文化是一个主观维度，是个人认识客观世界并作出行动选择的指导，对于群体来讲，文化则是一种安排秩序的倾向。”{1}3正是因为结构维度和文化维度的同时存在，人类的行动才表现出各具特色的多元性。也正因为这样，在具体的语境之中，{2}233-266我们的规则在确定哪些人是值得信任的，哪些人是不被信任的时候才会遭遇过度复杂的面向，在做出具体回应的时候甚至会有应接不暇的可能。如果以传统法理学的基本理论来反思这个问题的时候，颇值得反思的问题是：法律是否能够有效调整人与人之间的关系？法律是否除了在“调整”社会关系的时候，也会剥裂人与人之间的关系？如果存在这种可能的话，又是什么因素让法律走向这种悖论呢？
我所关注的第一个因素是神秘性。因为最早的人类法律（律法）往往产生于对自然、对他者的无知和恐惧，消解这种神秘性是法律最早的使命。直到今天，这种“使命”在很多地方依然没有消失。人类学民族志为我们提供了一些可资考察的样本，其中有一例“琵琶鬼”的案例特别具有典型意义。傣族村寨曼村有一个长期寡居的妇女被认为是“琵琶鬼”，人们说她多次“放鬼害人”，邻村有多人“受害”。1998年曼村的邻村有一个生病的村民去世，该村的村民们认为这位村民的去世是被曼村的这个“琵琶鬼”害死的。结果，该村的数十村民到曼村把这个“琵琶鬼”的房子毁坏，把这位老妇人打伤。曼村的村民不但没有阻止邻居们的行为，甚至并不认为邻村村民的行为已经违法或是侵害了本寨的利益。相反，他们认为这是“琵琶鬼”应得的下场。最后，迫不得已，村公所在曼村边上公路旁的竹林里为老妇人搭建了一间简易的竹屋给老人居住。从此，这位80多岁的老人过上了几乎与世隔绝的孤苦生活。{3}从这个案例中可以很明显地看出神秘性对规则形成的影响。在这样一个文化维度对社会生活有着巨大影响的社会中，基于神秘性的文化的知识胜过了科学（医学）的知识，人们在规则形成过程中往往求诸于神秘性。也正因为神秘性的使然，老妇人被认为是鬼，不被大多数村民所信任，即使老妇人的同村人和其本人也并不想抵触“神意”而接受规则的处置。需要提醒大家的是，这并不是一个离我们十分遥远的故事，它恰恰发生在当代，发生在我们“身边”。
我所关注的第二个因素是理性因素。随着人类“祛魅”的努力，理性日益取代“神秘性”、替代感性而成为人世生活的主宰。规则和法律也越来越多地依赖于理性的建构。韦伯在对资本主义的考察中就已注意到了这一点，他说，近代的理性资本主义不仅需要生产的技术手段，而且需要一个可靠的法律制度和按照形式的规章办事的行政机关。没有它，可以有冒险性的和投机性的资本主义以及各种受政治制约的资本主义，但是，绝不可能有个人创办的、具有固定资本和确定核算的理性企业。{4}14然而，人类在制定规则，使其满足有序生活和效率生产的时候并不都是一帆风顺的。在经济领域之外，人类始终没有逃脱神秘性的“诅咒”和对未知恐惧的侵扰，这也直接造成了理性因素的滥用。艾滋病防治立法的变迁就是其中一个比较显著的例子。当艾滋病在中国被发现的时候，由于对艾滋病的不了解和恐惧，大众将艾滋病看做是一种外国人才会得的病，甚至看作是一种“不道德的病”。可以说，这些看法在有关艾滋病的科学研究中都是站不住脚的。然而，立法者却将大众的恐惧映射到了法律规则之中。立法采取了“御敌于国门之外”的政策，要求限制进口血液制品、同时禁止患有艾滋病、性病的外国人入境。其次，要求对艾滋病病人采取隔离措施，并送到卫生部门指定的医疗单位治疗。{5}78-83值得关注的是，这样一些规范都是以理性法律的面貌出现的，也就是说，它借用了理性法律的外壳来承载人类的无知和恐惧，以理性的名义排斥了一部分人，压缩了这部分人可能的生存空间，同时也消解了法律本应具有的社会效果—恢复人与人之间（艾滋病感染者群体和普通人群之间）本来应有的信任和互相关爱的可能。
我所关注的第三个因素是权力因素。当人类还沉浸在对理性化和现代化的幻想中的时候，对权力因素的关注和借此对理性化、现代化的批判似乎已经甚嚣尘上了。韦伯虽然极力肯定理性化在资本主义形成过程中的重要意义，但他同时也深刻地认识到理性化所可能给人类带来的悲剧—对目的理性的过分依赖将人类推人一个自己塑造的“铁笼”之中。现代法学告诉人们，理性的个人是自然的、自由的和自治的。后现代法学则认为，在资本主义社会里，法律主体是被法律制造出来的，不是自然的，更不是自治的，也没有什么自由。个人是法律上的权利主体，目的是使“交换行为”成为可能。{6}在过往的历史中，以权力之名，法律对个人“自由”和“权利”建构的例子比比皆是。在殖民时代，西方殖民者带到第三世界的法律对殖民地人民身份的界定成为西方殖民者维护自身利益，假扮自己为“善良管理人”的重要工具，其也同时型塑了殖民地人与人之间长久不平等的历史。{7}142-155新近更值得关注的是发生在法国的一件有关宗教、妇女与法律世俗化的事件。2010年9月14日，法国参议院以246票对1票的压倒性优势通过法案(leprojetdeloianti-burqa)，禁止妇女在公众场所穿戴伊斯兰教的蒙面面纱。早在2009年6月法国总统萨科奇就公开表示，“我们不容许妇女成为面纱后面的囚犯”；法国宪法委员会同样认为，“妇女蒙面纱对公共安全是很危险的”[2]。从历史上看，法国从1804年的《法国民法典》起就开始了法律的世俗化道路，此道路也为共和国民主的发展起到了十分重要的作用。然而，这个事件中赞同者所提出的意见似乎都是以世俗化的名义在进行倒行逆施。为什么这么说呢？原因在于：如果穿戴面纱的妇女确实有对公共安全造成危险的可能的话，提出的主要立法理由应该是对安全造成危害的实证数据和评估报告，而不是将9.11以后弥漫在欧洲的伊斯兰症(islamophobia)所产生的恐惧带入立法之中。而恐惧本身即是一种非世俗化的因素。此法的颁布也说明了非世俗化因素与权力因素合力对国家法律的重要影响。其直接后果是通过法律型塑了大批不被信任的妇女—所有穿戴面纱（主要是指Burqa，面纱中的一种）的、原本自由的妇女—都被当作了公共安全的潜在威胁。
在此部分中我具体论述了三个主要因素对立法和法律规制的影响，他们分别是神秘性、理性不及以及权力的型塑。那么，这样一些对立法和法律规制产生影响的因素在社会信任体系的形成过程中对人与人之间的信任关系产生了多大的影响呢？可别忘了，某个人、某个群体是否被他者所信任，这主要取决于人的认识水平和互动程度。如果承认人的理性，我们就要相信每个人心里的那“一杆秤”。在前文我已经指出，在人们的具体行动中，信任/不信任的关系足以形成，人的行动和人与人之间的互动是信任/不信任关系得以形成的主要场域。法律的建构或许只是其中的一个很小的因素。但是，或许这样一个很小比例的因素足以造成极大的影响。因为当神秘性、理性不及和权力因素过度渗入法律以后必然会极大地抵消法律中所应包含的知识、理性和民主元素。在这种情况下，一些原本自由的人被建构为不被信任的人。虽然或许只是我们通常意义上所说的“少数人”，但其足以对社会秩序的建构和社会正义的实现产生极大的影响。
二、过度规制：不被信任的诸后果
神秘性、理性不及和权力因素的过度渗透会使法律建构出越来越多的不被信任的人。也可以说，法律系统本身的可能性正在被其他因素所侵蚀。在卢曼看来，法律系统是社会的一个分系统。法律系统采取交往的运作方式，也就是说它所能做的无非就是在含义媒介中通过交往形成形式（条例）。至于这之所以成为可能，并且在一个长期的社会文化演进中成为不言而喻，则是社会系统的功绩。{8}15卢曼同时特别强调法律的界限，认为现代的法律往往是超负荷运作的。以此观之，当一些理性不及的、与民主相悖的因素渗透进法律以后必然使法律僭越了其固有的领地而成为过度规制的工具。这必然会造成法律与社会的整体性危机。我认为，这一整体性的危机主要体现在三个方面：第一，立法和法律的过度规制引起社会排斥的发生并消解了法律应有的社会效果；第二，法律僭越了其应该发挥作用的领地，携神秘性等因素对人的自由进行了过度的规制，进而消解了法律本该实现的对人的解放的功能；第三，法律塑造出一个个“不正常的人”，甚至造成对这些少数人群的伤害。
（一）社会排斥
在立法和法律规制的情况下，社会排斥之所以会发生可以归结为三个方面因素的综合作用：第一，人们相信法律，或者说法律权威的至上性；第二，立法和法律规制将少数人界定为不被信任的人；第三，在法律的指引和型塑下，人与人之间出现社会排斥的现象[3]。第一个因素反映的是法律的应然状态，是指法律之所以为法所具有的权威性从根本上对人们行动的影响。也可以说是人们对法律的无条件的遵从。非常吊诡的是，普通大众很少能够对法律的合目的性和民主性做出科学的判断。因此，他们并不知道他们所遵从的法律到底是在构建秩序还是在毁灭秩序。这从上文所提到的“琵琶鬼”个案和艾滋病防治立法个案中均可以看出：人们信服于法律对人群结构的剪裁，因为人们忠实于法律的权威，而并不刻意去了解法律权威的来源和其合目的性，甚至会认为法律的规制本身就应该是合目的性的。第二个因素反映的是法律的实然状态，是指法律规制的真实情况。在这个因素中，法律吸收上文所提出的神秘性、理性不及、过度的权力等变量，将少数人界定为了不被信任的人，进而排除出了普通人群。在这个因素中，排斥只是规则意义上的，还不是行动意义上的排斥。第三个因素反映的是在法律应然状态和实然状态的综合作用下人们具体行动的走向。通常来说，在法律规范和人的行动之间总还是存在一定的张力。人们不一定会完全按照法律的指引来行事，这会在某些领域产生出规避法律的现象。然而，大多数理性人往往首先会在规避还是不规避之间做出一个权衡。如果加之上边两个因素，人们发现法律权威足以具有威慑性、法律作出的指引会让我们免受不必要的“灾祸”的话，人们便会接受法律的指引的。从这点上来看，由前两个因素加之第三个因素中行动上的权衡，社会排斥由规范进人实践。人们在法律的指引下，在社会生活中对少数人也产生了排斥的心理和行动。
但是，需要提醒大家的是，我在这里提到的“灾祸”是否是真实的呢？在“琵琶鬼”个案中，现代科学（医学）知识完全可以解释邻村人的疾病不可能是曼村的老妇人引起的；在艾滋病法治立法个案中，后来的立法也证明了上世纪90年代以前“隔离”、“限制”等措施的失宜和对艾滋病感染者人权的侵犯；在法国“面纱法案”的个案中我们则可以看到法案提倡者所假定的对公共安全潜在的威胁，而并没有证据可以说明威胁真的会发生。针对这样一些恰恰相反的情况，或许我们可以这样说：正是在神秘性、理性不及和过度权力的作用下，法律向大众传达了一些并不理想的“信号”，在这些信号之下，人与人之间本来可以良好运转的关系变得紧张和易碎，于是一些人不被信任，进而被排斥出大众群体之外。
（二）法律僭越与解放的陷落
桑托斯特别强调规制与解放之间张力的有效展开，他说，现代性范式旨在达到规制支柱和解放支柱的互惠发展，同时也旨在将这种发展准确无误地转换为集体和个人生活的合理化。人们期望着这种双重捆绑—将一个支柱与另一个捆绑在一起以及将这两者与社会实践捆绑在一起—能够为潜在的、不可通约的社会价值（诸如正义与自主，团结与认同，平等与自由）之和谐提供保障。{9}5然而，现代化的悖论在于：由科学向最初生产力的转化所激发，现代解放化约为科学的认知一工具合理性，现代规制化约为市场原则，这是历史进程的关键条件，借助于此，现代解放陷落为现代规制。法律成为社会生活的此等理性化者，它包含了社会科学化的代理角色。{9}11-12我无意纠缠于桑托斯视域中的市场的扩张和解放承诺的失败。在发展问题上，解放支柱的过度科学化的确使解放陷落。
然而，在人与人交往和互动的场域中，我的答案与桑托斯是相反的。我认为在法律与信任的问题上，法律所遭遇的问题并非是由于科学的过度人侵，而是科学遭到排挤。在上文中，我提出：在某些情况下，法律领地中的神秘性、理性不及和过度的权力几乎取代了法律中本应该具有的科学性、理性和民主。于是，真正的问题在于：神秘性、理性不及和过度的权力绑架了法律，一方面使法律从本质上脱离了其真正的内涵（科学、理性和民主）；另一方面则使法律从运作上僭越了其固有的领地（过度规制）。关于法律对其固有领域的僭越，历史上出现过的一些事例恰恰可以说明这个问题。20世纪60年代在英国发生了一个肖诉检察总长（Showv.DirectorofPublicProsecutions）的案例，哈特在对该案的讨论中颇有见地的将法院说成是“道德的当然看管人”或“公共行为方式的总监督者和守卫者”。哈特认为他们所牺牲的一种特别价值是一个合法性原则。这种原则要求对刑事犯罪的界定应该尽可能的精确；这样，才有可能预先确定哪些行为是犯罪而哪些不是。哈特不无担心地表示：“这已经是一种政治权威对个人自由的人侵了。”{10}14-15与哈特意义上的道德入侵和政治权威入侵相类似，本文探讨了神秘性、理性不及和过度的权力对法律的入侵。我认为这些因素带来的破坏性会更大，因为它从根本上削弱了法律赖以存在的科学性、理性和民主性。留在法律领地中的是恐惧、是知识的匮乏、是权力滥用的可能。如果把立法者和法官看作“恐惧的当然看管人”，似乎比道德对法律的入侵更为让人失望。
（三）一种“新的种族主义”？
“种族主义”似乎是一个与现代法律精神颇不搭调的词汇。在一般人看来，现代法律似乎是与种族主义水火不容的。二战后的纽伦堡审判以及自然法复兴已经让人对“法律的臭名声”（“恶法亦法”）有了更清晰的认识，同时也使法律对“种族主义”有了更大的敏感性。然而，“种族主义”真的就在法律里无影无踪了吗？
1975年，福柯在法兰西学院的演讲《不正常的人》(LesAnormaux)为我们勾勒出了一个“不正常的人”的谱系。福柯认为“不正常的人”有三个源头，他们由历史上的三种人转变而来：“畸形人（monstre“需要改造的个人（individuacorriger)”和“手淫的儿童（enfantmasturbateur)”。在福柯眼中，“畸形人’，的概念主要是一个法律的概念而不完全是生物学或医学的概念，“畸形人”之所以被分离出来，当作一个单独的范畴，是因为他对法律提出了挑战，构成了法律的障碍（或者说是一种基于社会偏见而产生的法律的障碍）。面对“不可改造的人”，法律所采取的措施就是改造，这个悖论使权力机关把“不可改造的人”或“需要改造的人”纳入不正常的人的范畴（由此必然造成一种法律的分类不足，从而也就造成了权力的无限扩张和滥用）。对于18世纪发端于英国的反手淫运动，福柯反驳道：第一，为什么对性的压抑仅仅只针对儿童的手淫，而不是针对真正有劳动力的成人的性呢？第二，为什么仅仅针对资产阶级家庭的孩子，而不是针对所有的儿童呢？实际上，福柯认为真正重要的不是儿童的性，而是对儿童的性进行干预的权力系统，这个系统制造出儿童手淫的神话，通过这个神话对儿童的身体和家庭的组织进行投资和干预。在这个过程中，医学和精神病学都扩张了它的势力范围，获取了新的对象和新的知识。这三种人在19世纪被看做是危险，而福柯则认为这是一种新种族主义，与传统的种族主义不同，受歧视和隔离的对象不是在血统上被贬低的人，而是在精神上、在生理上被贬低的人。{11}序言
在本文前边的论述中，我列举了至少四种人的命运与福柯所探讨的“不正常的人”有些许类似。我们可以稍稍回顾一下：第一种，在神秘性主导的社区习惯法中，被建构出来的是一种被认为会给人带来疾病的“琵琶鬼”；第二种，由于理性不及，法律吸纳了恐惧的因子，建构出了一群会给众人带来恐惧、随时会给别人造成危险的艾滋病感染者群体；第三种，在殖民者的枪炮和殖民地权贵的合力中被排斥身份的人；第四种，以公共安全为名，由权力吸纳恐惧而建构出的一群身穿面纱的可能的伊斯兰恐怖分子。如果以现代科学知识、现代理性思维和现代权力（不仅仅是国家权力）运作来反思这四种人的危害性的时候—至少在我看来—实质上都是莫须有的。
密尔说：“在文明的世界中，强力能够正当地适用于一个文明化了的社会的任何成员的惟一目的就是防止对他人造成伤害。”{10}5除了以上所提到的三个不利后果，在我们的实际生活中，可能还有其他一些隐性的、由法律过度规制所引起的不利后果。美国学者KeithG.Allred在谈到这个问题的时候曾指出：“社会科学几十年的研究证明了互惠规范（normofreciprocity）的力量—人们倾向于用相似的行为来回应他人的行为。……一种合作的互动往往引发一种良性循环，使合作自然持续，而不友好的互动则会固定一个充满争执和怀疑的恶性循环模式。”{12}
三、通过法律重拾信任的可能
为了防止法律在与社会的互动中产生出更多社会排斥、法律僭越以及“新的种族主义”的情况，我们需要在立法以及法律规制的过程中不断克服神秘性、理性不及以及权力因素过度渗透的影响。为此，我们需要重拾法律中的科学知识，反思法律的引导功能，进而更多的信任弱者，以达致信任的可能。
（一）法律应当为何？—反思法律中的知识
在上文中我曾提到：在实际生活中，法律的实然与应然之间始终存在一种固有的紧张。这种紧张关系源自社会生活的复杂面向。在立法者和执法者那里，这种复杂面向可能是始料未及的，但更多时候可能是一种漠视。通过上文的论述，我试图说明神秘性、理性不及和过度的权力被吸纳入法律，从而消解了法律中本该具有的科学、理性和民主的成分。我愿意将这些元素看作是法律中的知识。在实然状态下，法律中的知识构成是神秘性、理性不及和过度的权力；在应然状态下，法律中的知识构成是科学、理性和民主。法律之应然和实然间的紧张在法律与信任关系中的成因最主要的就在于知识构成上的偏差。
需要说明的是，并非所有法律的应然和实然间都存在如此紧张关系。我所呈现的这些知识元素仅限于我所考察的问题—法律与信任间的关系—的范围。而且仅限于法律过度规制的情形。但需要引起注意的是：即使只是在很小的一个范围内，法律中知识构成的偏差是会造成极大的危害的，上文第二部分已经具体阐述了这种危害的诸多可能。这就给我们提出了一个很重要的问题：我们应当如何消解这种紧张？如何重拾法律中应该具有的科学、理性和民主的知识？
美国学者莫纳什（JohnMonahan）和沃克（LaurensWalker）从法律和社会科学交互运作的角度为我们提供了一种思考和解决此问题的思路。在他们看来，法律永远也不可能是一个自足的东西，它需要从社会科学领域充分吸收有利于裁判和立法的知识。第一个具体的知识是用于确定事实的社会科学，也可叫做“裁判事实”。这是指“当一个机构（或法院）对与本案中当事人有关的事实—当事人做了什么，当时的情形是怎样的，事件在何种背景下发生—进行认定时，这一机构（或法院）便是在执行裁判的功能，这些事实则可被称为裁判事实”。第二个具体的知识是用于立法的社会科学，也可以称作“立法事实”，指“当某个机构（或者法院）考虑法律或者政策问题的时候，它就在进行立法，而那些为其立法判断提供了信息的事实可以很方便地被称之为立法事实”。第三个具体的知识是用来提供背景的社会科学，也叫“社会框架”，指的是利用一般的社会科学研究结论来确定个案中的事实争议。第四个具体的知识是在诉讼准备中运用的社会科学。{13}91-625
虽然英美普通法在立法和裁判上都与大陆法系国家有很大的不同，但是它对知识的重视则是对大陆法系的国家有很大启示意义的。如果以这样一种知识的视角来反思上边提到的诸多被法律列为不被信任的人的命运的时候，我们会发现：在那些具体的案例中，不管是立法还是裁判都误读了知识，至少是对真正知识的漠视。
（二）对法律引导功能的反思
从法律功能之发生的角度来看，法律不仅仅需要对不满、纠纷和冒犯行为等来做出裁判，同时更应该在充满潜在矛盾的环境中对习惯和期望行为进行引导或转变人们的行为和观念，以防止和减少麻烦事件，避免冲突的发生，积极地促使人与人的相互合作。{14}149简单地说，除了解纷功能外，法律还需要具有预防和引导的功能。在开篇的时候，我曾提到：现有的有关法律与信任关系的研究多从法律的解纷功能入手，几乎没有从引导功能入手的研究。关于这个问题，在正文部分的论述中，我发现：法律试图在解纷、给人以解放的过程中由于过度规制而使解放的目的陷落。这或许可以说是法律引导功能运作的一种失败。那么如何才能使法律的引导功能更好的发挥作用呢？除了上边提到的法律自身对知识的合理取舍而外，我认为还需要法律能够对人们的行动做出积极的回应。
从社会行动的角度来看，信任与不信任的主体往往会以群体为单位出现（最常见的是一类人对另外一类人的不信任）。因为如单个个体见了对方会因“看不顺眼”而“大打出手”的情况（一种假设）是不能称之为“不被信任”，那顶多可称为冲动或激动。在早先的一项研究中，我试图从社会文化人类学的角度说明，群体间如果不能形成有效沟通，将会形成一种因相互隔绝而产生的“虚拟的和谐”的局面。我认为，在隔绝的状态下，谁都拿不准下一步将会发生什么。因此，我们有理由相信，很多群体一般都会处在一种警觉的状态中。这种状态是因为在隔绝状态下互相不了解而造成的，它使人随时都感觉不舒服。然而，更为严重的问题是，两个群体在相遇时，如果没有及时地沟通，警惕随时都可能转化为冲突。因此，隔绝使人不能很好地互相理解，仅凭道德的延伸是很难控制相互间的关系的，因为人们在互相隔绝之外，小小的摩擦在社会生活中也是难以避免的。而由隔绝所生的“和谐”也就不那么使人信服了。这样的“和谐”顶多是一种“虚拟的和谐”。{15}116-120
在这种情况下，法律需要在场。但是在场的法律不应当是一个麻烦的制造者和冲突的激化者。如果出现上文所提到的种种过度规制的情形，法律就是一个麻烦的制造者。它破坏了人们之间可能的缓冲地带，也破坏了社会人群的结构。以此观之，法律应该是一个秩序的建构者和良好互动的引导者。法律引导功能的发生建基于它努力去建构人与人之间的信任，建基于它在人与人之间建立一个沟通的环境，以沟通理性来维系人与人之间良好的互动进而实现社会的和谐。
（三）信任弱者：法律赋权与“自下而上”的法律变革
以上两点所指出的是“法律应当为何”和“法律应当怎样”的问题。但是，由于固有的偏见、“标签”、社会舆论的扭曲、权力的不当干涉等因素的存在，法律往往会是僵化的。也就是说，即使立法者和裁判者深知法律应当“如此”，也往往迫于各种压力而很难做出改革的努力。在“自上而下”的努力失败的时候，“自下而上”的变革努力应该成为一种主要的力量。{16}1-36对于我这里所探讨的信任的问题，不被信任的人、被贴上“标签”的人往往是少数群体，比如少数族裔、艾滋病感染者、同性恋者等。他们的声音（比如倡导）和他们的努力（比如诉讼）将是改变自身不利境地的必要条件。
近年来，有关“自下而上”的法律赋权问题日益引起了人们的关注。亚洲开发银行将法律赋权界定为：“作为一个过程，它主要通过教育和行动的结合来促进弱势群体运用法律以增强对自己生活控制的能力。作为一个目标，法律赋权强调弱势群体运用法律增强对自己生活控制后的实际成就。”{17}虽然在众多的开发项目中，“法律赋权”最主要的使命是减贫，然而，当少数人的遭遇除了贫困外还包括社会排斥和歧视的话，“法律赋权”也应该成为一个消除歧视的重要武器。法律赋权的引入有两方面的重要意义：首先，法律赋权可以使少数人运用法律澄清自己不被信任的真正原因，以真正知识的名义使立法者、裁判者重新发现法律。进而可以促进立法改革和法律对自己身份的承认和保护（比如艾滋病感染者的法律倡导和有关艾滋病防治立法的改革）；其次，法律赋权可以使少数人在法律框架范围内通过法律维护自己的权益。这可以在一定程度上减少自力救济、暴力的频繁发生。既是对法律权威的证成，同时也是促进法律救济良性运转的有利途径。
【注释】
[1]相关研究可参见季卫东：《法治与普遍信任—关于中国秩序原理重构的法社会学视角》，《经济管理文摘》2006年第15期，第34-42页；刘焯：《社会信任的法律重构》，《法学》2005年第7期，第118-122页；王绍光、刘欣：《信任的基础：一种理性的解释》，《社会学研究》2002年第3期，第23-39页；董文卿：《社会信任与政治信任》，《文汇报》2010年5月10日第12版；郑永年：《中国社会信任的解体及其结果》，《联合早报》2009年6月9日；张维迎：《信息、信任与法律》，北京三联书店2006年版；王立峰：《惩罚的哲理》，清华大学出版社2006年版，第122-123页。
[2]相关报道可参见CharlesBremner.Burkamakeswomenprison-ers,saysPresidentSarkozy.http://www.timesonline.co.uk/tol/news/world/europe/article6557252.ece最后访问日期：2010年12月17日。
[3]1974年，法国社会主义者RichadLenoir提出，社会排除（so-cialexclusion)指涉的是“一群未被涵括在社会安全体系中的人”。这是最初的定义，此后，社会排除的概念已经超越了与贫穷有关的范畴，而更与社会瓦解有关。在Somerville看来，排除有三个关键性的面向：积极的排除、合法地位；政治的排除、以及道德和意识形态的排除。李易骏：《社会排除：流行与挑战》，《社会政策与社会工作学刊》2006年第1期。
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